Judicialis Rechtsprechung

Ein Bewerbungsverfahrensanspruch ist nicht sicherungsfähig i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn aus Rechtsgründen feststeht, dass der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Bewerber für eine Beförderung im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht in Betracht kommt - wie hier wegen des Fehlens der Bewährung auf einem höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW -.

Für die Frage, ob die Erprobung i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW erfolgreich war, ist es unerheblich, dass der Beamte den Dienstposten möglicherweise zu Unrecht innegehabt hat (im Anschluss an BVerwG, Beschlüsse vom 5.12.2001 - 2 VR 8.01 - und vom 7.8.2001 - 2 VR 1.01 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 2 = DÖD 2001, 305 = ZTR 2002, 96).

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Tatbestand:

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich um einen gegenüber ihrem innegehabten Statusamt höherbewerteten Dienstposten. Der Antragsgegner entschied sich, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Nachdem ein dagegen gerichtetes vorläufiges Rechtsschutzverfahren des Antragstellers ohne Erfolg geblieben war, besetzte der Antragsgegner den Dienstposten mit dem Beigeladenen. Nach Feststellung der Bewährung des Beigeladenen und nach Ablauf einer laufbahnrechtlichen Wartefrist beabsichtigte der Antragsgegner, den Beigeladenen auf diesem Dienstposten zu befördern. Den daraufhin gestellten Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Beförderung vorläufig zu untersagen, lehnte das VG ab. Die dagegen erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Gründe:

Für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung fehlt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Im Rahmen des Anordnungsanspruchs wird in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderung wie hier regelmäßig geprüft, ob nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem jeweiligen Antragsgegner getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers etwa rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Dabei wird für den Regelfall zugrunde gelegt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch, der vor allem das Recht beinhaltet, dass u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen insbesondere um Beförderungen die Auswahl in Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Landesbeamte in §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW und § 2 LVO NRW einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätze der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird, grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist.

Ausnahmsweise gilt dies allerdings dann nicht, wenn aus Rechtsgründen feststeht, dass der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Bewerber für eine Beförderung im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht in Betracht kommt. Denn bei derartigen Fallgestaltungen wäre ein Fehler im bereits durchgeführten Verfahren über die Auswahl des zu befördernden Beamten unerheblich, da bei einer ggf. zu wiederholenden Auswahl hinsichtlich der Beförderung keine Möglichkeit für den betreffenden Bewerber bestünde, dass eine ihm günstige Entscheidung getroffen werden könnte.

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, weil es dem Antragsteller für eine Beförderung an einer laufbahnrechtlichen Voraussetzung mangelt.

Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW darf ein Beamter nicht vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit befördert werden. Daran fehlt es dem Antragsteller. Er hat sich weder auf dem - nach A 14 BBesO A und B bewerteten - Dienstposten des Geschäftsleiters noch auf einem anderen, gegenüber dem ihm bislang übertragenen Statusamt höherwertigen Dienstposten - vgl. zu dieser Möglichkeit OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 8.9.2000 - 2 B 11405/00 -, DÖD 2002, 103 = DÖV 2001, 41 = RiA 2001, 153, m.w.N. - i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW bewährt.

Unabhängig davon hat der Antragsteller auch nicht aufgezeigt, mit welchen ihn betreffenden Rechtsverletzungen die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen behaftet sein sollte.

So erfüllt der Beigeladene die laufbahnrechtliche Voraussetzung aus § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW. In der Zeit vom 1.1.bis 30.9.2001 war er im Wege der Abordnung mit den - gegenüber seinem Statusamt höher bewerteten - Aufgaben des Geschäftsleiters betraut und hat sich während dieser Zeit bewährt. Für die Erprobung i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO NRW ist ausreichend, dass der Beamte mit Wissen und Wollen des Dienstherrn einen Dienstposten innehat, der nach seiner Zuordnung zu einem Amt im statusrechtlichen Sinne höher bewertet ist als das Statusamt, das dem Beamten übertragen ist. Hat der Beamte - wie hier der Beigeladene - die Aufgaben des Dienstpostens zumindest zufrieden stellend erfüllt und sich damit "bewährt", hat er den Nachweis der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten erbracht. Für die Frage, ob die Erprobung erfolgreich war, ist es unerheblich, dass der Beamte den Dienstposten möglicherweise zu Unrecht innegehabt hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5.12.2001 - 2 VR 8.01 - und vom 7.8.2001 - 2 VR 1.01 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 2 = DÖD 2001, 305 = ZTR 2002, 96.

Entsprechend unerheblich ist es deshalb auch, ob die vorangegangene Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens des Geschäftsleiters unter ausreichender Beachtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erfolgt ist. Dies zeigt, dass in Fällen vorliegender Art die Auslese für Beförderungsämter regelmäßig vorverlagert ist auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3/00 -, DÖD 2001, 279 = DÖV 2001, 1044 = DVBl. 2001, 132 = NVwZ-RR 2002, 47 = ZTR 2001, 579.

Zudem wäre im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Blick auf die Unanfechtbarkeit des Beschlusses des 12. Senats des erkennenden Gerichts vom 5.9.2000 in dem Verfahren - 12 B 1132/00 - von einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren über die Besetzung des Dienstpostens des Geschäftsleiters auszugehen. Das Vorbringen des Antragstellers hat im Übrigen auch keine ihn betreffenden Rechtsverletzungen aufgezeigt, die noch nicht Gegenstand jenes Verfahrens gewesen sind.

Neben der laufbahnrechtlichen Voraussetzung der Bewährung in einer Erprobungszeit auf einem höher bewerteten Dienstposten erfüllt der Beigeladene (nunmehr) auch die sich aus § 40 Satz 1 Nr. 3 LVO NRW ergebende weitere laufbahnrechtliche Voraussetzung, in den letzten beiden Beurteilungen, die mindestens zwei Jahre auseinanderliegen müssen, die jeweils beste Beurteilungsnote erhalten zu haben. Dass die letzte dienstliche Beurteilung bereits auf den Dienstposten des Geschäftsleiters bezogen erfolgt ist, begegnet keinen Bedenken.

Ende der Entscheidung