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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss verkündet am 20.01.2003
Aktenzeichen: 13 A 363/01
Rechtsgebiete: TKG, BGB, TEntgV, VO (EG) Nr. 2887/2000


Vorschriften:

TKG § 24
TKG § 25 Abs. 1
TKG § 28
TKG § 29
TKG § 39
TKG § 78
BGB § 184
TEntgV § 2 Abs. 2
VO (EG) Nr. 2887/2000 Art. 4 Abs. 3
Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu besonderen Zeiten sind vorab genehmigungspflichtig.

Die Entgeltgenehmigung hat Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Zum Nachweis der Gemeinkosten und zur Rechtfertigung der Zuordnung übergeordneter Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt sowie zur Spruchreife bei unvollständigen Kostennachweisen.


Tatbestand:

Die Klägerin schloss mit Wettbewerbern einen (Basis-)Vertrag über deren Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) im Ortsnetz der Klägerin, in dem Zeitfenster für die Bereitstellung und Umschaltung während der üblichen Regelarbeitszeiten an Wochentagen und die Entgelte hierfür festgelegt waren. Ergänzend dazu schloss sie mit einigen Wettbewerbern Zusatzverträge über die Zugangsbereitstellung zu besonderen Zeiten - außerhalb der Regelarbeitszeit -, wofür ein Entgelt ausschließlich für die hierdurch entstehenden Mehrkosten von 184,72 DM - neben den Basisentgelten - vereinbart war. Auf den diesbezüglichen Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin genehmigte die Beklagte vom v.g. Betrag, der unter anderem die Einzelposition "Gemeinkosten 52,36 DM" umfasste, ein ab der Genehmigung wirksames Entgelt in Höhe von 146,- DM auf der Grundlage einer Vergleichsberechnung. Mit ihrer hierauf erhobenen Klage verfolgte die Klägerin die Aufhebung der Entgeltgenehmigung und Feststellung einer für die beschriebene Leistung zu besonderen Zeiten nicht bestehenden Entgeltgenehmigungspflicht, hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung und in beantragter Höhe. Das VG wies die Klage vollumfänglich ab; das OVG gab ihr unter Zurückweisung im Übrigen wegen der Rückwirkung statt.

Gründe:

(1.) Die mit dem Hauptantrag erhobene, allein auf ein Bestreiten der Genehmigungspflicht eines Entgelts für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Schaltung zu besonderen Zeiten) gestützte kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist in ihrem ersten Teil unbegründet, in ihrem zweiten Teil bereits unzulässig.

a) Der angefochtene Bescheid geht zu Recht von einer Genehmigungspflicht für die im Zusatzvertrag mit der Fa. X. vereinbarten Entgelte aus. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines besonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des § 39 TKG unterfällt. Eine solche Schaltung zu besonderen Zeiten hat die Klägerin ihren Wettbewerbern, die den Zugang zur TAL wünschen, in erster Linie anzubieten; deshalb ist diese Schaltungsvariante die wichtigste unter den Varianten einer Bereitstellung des Zugangs zur TAL. Es ist ohne weiteres einleuchtend, dass die weitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere Geschäftskunden der Wettbewerber, eine umschaltungsbedingte Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit ihres Anschlusses und damit ihrer Erreichbarkeit zu den üblichen Geschäftszeiten nicht hinnehmen und, wären sie dazu gezwungen, eine Umschaltung auf den Wettbewerber sogar ablehnen würden. Die von der Klägerin so bezeichnete "zusätzliche" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut denknotwendig auf der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf und ist isoliert betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres unlösbaren Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst Bereitstellung des Zugangs zur TAL, wenn sie auch zu "teureren" Zeiten erfolgt, und nicht nur eine zusätzlich isoliert betrachtbare Service-Leistung. Die Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten" ist daher ihrem Wesen nach genauso Schaltung des besonderen Netzzugangs wie die Schaltung zu Basisvertrags-Zeiten. Insoweit ist der Zeitpunkt der Leistung für die hier entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von - besonderem - Netzzugang i.S.d. § 39 TKG unbedeutend. Bedeutung kommt ihm allein zu für die Höhe des Entgelts für ihrem Wesen nach gleiche Leistungen zu unterschiedlichen Zeiten, so dass die Schaltung zu besonderen Zeiten lediglich als Quasi-Tarifvariante der Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL" zu qualifizieren ist.

b) Das Begehren, gerichtet auf die Feststellung, das Entgelt für die Schaltung zu besonderen Zeiten sei nicht genehmigungspflichtig, ist bereits wegen fehlenden Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für die streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist dort geklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen Feststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das Feststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.

(2.) Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer Entgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin ist teilweise begründet.

a) Die Klägerin hat Anspruch auf eine Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Firma X.. Soweit der angefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich versagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, S. 10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39 TKG Rückwirkung zukommt und dazu ausgeführt:

"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-nunc und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden Telekommunikationsgesetz.

Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc, sondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es.

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine Wirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Entgeltregelung auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm materiell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu Abs. 2: "Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die genehmigten Tarife ersetzt werden."

Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.

Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck "mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab und bestätigte den Automatismus.

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zukommt.

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für eine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene Sanktion ist auch nicht erforderlich.

Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein.

Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige Entgelt nicht ausnutzen wird.

Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der erfolgten Lieferung erfordern.

Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als "praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen, die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.

Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt. Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss vom 16.10.1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist."

Hieran hält der Senat nach Überprüfung fest.

Vgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende Entgeltgenehmigungen im Telekommunikationsrecht?, CR 2001, 84 ff.

Die Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt aus den nachstehend zu b) dargelegten Gründen nicht etwa deshalb, weil die Beklagte, wie das VG meint, wegen unvollständiger Kostennachweise überhaupt keine Genehmigung hätte erteilen dürfen (vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom heutigen Tage - 13 A 362/01 -).

b) Soweit die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines Entgelts von 184,72 DM begehrt, ist die Verpflichtungsklage unbegründet.

Die Klägerin hat nach den Regelungen der §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4, 28 Abs. 2 TKG in Verbindung mit denjenigen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung keinen Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts von 184,72 DM.

Die Klägerin hat den in diesem Entgeltbetrag enthaltenen Gemeinkostenblock auch aus Sicht des Senats, der insoweit nur von dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge nicht aber von den - nicht fixierten - Erläuterungen der Klägerin in der Vorortprüfung ausgehen kann, nicht hinreichend nachgewiesen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV umfassen die Nachweise über die Entwicklung der einzelnen Kosten (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 TEntgV) auch die Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten). Beim Nachweis der Gemeinkosten ist anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Ausgehend von der der Telekommunikations-Entgeltverordnung zu Grunde liegenden Ermächtigungsgrundlage des § 27 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 TKG ist Sinn und Zweck der Nachweisregelungen des § 2 Abs. 2 TEntgV, der Regulierungsbehörde die Prüfung zu ermöglichen, ob das beantragte Entgelt den Maßstäben des § 24 Abs. 1 TKG entspricht; verdeutlicht wird dies durch § 3 Abs. 1 TEntgV. Die dahingehende Prüfung ist anhand der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Nachweise der Klägerin auch dem Senat nicht möglich.

Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus Sicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu bepreisenden Leistung ausgegangen werden.

Vgl. hierzu auch Nr. 4 Abs. 2 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP), Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 (VO PR 30/53) vom 21.11.1953, BGBl. I S. 1094, der eine vergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt.

Das erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und damit - worauf es hier ankommt - in die Basis der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags einzustellen. Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in die Ermittlung der Kosten nur die angemessenen Kosten einzustellen.

Vgl. hierzu § 5 Abs. 1 VO PR 30/53.

Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte bzw. Leistungen entfallende Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im Übermaß in das Entgelt eines Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der Entgeltgenehmigungsbehörde eine dahingehende Überprüfung ermöglichen. Soweit die Klägerin meint, die Forderung nach einer Relevanz zwischen den zugeordneten Kostenstellen und den in Rede stehenden Produkten/Leistungen sei mit der betriebswirtschaftlichen Definition von Gemeinkosten unvereinbar und verfehlt, überzeugt das nicht. Die Telekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der Leistung "unmittelbar" (Einzelkosten) und "nicht unmittelbar" (Gemeinkosten) zuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung jedenfalls "mittelbar", wenn auch nur mit entferntem Bezug, zurechenbar sein. Hiervon geht die Klägerin im Grunde selbst aus, indem sie die Kostenbasis um Doppelverrechnungen, zur Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten und ineffiziente Kosten bereinigt.

Die zu bepreisenden Prozesse für die kostenaufwendigere Schaltung zu besonderen Zeiten werden nach Angaben der Klägerin durch deren Ressorts Geschäftskunden- Auftragsmanagement (GKAM), Geschäftskunden-Service (GKS) und Betriebsbereich Technischer Dienst (BTD) erbracht, für die die Klägerin Gemeinkostenzuschlagssätze ermittelt hat. Der Gemeinkostenzuschlagssatz ergibt sich additiv im Sinne eines Gesamtzuschlags einschließlich der Zuschlagssätze zu den in den höheren Ebenen anfallenden Kosten, die den zu bepreisenden Leistungsprozessen zugeordnet sind. Die Zuschlagssätze selbst ergeben sich aus dem Verhältnis der jeweiligen Einzelkosten zu den jeweiligen Gemeinkosten. Durch Aufsetzen des Gemeinkostenzuschlagssatzes auf die Produkt-/Angebotskosten gelangt die Klägerin zu den Gemeinkosten.

Im konkreten Fall gehen in den Gesamt-Gemeinkostenzuschlagssatz ausweislich der Angaben in - dem mit dem Genehmigungsantrag vom 3.9.1998 vorgelegten - Teil 5: Nr. 1.9 und 1.10 der Anlage 2: Kostenstudie auch die Zuschläge für Kosten in übergeordneten Ebenen, jedenfalls bis zur Unternehmensbereichs-Ebene ein. Das wird bestätigt durch die Schaubilder "Gemeinkostenstruktur auf Organisations- und Wertschöpfungsbereiche" und "Zuordnung Einzel- und Gemeinkosten auf Hierarchiestufen". Auf diese Weise gehen in die Gemeinkosten für die zu bepreisenden Leistungsprozesse und damit in das von der Klägerin zur Genehmigung gestellte Entgelt Kosten aus Stellen höherer Ebenen ein. Das erfordert eine Prüfung dahin, ob die Zuordnung jener übergeordneten Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung im oben beschriebenen Sinne gerechtfertigt ist. Das wiederum setzt die Kenntnis der Inhalte und Aufgabenbereiche jener Kostenstellen voraus. An entsprechenden hinreichenden Erläuterungen hierzu fehlt es in den Kostennachweisen der Klägerin. Die Übersicht "Einzel- und Gemeinkostenzuordnung auf Basis von DELKOS Plan 98" bietet nur plakative Aufgabenbeschreibungen für Bereiche über die fünf Ebenen hinweg. Auch den auszugsweise vorgelegten Kostenstellen der Einzelkosten und der Gemeinkosten jeweils mit plakativem KOSTTEXT lässt sich eine Rechtfertigung der Zuordnung dieser Stellen nicht entnehmen. Das gilt auch unter Beiziehung der bezüglich der Kostenstellen unvollständigen Erläuterungen zu den Kurzbeschreibungen der Kostenstellen und der in der Organisationsrichtlinie 388 GKS erfolgten Beschreibung der wesentlichen Aufgaben verschiedener Stellenarten, die auf die ausgeworfenen Gesamtstellen der Ressorts GKAM und GKS nicht ohne weiteres angewendet werden können. Es ist auch nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde oder des Senats, aus den ausgeworfenen Gesamtstellen dieser Ressorts die Stellen herauszufiltern, die ausgehend von Anlage 4 bei der Gemeinkostenermittlung evtl. nicht berücksichtigt worden sein könnten. Im Übrigen ist dem Senat auch die Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit des Gemeinkostenbetrags, zu der wegen erkennbarer Rechenfehler Anlass bestünde, an Hand der vorliegenden auch insoweit unvollständigen Unterlagen nicht möglich.

Der Senat ist auch nicht gehalten, auf das auf einen gebundenen Verwaltungsakt gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Entgeltgenehmigung in Höhe von 184,72 DM aufzuklären, das heißt durch eigenes Ermitteln der benötigten Unterlagen für die Gemeinkostenberechnung insoweit Spruchreife herbeizuführen. Die Sache ist auch ohne eine solche Ermittlung spruchreif. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV ist beim Nachweis der Gemeinkosten anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Hieraus folgt für das Antrag stellende Unternehmen eine Pflicht zur Vorlage geeigneter Nachweise und Erläuterungen. Diese Mitwirkungspflicht des Unternehmens erklärt sich ohne weiteres daraus, dass nur das Unternehmen selbst in der Lage ist, die in seiner Sphäre liegenden kostenrelevanten Umstände nachzuweisen und zu erläutern.

Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil 13.12.1984 - 3 C 79.82 -, NVwZ 1985, 488, zur parallelen Problematik der Beweislastumkehr im Falle unterlassener Aufklärungsmitwirkung bezüglich der im eigenen Verantwortungsbereich liegenden tatsächlichen Umstände.

Andererseits ist die Regulierungsbehörde nach § 28 Abs. 2 TKG verpflichtet, innerhalb der dort genannten Frist über den Entgeltgenehmigungsantrag zu entscheiden. Zwar ist sie berechtigt und möglicherweise verpflichtet, das Antrag stellende Unternehmen zur Vorlage fehlender Nachweise und/oder Erläuterungen anzuhalten; mit Ablauf der Frist muss sie jedoch auf der Grundlage der ihr bis dahin vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen und ihrer ggf. anderweitig erlangten Erkenntnisse entscheiden. Dem entsprechend reduziert sich gleichzeitig der Anspruch des Antrag stellenden Unternehmens inhaltlich auf eine Entscheidung der Genehmigungsbehörde auf dieser Grundlage. Wird dieser durch die Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Behörde bestimmte und begrenzte Anspruch durch Verpflichungsklage rechtshängig, kann das Gericht nur über den so gestalteten Anspruch erkennen und darf nicht zu Gunsten des Unternehmens eine anspruchserweiternde Aufklärung vornehmen.

Erlauben die von der Klägerin vorgelegten Nachweise für die Gemeinkosten nicht die Prüfung und Bejahung, dass das zur Genehmigung gestellte Entgelt insoweit an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist (§ 3 Abs. 1 TEntgV), sind aber die übrigen Kostenblöcke des beantragten Entgelts von der Regulierungsbehörde unbeanstandet und - soweit ersichtlich - gebilligt, ist der Regulierungsbehörde für eine solche Konstellation eine Entscheidung bestimmten Inhalts durch das Telekommunikationsgesetz und die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung nicht vorgeschrieben. Den Regelungen der Telekommunikations-Entgelt-regulierungsverordnung lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Regulierungsbehörde in diesem Fall nur die Wahl zwischen der vollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrags und der Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise bliebe. Der dahingehenden Ansicht des VG folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3 Abs. 1 und 4 TKG bieten weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das Ermessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine Antragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise beschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die nicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen die erstangeführte Entscheidungsmöglichkeit das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit sowie der für die Klägerin streitende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie die Entscheidung auf der Grundlage der Nachweise oder sonst wie erlangter Behördenerkenntnis oder die Aufforderung zur zeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt.

Offen bleiben kann, ob § 2 Abs. 3 TEntgV etwa nur für den Fall gilt, dass das regulierte Unternehmen Unterlagen der einen Kategorie oder mehrerer Kategorien des § 2 Abs. 1 TEntgV überhaupt nicht vorlegt; dafür könnten der Wortlaut und die Stellung des Absatzes 3 innerhalb des § 2 sprechen. Selbst wenn § 2 Abs. 3 TEntgV auch für den Fall gälte, dass die vorgelegten Nachweise für einen Kostenblock dessen Berechtigung inhaltlich nicht oder nicht hinreichend bestätigen, stünde die Reaktion der Regulierungsbehörde in deren Ermessen. Danach kann die Behörde, muss aber nicht den Antrag ablehnen; im Übrigen ist ihr ihre Reaktion, die sie konsequenterweise an den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts auszurichten hat, freigestellt. Hierbei hat die Regulierungsbehörde u.a. den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, der eine mehr als notwendig eingreifende Entscheidung zu Lasten des regulierten Unternehmens verbietet. Ermöglichen die vorgelegten Nachweise für die sonstigen Kostenblöcke, d.h. hier ohne den Gemeinkostenblock, die Beurteilung, dass der Restbetrag an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist, wäre eine völlige Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags nicht zu rechtfertigen und unverhältnismäßig; vielmehr ist dann eine Teilgenehmigung auf der Grundlage der verbleibenden Kostenblöcke geboten. Aber auch eine auf die verbleibenden Kostenblöcke reduzierte Teilgenehmigung wäre unverhältnismäßig, wenn die Behörde über Erkenntnisse verfügte, die eine Teilgenehmigung in einer den wie beschrieben reduzierten Betrag überschießenden Höhe erlaubte. Denn das Gesetzesanliegen der Entgeltregulierung rechtfertigt eine Entgeltkürzung unter die Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung nicht.

Vor diesem Hintergrund ist das genehmigte Teilentgelt von 146,- DM für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten nicht zu beanstanden. Die Regulierungsbehörde hat sich nicht darauf beschränkt, das Entgelt auf der Grundlage der unbeanstandeten Kostenblöcke - d.h. ohne den Gemeinkostenblock - zu ermitteln, sondern unter Rückgriff auf die Stundensätze nach den AGB ein Entgelt errechnet, das über dasjenige aus den unbeanstandeten Kostenblöcken hinausgeht und aus ihrer Sicht den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung zumindest nahe kommt. Dieser grundsätzliche Ansatz ist nicht zu beanstanden.

Es besteht für den Senat auch kein Anlass, die rechnerische Ermittlung dieses so abgeleiteten und genehmigten Teilentgelts zu beanstanden. Die Klägerin hat den Betrag von 146,- DM selbst akzeptiert, indem sie diesen Betrag in anderen Verträgen betreffend die gleiche Leistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten als Entgelt vereinbart und zur Genehmigung gestellt hat. Wird der von der Klägerin akzeptierte Betrag, soweit ersichtlich, auch von dem Wettbewerber mitgetragen, besteht für den Senat kein Grund, insoweit nach Fehlern in der Ermittlung dieses Betrages zu suchen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409, = BayVBl. 2002, 605, zur ungefragten Fehlersuche.

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