Judicialis Rechtsprechung

Der Kläger bezeichnet seine Apotheke in I. seit 1987 als "Internationale Apotheke". Nach Urteilen des LG Saarbrücken und des OVG NRW untersagte die Beklagte ihm im Jahr 2000 die Verwendung dieser Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr. Widerspruch, Klage und Berufung des Klägers gegen die Untersagungsverfügung blieben ohne Erfolg. Das OVG hat die Revision zum BVerwG zugelassen.

Gründe:

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen, da es sich bei der Verfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt und das materielle Recht eine Regelung hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts nicht enthält.

vgl. BVerwG, Urteil vom 3.11.1994 - 3 C 17.92 -, NJW 1995, 3067 (3068), Beschluss vom 23.11.1990 - 1 B 155/90 -, NVwZ 1991, 372; OVG NRW, Beschlüsse vom 29.8.2006 - 13 A 3968/04 u. a. -, juris, und vom 29.6.2006 - 13 A 1957/03 u. a. -, Urteil vom 10.12.1998 - 13 A 2711/97 -, LRE 36, 150.

Maßgebend sind deshalb das Heilberufsgesetz NRW und die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Beklagten - BO - von 1995/1997.

Gemäß § 29 Abs. 1 HeilBerG sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit ihrem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Hierzu gehört auch die Beachtung der in der Berufsordnung der Beklagten geregelten Berufspflichten. Berufsrechtswidrigen Zuständen kann die Beklagte mit Verwaltungsakten begegnen (§ 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG).

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BO ist Wettbewerb für Apotheker verboten, wenn er unlauter ist. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BO ist u. a. eine Werbung, die irreführend ist, nicht erlaubt. Gem. § 9 Abs. 2 Nr. 4 BO ist insbesondere das Vortäuschen einer bevorzugten oder besonderen Stellung der eigenen Apotheke, der eigenen Person oder des Apothekenpersonals nicht erlaubt.

Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmungen bestehen - auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht - nicht. Insbesondere verstoßen die Bestimmungen nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, zu der nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern jede mit der Berufsausübung zusammenhängende und ihr dienende Tätigkeit und deshalb auch die berufliche Außendarstellung der Grundrechtsberechtigten einschließlich der Werbung für die Inanspruchnahme ihrer Dienste zählt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14.8.2004 - 1 BvR 2338/03 -, vom 29.10.2002 - 1 BvR 525/99 -, BVerfGE, 106, 181, und vom 22.5.1996 - 1 BvR 744/88 u. a. -, BVerfGE 94, 372.

Beschränkungen der Freiheit der Berufsausübung sind dementsprechend nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit für den Betroffenen noch gewahrt ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.10.2002 - 1 BvR 525/99 -, a. a. O.

Das ist bei den genannten maßgebenden Bestimmungen der Fall. Werbeverbote und Werbeeinschränkungen für den Apotheker sollen als Teil der Berufsordnung mit dazu beitragen, dass der Berufsstand seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Sie sollen das berufliche Verantwortungsgefühl ebenso stärken wie das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand. Dem Apotheker ist die Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung überantwortet. Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker - obwohl auch Gewerbetreibender - sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt. In diesem Sinn sollen die Werbeverbote dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegen wirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung stärken. Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker erhalten und gefördert werden. Eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelung der Berufsausübung enthält dabei insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG -, so dass auch der den Begriff des "unlauteren Wettbewerbs" aufgreifende § 9 BO mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang steht. Dies gilt auch angesichts dessen, dass die Beschränkung der Berufsausübung in einer Satzung und nicht in einem förmlichen Gesetz enthalten ist.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22.5.1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -, a. a. O., und vom 19.11.1985 - 1 BvR 934/82 -, BVerfGE 71, 162; BVerwG, Urteil vom 5.4.2001 - 3 C 25.00 -, DVBl. 2001, 1371; OVG NRW, Beschluss vom 29.8.2006 - 13 A 3968/04 u. a. -; Bay. Landesberufsgericht für Heilberufe, Urteil vom 4.2.2002 - LBG-Ä 1/01 -, MedR 2002, 427; Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl., Art. 12 Rdn. 21.

Die maßgebenden Bestimmungen entsprechen auch europarechtlichen Vorgaben, da sie den innergemeinschaftlichen Handel nicht behindern.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15.12.1993 - C -292/92 -, Slg. 1993, I-6787, und vom 11.12.2003 - C - 322/01 - (Doc Morris), Slg. 2003, I-14887.

Die Bezeichnung der Apotheke des Klägers als "Internationale Apotheke" ist irreführend. Sie entspricht nicht dem, was die maßgebenden Verbraucherkreise als Leistungs- und Sortimentsangebot mit dieser Bezeichnung verbinden. Abzustellen ist insoweit auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Dabei bedarf es zur Bestimmung der Sichtweise des maßstabsbildenden Durchschnittsverbrauchers weder einer Verbraucherbefragung noch der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Bezeichnung "Internationale Apotheke" richtet sich an das Publikum allgemein und nicht an einen abgegrenzten Teil der Bevölkerung, dessen Sprachgebrauch durch Fachausdrücke geprägt wird. Die Mitglieder des Senats gehören zu den durch die Bezeichnung angesprochenen Verkehrskreisen und haben auf Grund allgemeiner Lebens- und Berufserfahrung eine Vorstellung von den Reaktionen und Auffassungen anderer Verbraucher.

Vgl. EuGH, Urteile vom 16.7.1998 - C - 210/96 -, LRE 35, 70, vom 28.1.1999 - C - 303/97, LRE 36, 1 und vom 13.1.2000 - C - 220/98 -, LRE 38, 49; BVerwG, Beschluss vom 2.4.1991 - 3 B 133/90 -, NJW 1992, 588; OVG NRW, Urteil vom 3.2.2000 - 13 A 5579/97 -, LRE 38, 117; die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluss des BVerwG vom 27.2.2001 - 3 B 66.00 - zurückgewiesen; OLG Hamburg, Urteil vom 1.12.1983 - 3 U 65/82 -, WRP 1984, 93.

Der Begriff der "Internationalen Apotheke" ist vielschichtig und lässt Raum für eine Vielzahl unterschiedlicher Verbrauchererwartungen in alternativer und/oder kumulativer Form.

Vgl. LG Saarbrücken, Urteil vom 15.10./3.12.1997 - 7 I O 115/96 -, WRP 1999, 119; OVG NRW, Urteil vom 3.2.2000 - 13 A 5579/97 -, a. a. O.; LG München, Urteil vom 11.4.2002 - 17 HK O 20514/01 -, WRP 2003, 537; OLG München, Beschluss vom 8.10.2002 - 6 U 3095/02 -, WRP 2003, 398; Hösch, "Internationale Apotheke" oder vom Versuch der Selbstentlastung mittels § 522 Abs. 2 ZPO, WRP 2003, 344.

Zwar wird mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" regelmäßig nicht die Vorstellung verbunden sein, dass es sich um eine weltweit bedeutende Apotheke, also eine solche von internationalem Rang handelt. Das Spektrum möglicher Erwartungen des informierten Durchschnittsverbrauchers, die sich mit dem Begriff verbinden, reicht aber von der Annahme, dass die Apotheke über den üblichen regionalen Marktbereich einer Apotheke hinaus tätig ist und Filialen im Ausland betreibt, dass sie Teil einer international tätigen Gruppe von Apotheken/Apothekern und insoweit besonders leistungsstark ist und dass sie einen erheblichen Teil der Geschäfte praktisch "grenzüberschreitend" und außerhalb der Bundesrepublik abwickelt. Des Weiteren gehört dazu die Erwartung, Medikamente und sonstige Waren aus dem Ausland zu günstigeren Preisen erhalten zu können, ebenso wie die im Verhältnis zu anderen Apotheken höhere Beratungskompetenz in Bezug auf ausländische Arzneimittel und eine größere Sprachkompetenz des Apothekenpersonals, aber auch die Erwartung, in der Apotheke eventuell in fremder Währung bezahlen zu können. Die Erwartung kürzerer Lieferzeiten von Medikamenten kann mit der Bezeichnung ebenfalls verbunden werden. Nach Auffassung des Senats verbindet der Durchschnittsverbraucher mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" aber auch die Vorstellung, dass in einer solchen Apotheke - im Gegensatz zu einer anderen Apotheke, die die Bezeichnung nicht führt - gängige ausländische Arzneimittel in einem nennenswerten Umfang vorgehalten werden und dort unmittelbar und ohne Wartezeit erworben werden können. Dies folgt aus der in der Bevölkerung gesehenen Aufgabe und dem gesetzlich fixierten Zweck einer Apotheke, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. In Bezug auf ausländische Medikamente umfasst dieses "Leitbild" auch die Erwartung eines entsprechenden Vorrats in einer Apotheke mit der zusätzlichen Bezeichnung "International". Zwar ist davon auszugehen, dass der durchschnittlich informierte Verbraucher nicht erwartet, jedes deutsche Arzneimittel zu jeder Zeit in jeder Apotheke erhalten zu können; er hat aber die Vorstellung, dass dies bei den meisten Arzneimitteln der Fall ist und er ein bestimmtes Medikament sofort in der Apotheke erhält. Dementsprechend verbindet sich mit der zusätzlichen Bezeichnung "Internationale Apotheke" die Vorstellung, dass dies auch in Bezug auf gängige ausländische Arzneimittel der Fall ist. Eine solche Erwartung des Vorrats ausländischer Arzneimittel in einer "Internationalen Apotheke" entspricht offenbar auch der Einschätzung der Bundesvereinigung der Deutschen Apothekerverbände (ABDA).

Vgl. Hösch, a. a. O.

Der Senat hält an diesem Kriterium, dem er bereits im Urteil vom 3.2.2000 - 13 A 5579/97 -, a. a. O., entscheidende Bedeutung beigemessen hat, auch angesichts der o. a. Entscheidungen des LG München vom 11.4.2002 und des OLG München vom 8.10.2002 und nach erneutem Bedenken der mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" verbundenen Verbrauchererwartungen fest. Der Senat ist - anders als das LG und das OLG München - nicht der Ansicht, dass der Wechsel des Betrachtermaßstabs von dem "flüchtigen Durchschnittsverbraucher" zum "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher" oder die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte bei berufsrelevanten Entscheidungen der Fachgerichte eine "Abmilderung des strengen deutschen Rechts" bedingen. Das Abstellen auf den durchschnittlich informierten Durchschnittsverbraucher an Stelle des flüchtigen Durchschnittsverbrauchers gewährleistet vielmehr gerade eine objektivere und neutralere und auf einer breiteren Basis beruhende Betrachtung beruflich veranlasster (Werbe-)Maßnahmen. Kennzeichnend für die Entscheidung des LG München war zudem im Wesentlichen auch die Tradition der Apotheke in der N. Fußgängerzone mit der jahrzehntelangen Bezeichnung als "Internationale Apotheke" und ein relativ hoher Anteil an ausländischen Kunden; diese Merkmale sind bei der Apotheke des Klägers nicht in gleichem Maße gegeben. Mit dem Hinweis auf eine in der betroffenen Apotheke in N. anzutreffende größere Anzahl von Fremdsprachen wird zudem auf ein Kriterium abgestellt, das zwar hilfreich bei der Bedienung ausländischer Kunden ist, das aber nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der eigentlichen Versorgungsaufgabe der Apotheken steht.

Das nach Auffassung des Senats (mit-)entscheidende Merkmal für eine "Internationale Apotheke", dass der Durchschnittsverbraucher (auch) das Vorhalten bestimmter ausländischer Medikamente erwartet, verliert auch nicht deshalb an Gewicht, weil - wie der Kläger geltend macht - bei einer von ihm initiierten Passantenbefragung nur ca. 12 % der Befragten und damit ein vernachlässigbarer Teil diesen Punkt für wichtig gehalten habe. Abgesehen davon, dass prozentuale Aussagewerte für sich genommen ungeeignet sind und ihnen kein abstrakter Aussagewert beigemessen werden kann, können die Erkenntnisse aus der - mit weniger als 200 Fragebögen nicht als repräsentativ anzusehenden - Passantenbefragung auch nicht dazu führen, einen Teil der dargestellten und mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" verbundenen Erwartungen des Durchschnittsverbrauchers, zu denen aus der Sicht des Senats eben auch die eines Vorrats an gängigen ausländischen Arzneimitteln in der Apotheke gehört, unberücksichtigt zu lassen. Zudem war der Fragebogen bei der Passantenbefragung auf die Erwartung bezogen, dass die "meisten" - also nicht nur die gängigen in einem nennenswerten Umfang - Arzneimittel aus dem Ausland vorrätig gehalten werden. Ein Vorhalten der meisten ausländischen Arzneimittel wird der überwiegende Teil der Durchschnittsverbraucher aber eher für fernliegend halten. Wie die Erwartung des Durchschnittsverbrauchers bezüglich der gängigen ausländischen Arzneimittel ist, zeigt die Passantenbefragung hingegen nicht.

Diese Erwartung kann die Apotheke des Klägers nach dessen eigenem Bekunden nicht erfüllen. Dem stehen schon, wie bereits im Urteil vom 3.2.2000 ausgeführt, die §§ 73 AMG, 18 ApBetrO entgegen, wonach ausländische Arzneimittel nur unter bestimmten Voraussetzungen nach Deutschland verbracht und hier vorrätig gehalten werden dürfen. Es kann - auch vor dem Hintergrund des Zusammenwachsens Europas und des Abbaus von Handelsbeschränkungen in Europa - nicht davon ausgegangen werden, dass dem informierten Durchschnittsverbraucher dieser Umstand bekannt ist. Wäre dies anzunehmen und ihm das grundsätzliche Verbringungsverbot ausländischer Arzneimittel nach Deutschland bekannt, so wäre auch die Erwartung, eine "Internationale Apotheke" halte die gängigen ausländischen Arzneimittel vorrätig, nicht gerechtfertigt. Dass die o. a. Bestimmungen einer Vorratshaltung ausländischer Medikamente praktisch bei jeder Apotheke entgegenstehen, bedingt nicht eine andere Bewertung einer Apotheke mit der Bezeichnung "International" etwa mit der Überlegung, die gesetzlichen Regelungen stünden generell einer solchen Bezeichnung entgegen, weil die mit einer solchen Bezeichnung verbundenen Erwartungen des Durchschnittsverbrauchers dementsprechend praktisch nie erfüllt werden könnten. Diese Konsequenz der gesetzlichen Bestimmungen ist hinzunehmen. Eine andere Wertung der Bezeichnung "Internationale Apotheke" ergibt sich auch nicht aus der Überlegung, die beschriebene Erwartung, dort würden ausländische Medikamente vorrätig gehalten, nur dann als gerechtfertigt anzusehen, wenn in Anlehnung an die Verkaufsprodukte mit "Internationales Warensortiment" oder mit "Internationale Arzneimittel" geworben würde und die Bezeichnung "International" nicht auf die Apotheke bezogen würde, bzw. ob die Erwartung des Vorrats an ausländischen Arzneimittels eine konkret auf die Produkte bezogene Bezeichnung voraussetzt (wie z. B. "Restaurant mit internationalen Gerichten"). Derartige produktbezogene Bezeichnungen sind aber im Apothekenbereich nicht üblich und es steht nur die konkrete Werbemaßnahme des Klägers in Frage, so dass eine nach der Objektbezogenheit differenzierende Betrachtungsweise der Bezeichnung "International" nicht angezeigt ist.

Die Verwendung einer gegenüber der Angabe "Rathaus-Apotheke" kleineren Schrift für die Zusatzbezeichnung "Internationale Apotheke" lässt die Annahme der Irreführung der Bezeichnung nicht entfallen, weil die Irreführung im Aussagegehalt der Bezeichnung liegt und nicht durch das Schriftbild bewirkt wird und weil sich der Inhalt der mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" verbundenen Aussage durch das Schriftbild nicht ändert.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.4.1991 - 3 B 133/90 -, a. a. O.

Die angefochtene Ordnungsverfügung ist schließlich nicht deshalb rechtswidrig, weil im Internet Apotheken mit der zusätzlichen Bezeichnung "Internationale Apotheke" zu finden sind. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG ist insoweit nicht tangiert, weil diese Norm nur die Gleichbehandlung durch denselben Hoheitsträger gebietet, die vom Kläger angeführten "Internationalen Apotheken" nicht im Zuständigkeitsbereich der Beklagten liegen und Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte willkürlich gegen den Kläger vorgeht und bei vergleichbaren Bezeichnungen anderer Apotheken nicht einschreitet, nicht ersichtlich sind.

Ende der Entscheidung