Judicialis Rechtsprechung

1. Die gem. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen, mit denen das regulierte Unternehmen das beanspruchte Entgelt für eine Telekommunikationsdienstleistung zu rechtfertigen und seine Maßstabsgerechtigkeit zu belegen hat, sind im Grundsatz anspruchsbegründend für die Entgeltgenehmigung.

2. Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Entgeltgenehmigung trägt im Falle der Verweigerung der Verwaltungsvorgänge durch die Behörde wegen Geheimnisschutzes das regulierte Unternehmen.

3. Soweit die Regulierungsbehörde die Maßstabsgerechtigkeit eines Teilentgelts bereits in einem parallelen Zusammenschaltungsverfahren nach der Vergleichsmarktmethode festgestellt hat, ist es ermessensfehlerhaft, den Entgeltgenehmigungsantrag für denselben Tarif wegen fehlender ausreichender Unterlagen nach § 2 Abs. 3 TEntgV vollends abzulehnen.

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Tatbestand:

Die Klägerin beantragte bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (RegTP) die in einer Zusammenschaltungsvereinbarung mit einem Wettbewerber u. a. vereinbarten Entgelte B.1 und B.2. Den Antrag lehnte die RegTP wegen fehlender ausreichender Unterlagen ab. Mit Bescheid vom selben Tage setzte sie auf Antrag eines anderen Wettbewerbers durch Zusammenschaltungsanordnung die Entgelte B.1 und B.2 im Wege der Vergleichsmarktmethode fest. Im Klageverfahren auf Verpflichtung zur Genehmigung der genannten Entgelte verweigerte die RegTP die Vorlage eines Teils der Verwaltungsvorgänge, der u. a. die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen enthielt, wegen Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die Klägerin bestand auf dem Schutz ihrer Geheimnisse. Das VG hob den Ablehnungsbescheid der RegTP auf und wies die Verpflichtungsklage auf Entgeltgenehmigung ab. Die Berufung der Klägerin und der Beklagten führte zur Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages.

Gründe:

1. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1.b) die Verpflichtung der Beklagten verfolgt, ihr die beantragte Genehmigung der Entgelte für Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und DTAG-B.2 zu erteilen, ist die Klage unbegründet.

Die genannten Verbindungsentgelte unterfallen der Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG. Die Regulierungsbehörde genehmigt nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Dem entspricht, wie schon im Umkehrschluss aus § 27 Abs. 3 TKG folgt, ein Anspruch des regulierten Unternehmens auf Genehmigung der beantragten Entgelte, wenn die hierfür gesetzten Voraussetzungen gegeben sind. Maßstab für die Genehmigungsfähigkeit von § 25 Abs. 1 TKG unterfallenden Entgelten sind ausgehend vom Wortlaut des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG und trotz der Bezugnahme auf § 24 Abs. 2 Nrn 1, 2 u. 3 TKG in § 27 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 3 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 TKG). Eine Unvereinbarkeit eines Entgelts mit den Verboten des § 24 Abs. 2 TKG setzt nach der Rechtsprechung des Senats, vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 12.6.2003 - 13 B 2407/02 -, eine ungerechtfertigte Abweichung von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung voraus, so dass Letztere den vorrangig und entscheidend anzulegenden Maßstab bilden. Das wird sinngemäß bestätigt durch den - salvatorischen - letzten Versagungsgrund des fehlenden Einklangs mit dem Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften in § 27 Abs. 3 TKG, nämlich dem fehlenden Einklang mit dem Maßstab des § 24 TKG und dem diesen wiederholenden § 3 Abs. 1 TEntgV.

Nach § 27 Abs. 4 Satz 1 u. 2 TKG regelt eine Verordnung u. a. die Genehmigungsarten des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG näher, die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere die vom Lizenznehmer - regulierten Unternehmen - vorzulegenden Unterlagen sowie die Ausgestaltung der von ihm durchzuführenden Kostenrechnung. Nach der dazu ergangenen Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, gegen deren Regelungen keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, hat der die Genehmigung eines Entgelts nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG beantragende Unternehmer die in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV im Einzelnen angeführten Unterlagen und Kostennachweise mit dem Genehmigungsantrag vorzulegen. Gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV prüft die Regulierungsbehörde die so beantragten Entgelte am vorgeschriebenen Maßstab. Gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV kann sie den Entgeltantrag ablehnen, wenn die vorzulegenden Unterlagen nicht vollständig vorgelegt werden. Hieraus folgt die Vorstellung des Gesetzgebers und des Verordnungsgebers, dass der regulierte Antragsteller im Ausgangspunkt den beanspruchten Preis durch die vorzulegenden Unterlagen zu rechtfertigen und auf seine Maßstabsgerechtigkeit zu belegen hat und deshalb die dies ermöglichenden Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV im Grundsatz anspruchsbegründend sind. Legt er sie im Verfahren nicht vor, besteht im Grundsatz kein Anspruch auf Genehmigung des Entgelts in bezifferter Höhe. Ob und wann im Einzelfall ein Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts in niedrigerer als in beantragter Höhe (Teilentgelt) bestehen kann, kann hier offen bleiben. Denn der Senat interpretiert das Klagebegehren zu 1.b) dahin, dass es auf Genehmigung des Entgelts in der vollen bezifferten Höhe gerichtet ist. ...

Der dargestellten Rechtslage für das Verwaltungsverfahren entspricht diejenige im gerichtlichen Verfahren. D.h. der klageweise verfolgte Genehmigungsantrag ist nur dann begründet, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren die nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV geforderten Unterlagen vorgelegt hat und anhand dieser die Vereinbarkeit der beanspruchten Entgelte mit dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG nachgewiesen ist.

Der Senat geht davon aus, dass weder die Klägerin alle nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat noch aus ihnen die Maßstabsgerechtheit der Entgelte DTAG B.1 und B.2 in bezifferter Höhe nachgewiesen werden kann. Die Klägerin behauptet solches, die Beklagte geht nach dem Inhalt des angefochtenen Bescheids vom Gegenteil aus, wobei offen bleiben kann, ob sie von einer Unvollständigkeit oder einem Fehlen der in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genannten Unterlagen oder von einer mangelnden inhaltlichen Nachweiseignung der vollzählig vorgelegten Unterlagen ausgegangen ist, und hält dies aufrecht. In dieser prozessualen Situation ist dem Senat im Rahmen des Amtsermittlungsprinzips die Feststellung der anspruchsbegründenden Tatsachen für die Genehmigung der Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 in bezifferter Höhe nicht möglich. Die auf gerichtliche Anforderung von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sind unvollständig. Sie enthalten die für die Feststellung der anspruchsbegründenden Tatsachen wesentlichen Teile nicht, weil sie schutzbedürftige Geheimnisse der Klägerin oder ggfl. Dritter enthalten und die Klägerin auf ihrem Geheimnisschutz besteht. Die von der Beklagten erfolgte Beschreibung der nicht offenbarten geheimen Aktenteile bzw. Inhalte ermöglicht jedenfalls nicht die Beurteilung, ob die geheimen Unterlagen einen hinreichenden inhaltlichen Nachweis der Maßstabsgerechtheit der bezifferten Entgelte erbringen. Selbst wenn die von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrer Anzahl nach ausreichend gewesen wären oder unter Verwendung ihrer o.a. schriftsätzlichen Beschreibung die Ableitung der Preisermittlung nachvollziehbar und ihre methodische Richtigkeit oder Vertretbarkeit feststellbar wäre - was für den Senat jedoch nicht der Fall ist -, wäre wegen fehlender konkreter Zahlenangaben jedenfalls die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge nicht nachvollziehbar. Auf die Frage, ob die Anforderungen der Beklagten an die Kostennachweise überzogen sind und ob die von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen grundsätzlich ausreichend waren, kommt es deshalb nicht an.

Die von der Klägerin vorgeschlagenen Möglichkeiten der Sachverhaltsermittlung durch geheimnisbewahrende, umschreibende Angaben über die nicht vorgelegten bzw. geschwärzten Teile der Verwaltungsvorgänge durch den Behördenleiter oder die obere Aufsichtsbehörde - was im Grunde im vorliegenden Verfahren bereits erfolgt ist - ist ungeeignet, weil sie dem Senat eine Überzeugungsfindung bereits hinsichtlich der inhaltlichen Nachweiseignung der vorgelegten Unterlagen und ferner hinsichtlich der Richtigkeit oder Vertretbarkeit der Preisableitung nicht ermöglichten sowie das für die rechnerische Richtigkeit der Preise unverzichtbare geheime Zahlenmaterial nicht offen legten. Dasselbe gilt für einen sog. Beweismittler. Beide Möglichkeiten erscheinen dem Senat zwar denkbar für eine Überzeugungsfindung bezüglich des - bloßen - Vorliegens von Tatsachen, aber ungeeignet im Falle erforderlicher richterlicher Wertungen anknüpfend an konkrete Nachweise. Abgesehen davon hält der Senat die vorgeschlagenen Möglichkeiten angesichts des Umfangs und der Komplexität des Nachweismaterials in telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren für unpraktikabel und für alle Beteiligten unzumutbar.

Sind im Rahmen der Amtsermittlung die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht feststellbar, ist es Sache der Klägerin, diese darzulegen und nachzuweisen. Das ergibt sich zum einen aus den oben dargestellten materiell-rechtlichen Vorschriften sowie aus der allgemeinen prozessrechtlichen Regel, nach der diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast trägt, die sich auf ihr günstige anspruchsbegründende Tatsachen beruft. Das prozessuale Verhalten der Klägerin, nämlich dass sie auf Geheimnisschutz zu ihren Gunsten besteht und der Beklagten die Beweislast zuweist, zeigt, dass die Klägerin zu einer entsprechenden Darlegung und zu entsprechendem Beweis nicht bereit ist. In der somit gegebenen "non liquet"-Situation bleibt dem Senat daher keine andere Möglichkeit, als eine Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen zu treffen.

Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Genehmigung der Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 in bezifferter Höhe gemäß ihrem Antrag trägt die Klägerin.

Nach der auch im öffentlichen Recht geltenden Grundregel ist die Beweislast, d.h. die Verteilung der Rechtsfolgen einer nicht feststellbaren oder zweifelhaften anspruchsbegründenden Tatsache, aus dem materiellen Recht abzuleiten. Erst wenn das nicht zum Erfolg führt, kann auf den allgemeinen Satz zurückgegriffen werden, dass derjenige, der ein Recht geltend macht, die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen und derjenige, der den nachträglichen Untergang oder die Hemmung des Rechts geltend macht, die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder -hemmenden Tatsachen trägt.

Vgl. hierzu Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 108 Rdn. 100 mit umfangreichen Nachweisen der BVerwG-Rspr.

Hier folgt die Beweislast zu Ungunsten der Klägerin als dem antragstellenden Unternehmen bereits unmittelbar aus den Regelungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, zumindest aber aus diesen in Verbindung mit der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG. Die begehrte Genehmigung setzt eine Prüfung der Orientierung des Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung an Hand der vorgelegten Nachweise durch die Regulierungsbehörde voraus (§ 3 Abs. 1 TEntgV). Ohne die Prüfung kann der Antrag auf Genehmigung eines bestimmten Entgelts keinen Erfolg haben. Liegen die vorzulegenden Nachweise nicht vor, kann eine Prüfung nicht erfolgen und schon deshalb die Genehmigung des Entgelts in begehrter Höhe nicht erteilt werden. Das wird bestätigt durch § 2 Abs. 3 TEntgV, der der Regulierungsbehörde jedenfalls bei Fehlen von notwendigen Unterlagen auf der Rechtsfolgeseite und damit ohne Änderung der grundsätzlichen normativen Rechtsfolgeverteilung auch die Möglichkeit der - vollständigen - Antragsablehnung eröffnet. Die Entgeltregulierungsregelungen des Telekommunikationsgesetzes und der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung sind ergangen in Umsetzung der Regelungen der genannten Zusammenschaltungsrichtlinie in nationales Recht, was eine Auslegung und Anwendung der nationalen Regelungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts gebietet. Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der genannten Richtlinie legt die Beweislast dafür, dass sich die Zusammenschaltungsentgelte - zu denen nach der Rechtsprechung des Senats auch die Verbindungsentgelte zählen - aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrente herleiten, dem die Zusammenschaltung betreibenden Unternehmen auf. Im Lichte dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundposition können die Regelungen des §§ 2 Abs. 1 u. 2, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 3 TEntgV daher nur als eine Konkretisierung der materiell-rechtlichen Lastenverteilung dahin verstanden werden, dass ein beantragtes Entgelt in bezifferter Höhe nicht genehmigt werden kann, d.h. das antragstellende Unternehmen letztlich auch im Rechtsstreit unterliegt, wenn die den Preis stützenden Nachweise nicht vorliegen.

Vor diesem Hintergrund ist für die Erwägung einer Beweislastumkehr wegen eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt oder staatlichen Eingriffs in grundrechtlich geschützte Freiheitsbereiche kein Raum. Die dargelegte materiell-rechtliche Rechtsfolgenverteilung bindet die Geschäftstätigkeit der Klägerin nicht an eine Erlaubnis. Das aus § 29 Abs. 1 TKG folgende und das Grundrecht der Berufsfreiheit berührende Verbot der Anwendung eines nicht genehmigten Entgelts enthält zudem keine Aussage zur Rechtsfolgenverteilung bei nicht feststehenden Genehmigungsvoraussetzungen und lässt die dargestellte bewusst so gewollte normative Rechtsfolgenverteilung unberührt. Die Klägerin hat ihre Geschäftstätigkeit von vornherein "belastet" mit der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG aufgenommen, d.h. zu ihrem Berufsbild gehört die Genehmigungspflicht für Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG und die Pflicht zum Nachweis der Orientierung der begehrten Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG am Maßstab des § 24 TKG. Daraus folgt, dass vorliegend bereits ein zur Beweislastumkehr führender Fall eines Eingriffs des Staates in einen durch ein Grundrecht geschützten Freiheitsbereich nicht vorliegt.

Ist mithin von der Klägerin nicht nachgewiesen, dass die beantragten Entgelte DTAG B.1 und B.2 in bezifferter Höhe an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind, muss es insoweit in der Berufung bei der Abweisung des Klagebegehrens zu 1.b) verbleiben.

Soweit die Klägerin hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, ist dieses Begehren begründet, soweit der Genehmigungsantrag die Verbindungsentgelte DTAG-B.1 und -B.2 betrifft.

Die Beklagte hat bezüglich dieses Genehmigungsbegehrens jedenfalls ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnetes Ermessen fehlerhaft ausgeübt und war verpflichtet, jedenfalls Entgelte in Höhe der Entgeltfestsetzung durch Zusammenschaltungsanordnung vom selben Tage zu genehmigen.

Nach den obigen Ausführungen muss der Senat wegen der ihm nicht vollständig vorliegenden, von der Klägerin ihrem Genehmigungsantrag beigefügten oder im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens nachgereichten Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV aus Gründen der Beweislast zu Ungunsten der Klägerin davon ausgehen, dass die Unterlagen auch im Verwaltungsverfahren nicht vollständig vorgelegt waren oder jedenfalls inhaltlich eine Orientierung der beantragten Entgelte an den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung nicht nachwiesen. Ob dann, wenn die in § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genannten Unterlagen zwar vorliegen, das vom antragstellenden Unternehmen geltend gemachte Entgelt aber inhaltlich nicht rechtfertigen, aber im Zusammenhang mit weiteren nicht vorgelegten Unterlagen - wie weitergehende Erläuterungen - inhaltlich rechtfertigen könnten, ebenfalls ein Fall nicht vollständig vorliegender Unterlagen angenommen werden kann, mag offen bleiben. Nach der Rechtsprechung des Senats, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.1.2003 - 13 A 363/01 -, schreibt das Telekommunikationsgesetz für den Fall unvollständiger Unterlagen eine bestimmte Entscheidung nicht vor; § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnet der Regulierungsbehörde lediglich Ermessen dahin, den Antrag insgesamt abzulehnen. Lässt sich jedoch im Falle des einen oder anderen nicht oder nicht hinreichend nachgewiesene Kostenblocks den vorgelegten Unterlagen entnehmen, dass jedenfalls ein Teil des begehrten Entgelts mit dem Maßstab des § 24 TKG vereinbar ist, verbieten der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Interesse des Wettbewerbs die vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags und ist jedenfalls die Genehmigung eines Teilentgelts geboten. Dieser Situation steht eine solche gleich, in der die Regulierungsbehörde aus sonstigen Gründen über Erkenntnisse verfügt, die ihr wenigstens die Beurteilung eines Teils des vom regulierten Unternehmen geltend gemachten Entgelts als gerechtfertigt und die Genehmigung wenigstens eines Teilentgeltes erlauben. Auch in einem solchen Falle ist es unverhältnismäßig und entspricht es nicht dem Interesse des Wettbewerbs, eine Entgeltgenehmigung vollständig zu versagen. Es mag sein, dass die Regulierungsbehörde bei unvollständigen Unterlagen nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV, wie die Beklagte einwendet, nicht in eine Vergleichsmarktbetrachtung eintreten muss. Ist sie aber im Hinblick auf dieselbe Leistung bereits in eine solche Vergleichsmarktbetrachtung eingetreten und auf diese Weise zu mit dem Maßstab des § 24 TKG zu vereinbarenden Entgelten bzw. Teilentgelten für ein und dieselbe Leistung gelangt, muss sie diese Erkenntnisse in allen Entgeltverfahren bezüglich der gleichen Leistungen verwerten. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, dass die Regulierungsbehörde trotz ihrer Kenntnis über die Rechtfertigung eines bestimmten Entgelts oder Teilentgelts für eine Leistung, die Erhebung des gerechtfertigten Preises durch das regulierte Unternehmen - gleichgültig ob durch Festsetzung oder Genehmigung - im einen Falle ermöglicht, im anderen Falle jedoch verhindert.

Das BMPT als Regulierungsbehörde war im zeitgleich laufenden von der Firma A. eingeleiteten Zusammenschaltungsverfahren, das Gegenstand des Verfahrens OVG NRW 13 A 1618/01 ist, im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung zu einem bestimmten Teilentgelt für die Verbindungsleistungen DTAG- B.1 und -B.2 gelangt. Dass mit der Entscheidung im vorliegenden Verfahren und mit der im parallelen Verfahren unterschiedliche innerbehördliche Dienststellen befasst waren, ist insoweit unerheblich, weil die Regulierungsbehörde als eine Einheit zu sehen ist. Im Übrigen weisen die Verwaltungsvorgänge des zeitgleichen Verfahrens aus, dass beide Dienststellen in Kontakt über die anhängigen Entgeltverfahren standen.

Die Einlassung der Beklagten, die Regulierungsbehörde habe durch eine rasche und detailliert begründete Ablehnung des Genehmigungsantrags die Klägerin zu einem neuen, mit ausreichenden Unterlagen versehenen Antrag veranlassen wollen, rechtfertigt die Nichtgenehmigung eines Teilentgelts nach der Vergleichsmarktmethode nicht. Die Hinweise zu den notwendigen Unterlagen hätten auch im Rahmen der Begründung der Ablehnung der Genehmigung des weitergehenden Entgeltbetrages ergehen können. Ferner zielte die vollständige Genehmigungsablehnung vor dem Hintergrund der - vom Senat allerdings beanstandeten - Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde, dass ein vereinbartes Entgelt ohne Rückwirkung erst ab seiner Genehmigung für erbrachte Leistungen berechnet werden könne, darauf, die Erhebung eines jeglichen Entgelts für Leistungen vor der Entgeltgenehmigung zu vereiteln, was einen nicht unbeträchtlichen Verlust für die Klägerin bedeutete.

Die vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags bezüglich der Entgelte DTAG-B.1 und -B.2 ist deshalb rechtswidrig und schon deshalb diesen Teil betreffend im Ergebnis zu Recht vom VG aufgehoben worden. Ob der Regulierungsbehörde auch ein Ermessensausfall unterlaufen ist, kann offen bleiben.

Ende der Entscheidung