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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 16.09.2009
Aktenzeichen: 13 A 161/08
Rechtsgebiete: TKG, VwGO


Vorschriften:

TKG § 2
TKG § 52
TKG § 54
TKG § 55
TKG § 59
TKG § 60
VwGO § 42
VwGO § 113
In einer frequenzrechtlichen Konkurrenzsituation kann das Verpflichtungsbegehren des Klägers auf Frequenzzuteilung nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihm gelingt, die begünstigten Wettbewerber zu verdrängen, indem er die an sie gerichteten Frequenzzuteilungsbescheide erfolgreich anficht.

Ein aus dem subjektiven öffentlichen Recht resultierender Aufhebungsanspruch kommt materiell-rechtlich nur in Betracht, wenn ein eigener Zuteilungsanspruch des unterlegenen Konkurrenten hinreichend wahrscheinlich ist.

Mit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist maßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der Behörde.


Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Zuteilung von Frequenzen in den als E-GSM-Bändern bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz und wendet sich gegen die die Beigeladenen betreffenden Verlagerungen von Frequenzen.

Im Jahr 2000 teilte die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) der Klägerin Frequenzen im Bereich 876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-R zu. Die RegTP eröffnete im Mai 2005 das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept). Die RegTP wies darauf hin, dass die E-Netz-Betreiber aus Gründen eines chancengleichen Wettbewerbs Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu räumen hätten und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu verlagern wären. Die Klägerin nahm hierzu Stellung und beantragte die Zuteilung bzw. Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM-Band. Mit Vfg. 87/2005 (ABl. 23/2005 vom 30.11.2005, S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Mit Vfg. 88/2005 (ABl. 23/2005, S. 1852) beschloss die BNetzA das Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept).

Am 3.2.2006 erließ die BNetzA gegenüber den Beigeladenen zu 1) und 2) Frequenzverlagerungsbescheide und übersandte diese auch der Klägerin. Der Beigeladenen zu 1) wurden im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt und der Beigeladenen zu 2) unter denselben Voraussetzungen die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband). Gleichzeitig wurde den Beigeladenen aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im bisherigen Spektrum bis zum 31.1.2007 zu beenden. Die Bescheide enthielten Nebenbestimmungen. Den Beigeladenen wurde im Wege einer Auflage aufgegeben, der Klägerin Spektrum in den E-GSM-Bändern unter im Bescheid näher bestimmten Voraussetzungen zur Nutzung zu überlassen. Die Auflage wurde bis zum 31.12.2009 befristet. Die Auflage war aufzuheben, wenn der Klägerin über die erfolgte Zuteilung hinaus Frequenzen für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen (GSM-R) bedarfsgerecht zugeteilt werden. Mit Bescheid vom 3.2.2006 lehnte die BNetzA außerdem die von der Klägerin begehrte Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen im E-GSM-Band ab. Die Klägerin erhob gegen den Ablehnungsbescheid und gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch, den die BNetzA mit Widerspruchsbescheid zurückwies. Die Klägerin erhob Klage: Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen. Der Nutzungsplan sei rechtswidrig und stehe - abgesehen hiervon - der begehrten Nutzung der Frequenzen nicht entgegen. Es lägen mehrere Abwägungsfehler vor. Die Zuteilung der Frequenzen an die E-Netzbetreiber sei rechtswidrig, da die BNetzA bei der Zuteilung der Frequenzen kein Vergabeverfahren durchgeführt habe. Das VG wies die Klage ab. Während des Berufungsverfahrens lehnte die BNetzA mit Bescheid vom 13.2.2009 die von der Klägerin beantragte Verlängerung der Befristung der Auflage in den Frequenzverlagerungsbescheiden an die Beigeladenen ab. Mit Bescheid vom 1.4.2009 teilte die BNetzA der Klägerin zusätzliche Frequenzen des Frequenzbereichs 873 bis 880 MHz und 918 bis 925 MHz (TETRA 900 bzw. PMR/PAMR) zur Nutzung für das Betreiben des Funknetzes "Digitaler Eisenbahn-Betriebsfunk in GSM-R-Technik" bis zum 21.12.2020 zu. Mit Bescheiden an die Beigeladenen vom selben Tag hob die BNetzA die Nutzungsauflage in den Frequenzverlagerungsbescheiden auf; die Klägerin erhob hiergegen Widerspruch. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Gründe:

1. Der Senat geht davon aus, das ein Rechtsschutzinteresse an der Durchführung des Klageverfahrens nach Erteilung der Frequenzen im Frequenzbereich 873 bis 876 MHz und 918 bis 921 MHz (TETRA 900 bzw. PMR/PAMR) durch Bescheid der BNetzA vom 1.4.2009 gegeben ist. Die Klägerin hat mit der Zuteilung dieser Frequenzen ihr Rechtsschutzziel nicht insgesamt erreicht, obgleich die ihr zugeteilten Frequenzen für das gesamte Spektrum 870 bis 876 MHz und 915 bis 921 MHz für Bahnanwendungen geeignet sind. Allerdings hat sich die Klägerin darauf berufen, dass die Nutzung der TETRA-900-Frequenzen mit geeigneten Geräten erst in einigen Jahren und wohl erst ab dem Jahr 2017 möglich sei.

2. Die Klägerin ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2, der die Anfechtung der an die Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide betrifft, klagebefugt.

Die Klage eines Konkurrenten - wie die der Klägerin - ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zulässig, wenn er geltend macht, durch den Verwaltungsakt möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da er nicht Adressat des angefochtenen Bescheids ist, voraus, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28.11.2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575, und vom 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, DVBl. 2009, 44.

Konkurrieren mehrere Unternehmer um Frequenzen und trifft die BNetzA unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen gegen den an den anderen gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein, wenn der Kläger eine Frequenzzuteilung erstreiten und nicht lediglich eine Zuteilung abwehren will. Mit der Drittanfechtungsklage begehrt der bei der Verteilung Übergangene nach Erschöpfung des zu verteilenden Kontingents, anstelle eines anderen, seiner Meinung nach zu Unrecht Begünstigten, in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. Es geht also um eine Auswahlentscheidung bei begrenzten Kapazitäten und wegen der Erschöpfung des Kontingents zunächst um die Verdrängung eines Konkurrenten, ohne die das zusätzliche Begehren der eigenen Begünstigung von der Verwaltung nicht erfüllt werden kann. Primär ist aber der eigene Anspruch.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.5.2009 - 13 A 424/08 -, DVBl. 2009, 983.

In der gegebenen Konkurrenzsituation kann das Verpflichtungsbegehren der Klägerin auf Frequenzzuteilung daher nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihr gelingt, die begünstigten Beigeladenen zu verdrängen, indem sie die Frequenzverlagerungsbescheide erfolgreich anficht.

Mit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist maßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der Behörde und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.5.2009 - 13 A 424/08 -, a. a. O.; zum Konkurrentenschutz im Krankenhausplanungsrecht vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.11.2005 - 13 B 1569/05 u. a. -, NVwZ 2006, 481; zur Drittanfechtung in baurechtlichen Verfahren vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11.1.1991 - 7 B 102.90 -, NVwZ-RR 1991, 236, und vom 23.4.1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179, sowie Urteil vom 29.8.2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = NVwZ 2008, 76. Soweit § 55 Abs. 5 TKG im Wege des Frequenznutzungsplans Maßstäbe für die behördliche Auswahlentscheidung aufstellt, dienen sie nicht nur dem öffentlichen Interesse. Es liegt im Wesen einer Auswahlentscheidung, dass sie den Ausgewählten begünstigt und - als Kehrseite - seine Konkurrenten zurückweist. Wenn die Behörde zwischen mehreren Anbietern auswählt, betrifft ihre Entscheidung zwangsläufig die Rechte all dieser Anbieter. Die Klagebefugnis ergibt sich aus dem Recht jedes Verfahrensteilnehmers auf chancengleiche und diskriminierungsfreie Berücksichtigung seiner Interessen durch die BNetzA.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26.5.2009 - 13 A 424/08 -, a. a. O.

Danach ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass dieses Teilhaberecht verletzt ist, weil die Klägerin, die wie die Beigeladenen bestimmte Frequenzen beansprucht, die begehrte Lizenz nicht erhalten hat.

Die Drittanfechtungsklage ist jedoch unbegründet. Die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide der BNetzA in der Gestalt der Widerspruchsbescheide verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Rahmen einer (Dritt-)Anfechtungsklage ist erst dann geboten, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der einen Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, unterliegt folglich nicht der Aufhebung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.3.2009 - 13 A 476/08 u. a. -, N&R 2009, 134.

Die Rechtmäßigkeit der Frequenzverlagerungsbescheide, mit denen im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen der Beigeladenen zu 1) die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2) die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) zugeteilt wurden, kann demnach dahinstehen; dies betrifft auch die Frage, ob die Rechtsgrundlage für die Frequenzverlagerung in § 52 Abs. 1, § 55 Abs. 1 TKG i. V. m. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gefunden werden kann. Die Klägerin kann sich bereits nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Frequenzzuteilung berufen.

Das einschlägige materielle Zuteilungsrecht muss dem übergangenen Bewerber subjektive Rechtsmacht einräumen. Dem Aufhebungsanspruch kommt lediglich eine Hilfsfunktion zur Durchsetzung des primären Zuteilungsanspruchs zu. Ein aus dem subjektiven öffentlichen Recht resultierender Aufhebungsanspruch kommt also materiell-rechtlich nur in Betracht, wenn ein eigener Zuteilungsanspruch des unterlegenen Konkurrenten hinreichend wahrscheinlich ist.

Vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt-Kommentar, Stand: Oktober 2008, § 42 Abs. 2 Rn. 303.

So liegt es bei der Klägerin nicht.

Grundlage der rechtlichen Prüfung ist § 55 TKG. Danach bedarf jede Frequenznutzung einer vorherigen Frequenzzuteilung, soweit in diesem Gesetz nichts anderes geregelt ist (§ 55 Abs. 1 Satz 1 TKG). Frequenzen werden nach Maßgabe der in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG näher bezeichneten Voraussetzungen zugeteilt. Die Regelungstechnik und die Formulierungen in § 55 Abs. 5 TKG stellen klar, dass es sich bei der Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste [Genehmigungsrichtlinie]); es besteht mithin bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf Zuteilung. Die Einschränkung des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz hat, ändert hieran nichts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2394/07 -, DVBl. 2009, 51; Göddel, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 15; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 55 Rn. 21; Wegmann, in: Säcker, TKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 28.

Die Klägerin gehört jedoch nicht zu dem von § 55 TKG geschützten Personenkreis.

Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), sie verfügbar sind (Nr. 2), die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist (Nr. 3) und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist (Nr. 4).

Die Voraussetzungen der Nr. 1 sind für die von der Klägerin begehrte Zuteilung von Frequenzen für den Eisenbahn-Betriebsfunk (Mobilfunksystem GSM-R) nicht erfüllt, da die Frequenzen für die von ihr vorgesehene Nutzung nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind.

Gemäß § 54 Abs. 1 TKG erstellt die BNetzA den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans unter - hier im GSM-Konzept erfolgter - Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Ziele, der europäischen Harmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 TKG enthält der Frequenznutzungsplan die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen und nach Satz 2 kann er aus Teilplänen bestehen. Bei dem Frequenznutzungsplan handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift der BNetzA ohne unmittelbare Außenwirkung. Er ist deshalb gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder geduldeten Verwaltungspraxis auszulegen. Statt vieler vgl. Wegmann, a. a. O., § 54 Rn. 4; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 2.2.1995 - 2 C 19.94 -, NVwZ-RR 1996, 47.

Der Frequenznutzungsplan unterliegt einer Inzidentkontrolle, soweit im Falle einer Entscheidung mit Außenwirkung oder im Rahmen der Auslegung anderer Vorschriften auf dessen Regelungen zurückzugreifen ist. Vgl. Korehnke, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/ Schuster, a. a. O., § 54 Rn. 4.

Die Verwaltungspraxis der Beklagten zeigt, dass die Widmung nur den öffentlichen Mobilfunk betreffen sollte und betrifft.

Die streitgegenständlichen E-GSM-Bänder mit den Frequenzbereichen 880 bis 890 und 925 bis 935 MHz sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 die militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche aufgegeben hatte, wurde die bisher im Nutzungsplan vorgesehene Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Diese Widmung steht - wie das VG zu Recht ausgeführt hat - einer Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin für den Eisenbahn-Betriebsfunk entgegen. Von dieser Widmung ist zum relevanten Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen Entscheidung und auch zum Zeitpunkt des Ergehens dieses Urteils nur der öffentliche digitale zellulare Mobilfunk erfasst. Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen fallen nicht darunter.

Das von der BNetzA veröffentlichte GSM-Konzept bezieht sich ausdrücklich nur auf den Mobilfunk, wie bereits die Überschrift "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz" zeigt. Auch die Anmerkungen zum Eckpunkt I, der die Umwidmung der Nutzungspläne zum Gegenstand hat, belegen eine Abgrenzung zwischen der Nutzung für digitalen zellularen Mobilfunk einerseits und dem Eisenbahnbetriebsfunk andererseits, wo es heißt: "Nach einer Gesamtschau sämtlicher Umstände ... muss der Widmung der E-GSM-Frequenzbänder für ,digitalen zellularen Mobilfunk' der Vorzug gegenüber einer Widmung für ,Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen' eingeräumt werden."

Vgl. Vfg. 88/2005 (ABl. 23/2005, S. 1852, 1856).

Dies stimmt mit dem Inhalt der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 überein. Vgl. Vfg. 87/2005 (ABl. 23/2005, S. 1807).

Der Frequenznutzungsplan unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Diese ist darauf gerichtet, ob der Plan ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt wurde.

Bei Planungsakten ist der Behörde grundsätzlich ein weiter gestalterischer Spielraum eingeräumt, der gerichtlicherseits nur in engen Grenzen auf Abwägungsfehler überprüft werden kann. Die Planungsentscheidung baut auf zukünftigen Entwicklungen auf, die sich einer exakten Beurteilung und damit einer exakten Vorhersage entziehen und daher eine Beurteilung und Wertung erfordern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7.7.1978 - 4 C 79.76 u. a. -, BVerwGE 56, 110, 123 = NJW 1979, 64; Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand: 1.7.2009, § 40 Rn. 28 ff.

Eine fehlerhafte und damit rechtswidrige Abwägung liegt danach vor, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wurde, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange verkannt wurde und der Ausgleich zwischen diesen Belangen in einer Weise vorgenommen wurde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht.

Vgl. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 1.4.2009, § 114 Rn. 36, m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 114 Rn. 35, m. w. N.

Wird eine in einer Planung enthaltene Prognose gerichtlich angegriffen, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der dieser Entscheidung. Hat sich daher nachträglich die Sachlage bei einer auf einer Prognose beruhenden Entscheidung geändert, führt dies nicht zur nachträglichen Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung.

Vgl. Decker, a. a. O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22.11.1994 - 1 C 22.93 -, NVwZ-RR 1995, 325. Abzuheben ist hinsichtlich Frequenzplanung auf den Zeitpunkt der Erstellung des GSM-Konzepts mit Vfg. 88/2005 vom 21.11.2005 (ABl. 23/2005, S. 1852). Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FreqNPAV prüft die BNetzA die fristgemäß von den interessierten Kreisen vorgebrachten Anregungen und Bedenken zu einem Planentwurf. Die Pflicht, zu einem bestimmten Planungsergebnis zu gelangen, folgt hieraus freilich nicht.

Hiervon ausgehend sind relevante Fehler des Frequenznutzungsplans nicht gegeben. Die Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen im Nutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk ist nicht zu beanstanden.

Das Planaufstellungsverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Die Klägerin hat hierzu auch keine rechtlichen Bedenken aufgezeigt. Die Beklagte hat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans die nach § 54 Abs. 1 TKG, § 2 FreqNPAV zu berücksichtigenden Belange erkannt und in der Begründung zum GSM-Konzept zum Ausdruck gebracht (vgl. Vfg. 88/2005).

Abwägungsfehler sind ebenfalls nicht erkennbar.

Die BNetzA hat dem Planungsbelang der europäischen Harmonisierung in der Abwägung eine entscheidende Rolle zugewiesen und eine Harmonisierung des streitgegenständlichen Frequenzbereichs zugunsten des öffentlichen Mobilfunks bejaht. Unter europäischer Harmonisierung im Sinne des § 54 Abs. 1 TKG ist die Harmonisierung von Frequenznutzungen im Rahmen der Conférence européenne des Administrations des postes et des télécommunications (CEPT - Europäische Konferenz der Verwaltung für Post und Telekommunikation) und der Europäischen Union zu verstehen.

Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des TKG, BT-Drucks. 15/2316, S. 76. Dies stimmt, wie bereits das VG zutreffend ausgeführt hat, mit gemeinschaftsrechtlichen Maßgaben überein. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) fördern die Mitgliedstaaten die Harmonisierung der Nutzung von Funkfrequenzen in der Gemeinschaft; der Arbeit internationaler Organisationen ist in Bezug auf die Frequenzverwaltung nämlich gebührend Rechnung zu tragen (vgl. Art. 1 Abs. 3 der Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft - Frequenzentscheidung). Demnach durfte sich die BNetzA insbesondere auf die Entscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European Radiocommunications Committee - ERC) der CEPT vom 21.3.1997 beziehen, die in Ziff. 2 vorsieht, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil als Erweiterungsband für (kommerzielle) GSM-Funkdienste verwendet werden sollen, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich ist. Schließlich ist eine entsprechende Harmonisierung zum großen Teil vollzogen, weil der E-GSM-Frequenzbereich in zahlreichen europäischen Staaten gemäß den ERC-Entscheidungen (94)01, (97)02 und (06)13 genutzt wird. Die Widmung für den Eisenbahn-Betriebsfunk würde demnach, wie das VG zu Recht ausgeführt hat, zu einem nationalen Alleingang führen, welcher der europäischen Harmonisierung zuwiderliefe.

Gegenläufige, diesen Harmonisierungsstand ändernde Maßnahmen der Europäischen Union liegen nicht vor. Abgesehen davon, dass es auf eine gemeinschaftsrechtliche Entwicklung nach Ergehen des angegriffenen Verwaltungsakts nicht ankommt, haben die Parameter der europäischen Harmonisierung entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Änderung erfahren. Der Rat der für Telekommunikation zuständigen Minister hat vielmehr am 27.7.2009 - wie bereits vorher das Europäische Parlament - der neugefassten GSM-Richtlinie hinsichtlich der Nutzung der Funkfrequenzen, die für Mobilfunkdienste benötigt werden, zugestimmt; die geänderte Richtlinie wird voraussichtlich im Oktober 2009 in Kraft treten. Die Neufassung der GSM-Richtlinie 87/372/EWG, die einen Teil des 900-MHz-Bands reserviert, soll die Nutzung dieses Bands nicht allein wie bislang für GSM-Netzzugangssysteme wie z. B. Mobiltelefone ermöglichen, sondern auch die Bereitstellung schnellerer europaweiter Dienste wie mobiles Internet erlauben, ohne aber den Fortbestand der GSM-Dienste in Frage zu stellen. Alles in allem liegen keine gemeinschaftsrechtlichen Regelungen vor, die die streitgegenständlichen Frequenzbereiche auf europäischer Ebene für den Eisenbahn-Betriebsfunk vorsehen.

Schließlich fehlt es an einer Harmonisierung für ein GSM-R-Erweiterungsband. Die Richtlinien 96/48/EG des Rates vom 23.7.1996 zur Interoperabilität der transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsysteme und die Richtlinie 2001/16/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.3.2001 über die Interoperabilität des konventionellen Eisenbahnsystems, die das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Management System - ERTMS), dessen Bestandteil GSM-R ist, einführen, stehen der Widmung für öffentlichen Mobilfunk nicht entgegen. Vielmehr bestimmen sie, dass die jeweilige Richtlinie unbeschadet anderer einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gilt, so dass die Vorgaben der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Frequenzentscheidung nicht verdrängt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aus den Rechtsgrundlagen für die einschlägigen Richtlinien kein Vorrang der Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen gegenüber dem öffentlichen Mobilfunk abzuleiten. Wie bereits das VG ausgeführt hat, kann ein materieller Vorrang des auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Sekundärrechts nicht mit dem Vorrangverhältnis der Rechtssetzungskompetenzen begründet werden. Die in Art. 156 EG geregelte Rechtssetzungskompetenz ist zwar die gegenüber Art. 95 EG speziellere Rechtsgrundlage. Art. 156 EG ist aber nicht höherrangig in dem Sinne, dass die auf Art. 95 EG beruhende Rahmenrichtlinie 2002/21/EG gegenüber den Richtlinien zur Interoperabilität transeuropäischer Netze im Sinne einer Normenhierarchie nachrangig wäre. Vgl. auch Herrnfeld, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 95 Rn. 13, m. w. N. Auf die Frage, ob die BNetzA im Klageverfahren Planerwägungen nachgeschoben hat, kommt es nicht an. Denn bereits im GSM-Konzept haben die anzustellenden Planerwägungen ihren hinreichenden Ausdruck gefunden. Die im Klageverfahren angeführten Erwägungen wiederholen und bestätigen die im GSM-Konzept gemachten Ausführungen der BNetzA zu der europäischen Harmonisierung des streitigen Frequenzbereichs.

Der BNetzA hat bei ihrer Abwägung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, soweit sie thematisch einschlägig sind, im GSM-Konzept ausreichend berücksichtigt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des VG in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Der Senat kann sich auf die Ausführung zusätzlicher Erwägungen beschränken.

Bezogen auf das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ist die Überlegung der BNetzA einer Gleichrangigkeit der Gewährleistungsaufträge des Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 87e Abs. 4 Satz 1 GG zutreffend. Bei der Erfüllung seiner Gewährleistungspflichten hat der Bund einen weiten Gestaltungsspielraum.

Vgl. Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 4. Aufl. 2001, Art. 87e Rn. 67 f., 74 m. w. N. und Art. 87f Rn. 20 ff.; Remmert, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand: 15.7.2009, Art. 87e Rn. 19 und Art. 87f Rn. 8 f.

Das Grundgesetz hat keinem der beiden Infrastruktursicherungsaufträge Vorrang eingeräumt; ein derartiger allgemeiner Vorrang wäre im System des Grundgesetzes auch kaum ableitbar und begründbar. Demnach ist ein angemessenes Verhältnis beider Gewährleistungsaufträge zueinander herzustellen. Dies ist vorliegend geschehen, indem die BNetzA im Rahmen der Verlagerung der Frequenzen mit einer Nebenbestimmung sichergestellt hatte, dass die Beigeladenen der Klägerin das erforderliche Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Verfügung stellen mussten.

Die BNetzA hat zu Recht der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) besonderes Gewicht beigemessen. Die Vorschrift dient der Förderung des Wettbewerbs im Bereich des Angebots von Telekommunikationsdiensten und -netzen gegenüber der Öffentlichkeit. Demgegenüber stellen "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" kein wettbewerbliches Angebot eines TK-Dienstes oder -Netzes gegenüber der Öffentlichkeit dar - jedenfalls nicht unmittelbar -, sondern Betriebsfunk.

Ein Abwägungsfehler ist auch hinsichtlich der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) nicht gegeben. Da für das European Train Control System (ETCS) als Komponente eines einheitlichen europäischen Eisenbahnverkehrsleitsystems und GSM-R als zweite technische Komponente einer digitalen Bahntechnologie eine einheitliche europäische Lösung gefunden werden soll, die Frequenzen aus den E-GSM-Bändern in zahlreichen europäischen Ländern aber vergeben worden sind, stehen diese für eine einheitliche europäische Lösung des "Eisenbahnfunkverkehrs" nicht mehr zur Verfügung. Folge ist, dass entsprechende Investitionen in diesem Bereich nicht effizient wären.

Auch das nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG anzustrebende Ziel der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ist gewahrt, da die Widmung für den digitalen zellularen Mobilfunk mit der entsprechenden Widmung und Nutzung des Spektrums in anderen Mitgliedstaaten übereinstimmt.

Soweit sich die Klägerin auf das Regulierungsziel der Wahrung der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) beruft, kam diesem Aspekt im GSM-Konzept keine Bedeutung zu, weil die Klägerin, was sie nicht substantiiert bestreitet, aufgrund der im Jahr 2000 erfolgten Zuteilung von Frequenzen für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-R ausreichend mit Frequenzkapazitäten versorgt ist, um den Bahnfunk gewährleisten zu können.

Nach alledem ist die Widmung zugunsten des öffentlichen zellularen Mobilfunks rechtmäßig. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin keinen eigenen Zulassungsanspruch für Bahnfunk hat. Die Klägerin kann sich deshalb nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Frequenzzuteilung berufen.

Die Klägerin ist ebenfalls nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG verletzt, da sie nicht zum von § 55 Abs. 9 TKG geschützten Personenkreis gehört. Bezogen auf die Drittanfechtung von Frequenzzuteilungen beschränkt sich die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung dieser Vorschriften auf die potentiellen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens. Teilnehmer eines solchen Vergabeverfahrens können nur diejenigen Bewerber sein, die die Zuteilung von Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznutzungsplan begehren. Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin indessen nicht.

Schließlich kann die Klägerin nicht geltend machen, in dem Recht aus § 59 TKG verletzt zu sein. Nach dieser Vorschrift können Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen nicht zu erwarten ist, auch mehreren zur gemeinschaftlichen Nutzung zugeteilt werden. Da die Klägerin die allgemeinen Frequenzzuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG wegen fehlender Ausweisung der vorgesehenen Nutzung im Frequenznutzungsplan nicht erfüllt, kommt ein Recht auf gemeinsame Frequenzzuteilung von vornherein nicht in Betracht.

3. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3. hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg.

Allerdings hat die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse für den Klageantrag zu 3., obgleich sie einen Antrag auf Frequenzzuteilung im Verwaltungsverfahren nicht ausdrücklich gestellt hat, sondern nur einen Antrag auf Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen im E-GSM-Band. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt zwar grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts ab.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575; OVG NRW, Beschluss vom 26.5.2009 - 13 A 424/08 -, a. a. O.

Der Antrag auf Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen genügt indes den Erfordernissen, weil die gleichen rechtlichen Maßstäbe bei der Bescheidung des Antrags nach dem Telekommunikationsgesetz maßgeblich sind.

Die Klägerin hat jedoch aus den genannten Gründen keinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen in dem gemäß der Klageänderung beantragten zeitlichen Umfang (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Ablehnungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtmäßig. Entsprechendes gilt für eine Beteiligung der Antragstellerin an einem noch durchzuführenden Vergabeverfahren.

4. Soweit die Klägerin mit ihrem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 4. eine Neubescheidung erstrebt, bleibt ihre Klage ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zuteilung der Frequenzen, da sie sich weder auf § 55 Abs. 5 TKG noch auf § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG berufen kann.

5. Auch der weitere Hilfsantrag zu 5 hat keinen Erfolg. Einerseits ändert er die Klage unzulässig ab; andererseits ist der Hilfsantrag unbegründet.

Eine Klageänderung ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten (§ 63 VwGO) einwilligen, was nicht geschehen ist, oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (§ 91 Abs. 1 VwGO). Auch die letztere Voraussetzung ist nicht gegeben. Von der Sachdienlichkeit ist auszugehen, wenn der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streitstoffs dient und deshalb ein weiterer Prozess vermieden wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.2.1970 - IV C 28.67 -, NJW 1970, 1564, und vom 22.2.1980 - IV C 61.77 -, DVBl. 1980, 598; Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, a. a. O., § 91 Rn. 61; Wolff, in: Posser/ Wolff, a. a. O., § 91 Rn. 26 f., m. w. N.

Das ist hier nicht der Fall. Die unter Ziff. 5. a) begehrte Aufhebung der an die Beigeladenen gerichteten Bescheide vom 1.4.2009, die die Nebenbestimmung 2 im Frequenzverlagerungsbescheid aufheben, ist bislang in diesem Verfahren nicht behandelt worden. Die Aufhebung der Auflage hängt nach Ziff. 2.2 des Frequenzverlagerungsbescheids von entsprechenden Voraussetzungen ab. Ob diese gegeben sind, haben die Beteiligten in diesem Klageverfahren bislang nicht erörtert. So liegt es auch hinsichtlich der unter Ziff. 5. b) hilfsweise begehrten Verlängerung der Nebenbestimmung 2. Sie ist in Abgrenzung zu dem Verpflichtungsantrag nach Ziff. 3 ein neuer Streitgegenstand. Die Rechtsgrundlage der Auflage ergibt sich nämlich aus § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG, wonach die Frequenzzuteilung zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen mit Nebenbestimmungen versehen werden kann.

Der Hilfsantrag muss darüber hinaus auch in der Sache ohne Erfolg bleiben. Sowohl der Anfechtungsantrag (Ziff. 5. a) als auch der Verpflichtungsantrag (Ziff. 5. b) sind unbegründet.

Die Voraussetzung für eine Aufhebung der Nutzungsauflage liegen nach allem Anschein vor. In dem Frequenzverlagerungsbescheid hatte die BNetzA unter Ziff. 2 den Beigeladenen aufgegeben, Eisenbahninfrastrukturunternehmen Frequenzen in dem zugeteilten E-GSM-Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der erforderlich ist, damit es seine gesetzlichen Pflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-R-Standard erfüllen kann, und der nicht durch die ihm zuteilten Frequenzen abgedeckt ist und unter Einsatz frequenzeffizienter sowie zugelassener oder zulassungsfähiger Techniken nicht abgedeckt werden kann. Unter Ziff. 2.2 waren die Voraussetzungen geregelt, unter denen eine Aufhebung der Nutzungsauflage zulässig war. Einschlägig ist hier Ziff. 2.2.2. Danach war die bis zum 31.12.2009 befristete Auflage aufhebbar, wenn der Klägerin über die Zuteilung der Frequenzen von 876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz hinaus für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen bedarfsgerecht zugeteilt werden. So liegt es hier, weil die BNetzA der Klägerin für Zwecke des Bahnfunks taugliche Frequenzen im TETRA-900-Bereich mit Bescheid vom 1.4.2009 zugeteilt hat. Dass die Frequenzen im TETRA-900-Bereich für den Bahnfunk auch geeignet sind, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Die Klägerin beruft sich lediglich darauf, dass dieses Spektrum vor dem Jahr 2017 für sie mangels geeigneter Geräte nicht nutzbar sei.

Der geltend gemachte Anspruch auf Verlängerung der Nutzungsfrist bis Ende des Jahres bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG sind nicht gegeben. Die Klägerin hat ihr Vorliegen auch nicht schlüssig dargetan. Die in ihrer Wirkungsdauer verlängerte Nutzungsauflage würde nicht der Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen dienen. Die zum Zeitpunkt des Ergehens der Nutzungsauflage von der BNetzA bejahten Voraussetzungen liegen mit Rücksicht auf die der Klägerin nunmehr im TETRA-Bereich zugewiesenen Frequenzen nicht (mehr) vor. Im Übrigen zeigt die oben dargestellte Entwicklung im Bereich der Europäischen Union, dass die Nutzung von Frequenzen im E-GSM-Bereich für den Bahnfunk ausscheidet. Aspekte der Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) sind außerdem nach Zuteilung der Frequenzen im TETRA-900-Bereich nicht mehr ersichtlich.

Ende der Entscheidung

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