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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss verkündet am 30.10.2008
Aktenzeichen: 13 A 2394/07
Rechtsgebiete: TKG


Vorschriften:

TKG § 55 Abs. 8 Satz 1
1. Zur Ablehnung eines Antrags auf Verlängerung von Zuteilungen ungenutzter Frequenzen.

2. Soweit in § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG eine Entscheidung in das Ermessen der BNetzA gestellt ist, bezieht sich die Befugnis nicht auf die Frage der Verlängerung der Frequenzzuteilung. In das Ermessen der BNetzA ist die Entscheidung gestellt, ob die Befristung der Frequenzzuteilung zu verlängern ist.

3. Mit der Entscheidung der BNetzA für ein zweistufiges Vergabeverfahren (§ 55 Abs. 9 TKG) erfolgt die Frequenzzuteilung nach einem anderen Verteilungssystem. In diesen Fällen besteht kein gebundener Zuteilungsanspruch des Antragstellers. Sein Anspruch reduziert sich auf eine rechtmäßige Auswahlentscheidung.


Tatbestand:

Seit dem Jahr 1999 teilte die RegTP der Klägerin insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen auf dem 2,6-GHz-Band in verschiedenen Regionen bis zum 31. Dezember 2007 zu. Die Zuteilungen berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für den drahtlosen Sprachtelefondienst. Im Dezember 2002 gestattete die RegTP der Klägerin den Einsatz von Rundstrahlantennen nach dem IP-Wireless-System, das eine Nutzung mit beweglichen Endgeräten zulässt. In Berlin, in Bensberg bei Köln sowie in Stuttgart bietet die Klägerin Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an; der Antrag auf Verlängerung dieser Frequenzen ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 2395/07. Die Klägerin nutzt die weiteren 33 Frequenzen in den übrigen Regionen nicht.

Mit Verfügung vom 4.5.2005 leitete die BNetzA das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen im 2,6-GHz-Band nach dem 1.1.2008 ein und nahm in der Folgezeit an, dass die Frequenzen im gesamten 2,6-GHz-Band knapp seien. Mit Entscheidung vom 19.6.2007 ordnete die BNetzA in dem Bereich des 2,6-GHz-Bandes die Durchführung eines Vergabeverfahrens an und gab im April 2008 die Vergaberegeln für die Versteigerung der Frequenzen bekannt. Eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken oder Standards nahm sie nicht vor.

Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte um den Zeitraum vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2016 lehnte die BNetzA ab. Das Widerspruchsverfahren blieb ohne Erfolg. Das VG gab der Klage statt. Die Berufung der Beklagten hatte demgegenüber Erfolg.

Gründe:

Der Senat entscheidet über die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Grenzen des insoweit eingeräumten Ermessens sind weit gezogen. Zu berücksichtigen sind die rechtliche oder tatsächliche Komplexität und die Schwierigkeit der Rechtssache. Eine Entscheidung nach § 130a VwGO ist dann nicht angezeigt, wenn die Rechtssache außergewöhnlich große Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist. Eine mündliche Verhandlung in einem verwaltungsgerichtlichen Berufungsverfahren ist regelmäßig dann nicht geboten, wenn im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu entscheiden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211, Beschlüsse vom 25.9.2003 - 4 B 68.03 -, NVwZ 2004, 108, und vom 10.6.2008 - 3 B 107.07 -, juris.

Nach diesen Kriterien ist eine Entscheidung nach § 130a Satz 1 VwGO nicht ausgeschlossen. Die Entscheidung hängt vorrangig von einer Bewertung im Rechtlichen ab. Ein außergewöhnlich hoher Schwierigkeitsgrad kommt der Entscheidung nicht zu. Die aufgeworfenen Rechtsfragen lassen sich ohne größere Auslegungsaufwendungen aus dem Gesetz beantworten. Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedarf es für die Überzeugungsbildung des Senats nicht, da der entscheidungserhebliche Sachverhalt feststeht.

Dass der Senat die Zulassung der Berufung auch auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, also auf besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache, gestützt hat, steht dem nicht entgegen. Denn insoweit hat sich die Situation mit Rücksicht auf den aktuellen Frequenznutzungsplan und die Kommissionsentscheidung 2008/447/EG vom 13.6.2008 geändert. Die Nutzung des 2,6-GHz-Bereichs kann im Rahmen nicht-mobiler Funkanwendungen erfolgen, muss indes mit den Frequenznutzungsparametern des jeweiligen Frequenzbereichs übereinstimmen. Zur weiteren Begründung wird auf die Ausführungen unter III. verwiesen.

Die Beteiligten sind zu den Entscheidungsform nach § 130a VwGO unter Mitteilung des voraussichtlichen Entscheidungsergebnisses gehört worden.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.10.2008 ihr Klagebegehren geändert hat, indem sie nunmehr die Verlängerung der Frequenzzuteilungen bis zum 21.12.2025 begehrt, liegt eine unzulässige Anschlussberufung vor.

Zur Anschlussberufung vgl. Roth, in: BeckOK VwGO, § 127 Rn. 10, m. w. N.

Die Anschließung ist nur zulässig bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift (§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Diese Frist hat die Klägerin indes nicht eingehalten.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Die mit der Berufung begehrte Änderung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage ist gerechtfertigt, weil der Klägerin kein Anspruch auf Verlängerung der ihr erteilten Frequenzzuteilungen für den Zeitraum vom 1.1.2008 bis 31.12.2016 und auch kein Anspruch auf erneute Bescheidung zusteht.

1. Grundlage der rechtlichen Prüfung ist § 55 TKG. Danach bedarf jede Frequenznutzung einer vorherigen Frequenzzuteilung, soweit in diesem Gesetz nichts anderes geregelt ist (§ 55 Abs. 1 Satz 1). Frequenzen werden nach Maßgabe der in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG näher bezeichneten Voraussetzungen zugeteilt, wobei der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz hat (Satz 2). Die Regelungstechnik und die Formulierungen in § 55 Abs. 5 TKG stellen klar, dass es sich bei der Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG), mithin bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf Zuteilung besteht. Die Einschränkung des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz hat, ändert hieran nichts.

Vgl. Göddel, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck?scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., 2006, § 55 Rn. 15; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, Kommentar, 2008, § 55 Rn. 21; Wegmann, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2006, § 55 Rn. 28.

a) Die der Klägerin im Jahr 1999 erteilten Frequenzzuteilungen haben mit dem Ablauf des Jahres 2007 rechtlich ihr Ende gefunden. Entgegen der Auffassung des VG sind die den jeweiligen Zuteilungen beigefügten und als Befristung bezeichneten Nebenbestimmungen inhaltlich keine Bedingungen gewesen, denen zufolge bei Nichteintritt das jeweilige Nutzungsrecht noch fortbestünde.

Die Frequenzzuteilungen sind auf der Grundlage des § 47 Abs. 5 TKG 1996 ergangen. Die in Bestandskraft erwachsenen Nebenbestimmungen konnten nur auf der Grundlage des § 36 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) ergehen, um die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes sicherzustellen. Die gemäß § 47 Abs. 4 TKG 1996 ergangene FreqZutV datiert vom 26.4.2001; § 7 Abs. 2 FreqZutV, der den Erlass von Nebenbestimmungen unter näher bezeichneten Voraussetzungen vorsah, konnte deshalb vorliegend noch keine Anwendung finden.

Die Nebenbestimmungen haben die Frequenzzuteilungen auf das Ende des Jahres 2007 befristet. Sie sind keine Bedingungen gewesen. Eine Bedingung liegt nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG vor, wenn der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.

Die Abgrenzung und Unterscheidung von in § 36 Abs. 2 VwVfG genannten Nebenbestimmungen geschieht im Wege der Auslegung der Regelung. Zwar ist nicht die Bezeichnung der Bestimmung allein maßgeblich, sondern der Inhalt mit der materiellen Aussage, wie er von dem Empfänger und einem betroffenen Dritten nach den Umständen des Einzelfalles bei verständiger Würdigung gedeutet werden kann. Jedoch besteht ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Nebenbestimmung entsprechend der in § 36 Abs. 2 VwVfG angegebenen Legaldefinition gewollt ist, wenn sich die Behörde der Begrifflichkeit des § 36 Abs. 2 VwVfG bedient.

Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VvVfG 7. Aufl., 2008, § 36 Rn. 68, m. w. N.

So liegt es hier. In den jeweiligen Frequenzzuteilungen heißt es knapp: " ... werden ... die Frequenzen ... bis 31.12.2007 ... zugeteilt". Der äußeren Form nach liegt damit eine Befristung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) vor, weil eine Vergünstigung für einen bestimmten Zeitraum gilt. Auch die materielle Aussage entspricht der einer Befristung. Die Zuteilung der Frequenzen erfolgte gemäß den Zuteilungsbedingungen der Allgemeinverfügung 123/1998, die - soweit von Belang - lauteten: "Die Frequenzen im Bereich 2540 bis 2670 MHz werden im Hinblick auf eine mögliche Widmung dieses Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband ab dem Jahr 2008 zunächst befristet bis Ende 2007 zugeteilt." Hiermit hat die RegTP aber lediglich ihrem Motiv für die Erteilung der Nebenbestimmung Ausdruck verliehen ("im Hinblick auf eine mögliche Widmung"). Es liegt keine Bezugnahme auf ein künftiges Ereignis vor, dessen Eintritt nicht hinreichend sicher erwartbar ist, so dass eine Bedingung nicht verfügt wurde. Die Frequenzzuteilung sollte nicht über das Jahresende 2007 wirksam bleiben, auch wenn die Widmung des Frequenzbereichs ab dem Jahr 2008 als UMTS-Erweiterungsband nicht erfolgte. Das zeitliche Ende der Bescheide sollte unabhängig von der entsprechenden Widmung des 2,6-GHz-Bereichs eintreten.

Dass die RegTP keine "ewigen" Frequenzzuteilungen erlassen wollte, zeigt sich an weiteren - den allermeisten Zuteilungen beigefügten - Nebenbestimmungen. So hieß es in Nr. 3 der Nebenbestimmungen, der kommerzielle Kundenbetrieb sei durch den Zuteilungsinhaber spätestens ein Jahr nach Frequenzzuteilung aufzunehmen. In Nr. 4 der Nebenbestimmungen behielt sich die RegTP den Widerruf der Frequenzzuteilung oder die nachträgliche Beauflagung oder Beschränkung vor, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach der Frequenzzuteilung mit der Nutzung der zugeteilten Frequenzen im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks begonnen wurde oder die Frequenz/en länger als ein Jahr nicht im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks genutzt worden ist/sind. Weiter hieß es, der Vorbehalt gelte auch für den Fall, dass die im Frequenzbereichszuweisungsplan oder Frequenznutzungsplan für die Bundesrepublik Deutschland festgelegten Bedingungen verändert worden seien. All diese Regelungen belegen den Willen der RegTP, die rechtliche Wirksamkeit der Zuteilungen nicht von äußeren Umständen unberührt sein zu lassen. Bezogen auf die Zeitdauer der Vergünstigung sollte in jedem Fall - im Zuge einer weiteren Bescheidung - eine Überprüfung der Zuteilungen erfolgen. Der Hinweis auf eine mögliche Widmung des Frequenzbereichs als UMTS-Erweiterungsband stellt sich als ein möglicher Beispielsfall dar, der die vorgesehene Überprüfung bei seinem Nichteintritt nicht gegenstandslos macht.

b) Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen sind nicht gegeben.

Den Fall der Verlängerung einer Frequenzzuteilung sowie die Frage einer gebundenen Entscheidung regelt das TKG nicht ausdrücklich. Die Frage einer Zuteilungsverlängerung stellt sich allerdings nur, wenn die Geltungsdauer der Zuteilung beschränkt ist. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, eine Verlängerung der Befristung ist möglich. Hiermit hat der Gesetzgeber erstmals für den Bereich der Zuteilung von Frequenzen die grundsätzliche zeitliche Beschränkung der Zuteilung vorgegeben. Dies stellte eine Abkehr vom früheren Zuteilungswesen dar, das in der Regel eine unbefristete Erteilung vorsah. Erkennbares Motiv der neuen Regel ist die Erkenntnis gewesen, dass Frequenzen (nach wie vor) ein knappes Gut sind. Die Befristung verhindert zudem die Bildung schutzwürdigen Vertrauens in der Person des Zuteilungsinhabers, die Frequenz zeitlich unbegrenzt nutzen zu können.

Vgl. Marwinski, a. a. O., § 55 Rn. 41.

Aus der Konzeption für die erstmalige Vergabe einer Frequenz an eine Person im Wege einer gebundenen Entscheidung folgt, dass auch die Verlängerung der Zuteilung von dem bisherigen Inhaber beansprucht werden kann, wenn er die Zuteilungsvoraussetzungen (nach wie vor) erfüllt. Aus dem TKG lässt sich nicht ableiten, dass ein Zuteilungsrecht sich ggf. verbraucht, wenn eine Zuteilung bereits erfolgt war.

Soweit in § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG eine Entscheidung in das Ermessen der BNetzA gestellt ist ("... ist möglich"), bezieht sich die Befugnis nicht auf die Frage der Verlängerung der Frequenzzuteilung; diese kann nämlich befristet oder unbefristet sein. In das Ermessen der BNetzA ist vielmehr die Entscheidung gestellt, ob die Befristung der Frequenzzuteilung zu verlängern ist. Demzufolge entspricht diese Regelung der des § 36 Abs. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung versehen werden darf, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Damit besteht auch im Falle einer Verlängerung der Frequenzzuteilung ein Anspruch auf Verlängerung, wenn die Zuteilungsvoraussetzungen gegeben sind.

aa) Allerdings unterliegen sowohl der Anspruch auf Ersterteilung als auch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung dem Vorbehalt des Nachfrageüberhangs, mithin der Frequenzknappheit.

Vgl. Marwinski, a. a. O., § 55 Rn. 47.

In diesen Fällen hat der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der BNetzA festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen. Es findet dann ein zweistufiges Vergabeverfahren statt. Es ergeht zunächst eine Entscheidung der Präsidentenkammer der BNetzA nach § 132 Abs. 3 TKG über die Eröffnung des zweistufigen Verfahrens. Mit dieser Entscheidung werden mögliche Antragsteller aufgefordert, innerhalb einer festgelegten Frist Anträge auf Frequenzzuteilung bei der BNetzA zu stellen. Wenn die Zahl der Anträge die der Frequenzen übersteigt, führt die BNetzA ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG durch, in dem grundsätzlich (vgl. § 61 Abs. 2 TKG) ein Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 5 TKG stattfindet.

Vgl. Marwinski, a. a. O., § 55 Rn. 45 f.; vgl. auch Göddel, a. a. O., § 55 Rn. 11.

Mit der Entscheidung der BNetzA für ein zweistufiges Vergabeverfahren erfolgt die Frequenzzuteilung daher nach einem anderen Verteilungssystem, mit der Folge, dass ein Antragsteller seine Teilnahme am Vergabeverfahren beanspruchen kann. In diesen Fällen besteht kein gebundener Zuteilungsanspruch des Antragstellers. Sein Anspruch reduziert sich auf eine rechtmäßige Auswahlentscheidung.

Vgl. Wegmann, a. a. O., § 55 Rn. 29.

Im vorliegenden Verfahren hat die BNetzA mit ihrer Entscheidung vom 19.6. 2007 in dem Bereich des 2,6-GHz-Bands die Durchführung eines Verfahrens angeordnet und am 23. April 2008 die Vergaberegeln für die Versteigerung der Frequenzen in ihrem Amtsblatt veröffentlicht (34/2008, S. 581 ff.), ohne eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken oder Standards vorzunehmen. Dies hat zur Folge, dass die von der Klägerin beanspruchten Frequenzen aufgrund eines wirksamen Verwaltungsakts (vgl. § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG i. V. m. § 35 Satz 2 VwVfG) nicht mehr verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Nr. 2 TKG). Dem steht die ursprüngliche Erteilung der Frequenzen nicht entgegen, denn diese Nutzungsrechte sind zum Jahresende 2007 ausgelaufen. Das Antrags- und das Klageverfahren auf Verlängerung der Zuteilungen ändern hieran nichts.

Die Entscheidung der BNetzA, ob ein Vergabeverfahren durchzuführen ist, steht in ihrem Ermessen (§ 55 Abs. 9 TKG). Wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind, kann die BNetzA danach ungeachtet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der BNetzA festzulegenden Bedingungen nach § 61 TKG voranzugehen hat. Der Entscheidung über die Wahl des Zuteilungsverfahrens liegt in der Regel eine Prognoseentscheidung der BNetzA zugrunde. Sie hat abzuschätzen und zu ermitteln, ob in einem Frequenzbereich eine Knappheitssituation auftreten kann (aktueller oder potenzieller Nachfrageüberhang).

Vgl. Marwinski, a. a. O., § 55 Rn. 44 f.

Die Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG ergeht gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG durch die Beschlusskammer der BNetzA und ist hier nach Anhörung der betroffenen Kreise (§ 55 Abs. 9 Satz 2 TKG) mit Entscheidung vom 19.6.2007 (Verfügung Nr. 34/2007) als rechtlich wirksamer Verwaltungsakt ergangen, dessen Rechtmäßigkeit nicht Prüfungsgegenstand dieses Verfahrens ist.

Im Rahmen des der BNetzA zustehenden Prognosespielraums erfolgte die Bedarfsabschätzung der BNetzA und nach Feststellung des relevanten Sachverhalts bejahte sie ein konkretes Interesse von zahlreichen Marktteilnehmern an dem 2,6-GHz-Bereich. Von dieser Einschätzung ist die BNetzA entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht wieder abgerückt. Die Äußerungen des Präsidenten der BNetzA in den von der Klägerin angeführten Presseberichten sind hierfür kein Beleg. Aus ihnen lässt nur ableiten, dass die Art des Vergabeverfahrens noch nicht feststeht und nicht auszuschließen ist, dass ein bestimmtes Spektrum zum Mindestgebot vergeben wird.

Die Ermessensentscheidung der BNetzA war aufgrund der Bedarfsabschätzung nach Maßgabe der rechtlichen Struktur des § 55 Abs. 9 TKG vorgezeichnet, weil im Wesentlichen dieselben Erwägungen sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgeseite der Norm maßgeblich sind.

Vgl. auch GemeinS der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 19.10.1971 - GmS-OGB 3.70 -, BVerwGE 39, 355, 362 f. = NJW 1972, 1411; BVerwG, Urteil vom 14.11.1989 - 1 C 29.88 -, BVerwGE 84, 86, 89 = NJW 1990, 1059.

Im Rahmen des § 55 Abs. 9 TKG ist das Tatbestandsmerkmal "nicht in ausreichendem Umfang" der entscheidungserhebliche Prüfungspunkt. Die Gesichtspunkte, die zur Bejahung der Tatbestandsvoraussetzung führen, prägen demnach die Ermessensentscheidung gemäß § 55 Abs. 9 TKG. Sofern also nachvollziehbare Umstände für eine Frequenzknappheit sprechen, vergibt die BNetzA in der Regel - dies ist auch hier beabsichtigt - die entsprechenden Frequenzen in einem Vergabeverfahren.

Vgl. Marwinski, a. a. O., § 55 Rn. 45.

bb) Der Senat muss sich nicht abschließend zu der Frage äußern, ob trotz angeordneten Vergabeverfahrens noch eine Einzelzuteilung nach § 55 Abs. 5 und 8 TKG in Betracht kommen kann. Die BNetzA hat nach dem Vortrag ihres Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 21.9.2007 allerdings erwogen, die Frequenzen der Klägerin (weitgehend) zusammenzufassen und zu verlagern, um eine Kollision mit den zu vergebenden Frequenzen (weitgehend) zu vermeiden. Zu solchen Maßnahmen ist es bislang aber nicht gekommen.

Der weiteren Zuteilung von Frequenzen steht bereits § 55 Abs. 5 Nr. 1 TKG entgegen. Nach dieser Bestimmung werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan (vgl. § 54 TKG) ausgewiesen sind. So liegt es hier nicht.

Im Frequenznutzungsplan vom Mai 2006 war unter dem Eintrag 280002 für den Frequenzbereich 2.520 bis 2.655 MHz die Nutzungsdauer des festen Funkdienstes bis zum 31.12.2007 befristet. Im Frequenznutzungsplan vom April 2008 ist hingegen der 2,6-GHz-Bereich für den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsleistungen" gewidmet. Ein Spezifizierung hinsichtlich bestimmter Anwendungen, Dienste oder Technologien ist nicht erfolgt. Das gegenwärtige Angebot der Klägerin entspricht gleichwohl nicht dem geforderten Nutzungsprofil. Eine Verlängerung der Zuteilungen scheitert daran, dass die Frequenznutzungsparameter nicht mit der im Frequenznutzungsplan vorgesehenen und vorausgesetzten Nutzung im 2,6-GHz-Bereich übereinstimmen.

Die Nutzungsparameter der Altzuteilungen, deren Verlängerung begehrt wird, sind die des festen Funkdienstes: Es wurden jeweils Frequenzblöcke (ausgehend: Bandbreiten von 7 MHz) mit einer Bandbreite 2 x 14 MHz und einem Duplexabstand von 74 MHz entsprechend der Amtsblattverfügung 55/1998 (ABl. 11/98, S. 1519) zugeteilt. Die Rasterung des Frequenzspektrums nach den aktuell maßgeblichen Nutzungsparametern im 2,6-GHz-Bereich basieren hingegen auf 5 MHz-Blöcken; der Duplexabstand liegt bei 120 MHz (Ziff. 4.1 der Entscheidung der Präsidentenkammer der BNetzA vom 7.4.2008). Auch die Entscheidung 2008/477/EG der Kommission vom 13.6.2008 bestimmt die Maßgeblichkeit dieser Parameter: Nach Art. 2 Abs. 1 sorgen spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten dieser Entscheidung die Mitgliedstaaten für die nicht-ausschließliche Bereitstellung des Frequenzbandes 2500-2690 Mhz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können, in Übereinstimmung mit den Parametern im Anhang dieser Entscheidung. Dort sind die genannten Parameter im Einzelnen festgelegt.

Das Vorbringen der Klägerin, die auf die Altzuteilungen bezogenen Nutzungsparameter hätten eine rechtlich beachtliche Änderung erfahren, verfängt nicht. Die Beklagte hat die Nutzungsbedingungen der Zuteilungen der Klägerin im Jahr 2002 weder ausdrücklich noch durch konkludentes Handeln geändert.

Verfahrensgegenstand ist die beantragte Verpflichtung der Beklagten, die streitgegenständlichen Frequenzzuteilungen zu verlängern. Der Klägerin waren seit dem Jahr 1999 insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen auf dem 2,6-GHz-Band zugeteilt worden. Nach der Legaldefinition des § 4 Nr. 5 FreqBZPV liegt sog. fester Funkdienst bei Funkdienst zwischen bestimmten festen Punkten vor. Im Rahmen der WLL-Frequenzzuteilungen gestattete die RegTP der Klägerin im Dezember 2002 zwar den Einsatz von Rundstrahlantennen nach dem IP-Wireless-System, das eine Nutzung mit beweglichen Endgeräten zulässt. Die Klägerin darf danach die "letzte Meile" zwischen Internet und Nutzer überwinden. Genutzt wird der funkgesteuerte Anschluss innerhalb einer Funkzelle; dies fixiert den Anschluss für ab- und eingehende Verbindungen als festen Punkt. Die technische Möglichkeit einer mobilen Nutzung des Anschlusses durch Wechsel von Funkzelle zu Funkzelle im Wege eines "handover" hat die RegTP der Klägerin allerdings unter dem 20.12.2002 untersagt. Mobilfunkdienst, was Funkdienst zwischen mobilen und ortsfesten Funkstellen oder zwischen mobilen Funkstellen ist (vgl. § 4 Nr. 22 FreqBZPV), darf die Klägerin demnach nicht betreiben. Die RegTP hat die Klägerin auch mehrfach darauf hingewiesen, dass die erteilten WLL-Frequenzzuteilungen ausschließlich für einen ortsfesten Betrieb von Funkanlagen gälten. Im Schreiben vom 20. Dezember 2002 heißt es hierzu ausdrücklich, es werde einer Frequenzzuteilung durch IP-Wireless im Rahmen der erteilten WLL-Frequenzzuteilungen zugestimmt. Dies gilt auch für das geduldete Zeitduplexverfahren (TDD). Von einer Änderung der Nutzungsparameter kann daher keine Rede sein. Dies zeigt auch der Verlängerungsantrag der Klägerin im Schreiben vom 29.7.2005, mit dem sie allein die Verlängerung der 1999 zugeteilten WLL-Frequenzen begehrte und selbst auf den Einsatz von IP-Wireless im Rahmen der WLL-Frequenzzuteilungen hinwies.

Gleichfalls besteht kein rechtlich relevanter Konflikt mit Bestimmungen internationalen Rechts. Dies gilt hinsichtlich des Sekundärrechts der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) als auch hinsichtlich des Konzepts "Wireless Access Policy for Electronic Communications Services" (WAPECS).

Rechtliche Vorgaben der Weltfunkkonferenz, die das 2.6 GHz-Band auch dem festen Funkdienst zuweisen, existieren nicht. Auf internationaler Ebene wird die Frequenznutzung durch die ITU als Sonderorganisation der Vereinten Nationen koordiniert.

Die Konstitution und Konvention der ITU vom 22.12.1992 ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der von fast allen Staaten der Erde unterzeichnet und ratifiziert wurde (vgl. für die Bundesrepublik Deutschland BGBl. II 1996, S. 1306; BGBl. 2005 II, S. 426). Rechtsgrundlagen sind nunmehr die ITU-Konstitution und die ITU-Konvention (BGBl. II 2001, S. 1131, 1162) sowie zwei Vollzugsordnungen, die den Fernmeldeverkehr regeln und für alle Mitgliedstaaten verbindlich sind (Art. 4 Nr. 3 ITU-Konstitution und Konvention). Die ITU weist einzelnen Funkdiensten im Rahmen einer internationalen Frequenzbereichsplanung bestimmte Frequenzbänder zu. Das Sekundärrecht der ITU bedarf nach allgemeinen Regeln zur innerstaatlichen Wirksamkeit der Ratifikation des Mitgliedstaates. Die innerstaatliche Geltung ist abhängig von einer Transformation, die entsprechend der Zuständigkeit der Verwaltung zum Abschluss des Verwaltungsabkommens durch eine Verwaltungsvorschrift, in der Regel durch Verordnung erfolgt.

Vgl. hierzu näher Wegmann, a. a. O., § 52 Rn. 4 ff.

Die einschlägige Nutzungsbestimmung 5.384A weist den Frequenzbereich 2.500 bis 2.690 MHz in Satz 1 dem Mobilfunkdienst (IMT-2000-Mobilfunksystemen) zu, stellt allerdings in Satz 2 klar, dass diese Kennzeichnung nicht bewirkt, dass die Nutzung dieser Funkdienste, denen diese Frequenzen bislang zugewiesen sind, nunmehr ausgeschlossen ist. Danach erfolgt letztlich keine nähere Spezifizierung hinsichtlich einzelner Funkdienste, weil sowohl Mobilfunkdienst als auch die weitere Nutzung bisheriger Funkdienste möglich ist. Es besteht daher keine (völkerrechtliche) Verpflichtung der Beklagten, das Spektrum für den festen Funkdienst weiterhin auszuweisen.

Auch das Konzept WAPECS, das lediglich eine in Vorbereitung befindliche EG-Richtlinie für drahtlose, elektronische Kommunikationsdienste und deren Frequenzzuweisungen über die jeweiligen nationalen Behörden ist, kollidiert nicht mit innerstaatlichen Vorgaben. Durch WAPECS sollen innerhalb der Europäischen Union Rahmenbedingungen geschaffen werden, dass Frequenzen unabhängig von bestimmten Technologien und Diensten vergeben werden. Damit sollen die Vorgaben der Regulierungsbehörden weitgehend reduziert und flexibilisiert werden. Hiermit und mit der Entscheidung der Kommission vom 13.6.2008 (2008/477/EG, ABl. L 163/37) harmoniert der Frequenznutzungsplan. Die in Art. 2 Abs. 1 der Entscheidung vorgesehene nicht-ausschließliche Zuweisung und anschließende Bereitstellung des Frequenzbandes 2.500-2690 MHz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können, findet in dem von der BNetzA eingeleiteten Vergabeverfahrens Beachtung, da Beschränkungen bei Diensten und Technologien nicht mehr bestehen. Insoweit kann auch die Klägerin sich an einem Verfahren zur Ersteigerung von Frequenzen für den festen Funkdienst beteiligen. Des Weiteren ist eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung nach § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG - bezogen auf die 33 bislang ungenutzten Frequenzen - nicht sichergestellt. Insoweit hat die Klägerin Zweifel an ihrer Leistungsfähigkeit nicht ausräumen können. Dies hätte aber angesichts der seit 1999 brach liegenden Frequenzen geschehen müssen. Soweit die Klägerin dies versucht hat, bleibt ihr Vorbringen detailarm bezogen auf die geltend gemachten technischen Schwierigkeiten bis zum Jahr 2002; es macht nicht nachvollziehbar, warum dieser Mangel bislang nicht beseitigt werden konnte.

Auf die Frage, ob die Zuteilung der Frequenzen noch widerrufen werden könnte, kommt es nach alledem nicht mehr an.

c) Die Klägerin kann auch keinen Vertrauensschutz, Bestandsschutz oder sonstigen verfassungsrechtlichen Schutz für sich in Anspruch nehmen.

Eigentumsschutz gemäß Art. 14 Abs. 1 GG scheidet vorliegend aus. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen können als subjektiv öffentliche Rechte dem Eigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.9.1991 - 1 BvR 879/91 -, NJW 1992, 735.

Vor diesem Hintergrund mag es möglich sein, Genehmigungen als Eigentum zu qualifizieren und die Zuteilung von Frequenzen als durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt anzusehen. Zu vertiefen ist dieser Gedanke allerdings nicht, weil die Frequenzzuteilungen zum Jahresende 2007 ihr rechtliches Ende gefunden haben. Eigentumsrechtlich schützenswerte Positionen bestehen insoweit demnach nicht mehr. Der Eigentumsschutz des Unternehmens erstreckt sich - abgesehen hiervon - nur auf die Nutzung des bestehenden Unternehmens. Soweit diese sich als Nutzung des Bestandes erweisen, unterfallen sie der Eigentumsgarantie. Hoffnungen, Chancen oder bloße Verdienstmöglichkeiten oder tatsächliche Absatzmöglichkeiten, auch wenn sie für das Unternehmen von erheblicher Bedeutung sind, sind vom Eigentumsschutz ausgeklammert.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002 - 1 BvR 558/01 u. a. -, BVerfGE 105, 252 = NJW 2002, 2621, 2625.

Geschützt ist nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebes im bisherigen Umfang nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen, wobei bestehende Geschäftsbeziehungen und der erworbene Kundenstamm als solche nicht erfasst sind.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6.10.1987 - 1 BvR 1086/82 -, BVerfGE 77, 84 = NJW 1988, 1195, 1199.

Auch Aspekte schützwürdigen Vertrauens liegen demnach nicht vor. Dem Umstand einer Befristung ist die Möglichkeit der Nichtverlängerung der Zuteilung immanent. Hierauf hatte sich der Nutzungsberechtigte während der Laufzeit der Genehmigung einzustellen.

Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG folgt nichts anderes. Sie umfasst zwar die Erwerbstätigkeit der Klägerin als deutscher juristischer Person des Privatrechts (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG). Das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs.1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.3.2006 - 1 BvR 2087/03 u. a., BVerfGE 115, 205 = NVwZ 2006, 1041, 1042, m. w. N.

Die Ablehnung der Verlängerung der Frequenzzuteilungen beeinträchtigen die Klägerin zwar in ihrer Berufsausübungsfreiheit, beschränkt sie aber verfassungsgemäß auf der Grundlage des § 55 TKG. Bestandsschutz- oder sonstige Vertrauensschutzaspekte kann die Klägerin nicht geltend machen. Insoweit kann Bezug genommen werden auf die obigen Ausführungen.

Ende der Entscheidung

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