Judicialis Rechtsprechung

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes und beliefert die Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen über ihre Teilnehmeranschlussleitung, deren einer Teil die Inhouse-Verkabelung im vom Kunden genutzten Haus zwischen Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin und Teilnehmeranschlusseinheit ist. Die Beigeladene unterhält im Großraum D ein Telekommunikationsnetz mit Leitungen zu Grundstücken und Gebäuden von Endkunden und begehrte von der Klägerin die Gewährung von Zugang zur Inhouse-Verkabelung. Nachdem die Klägerin den Zugang mit dem Hinweis auf den u.a. möglichen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler abgelehnt hatte, beanstandete die beklagte Regulierungsbehörde gegenüber der Klägerin die Zugangsverweigeurng und forderte ein Abstellen des darin liegenden Missbrauchs; als insoweit geeignetes Verhalten sah sie vor, dass die Klägerin im Falle ihres Eigentums an der Inhouse-Infrastruktur und/oder am Verteiler am Abschlusspunkt ihrer Linienführung binnen zweier Wochen nach Zugang der Beanstandung ein Angebot zur Nutzung der bestehenden Inhouse-Infrastruktur zu unterbreiten habe; im Rahmen dieses Angebotes habe sie sich damit einverstanden zu erklären, dass die Beigeladene Verbindungskabel zwischen einem im Gebäude befindlichen Zwischenverteiler installiere oder installieren lasse; ersatzweise könne sie der Beigeladenen den Zugang zur Inhouse-Infrastruktur durch einen unmittelbaren Zugriff auf ihren Abschlusspunkt der Linienführung gewähren. In den Fällen, in denen die Klägerin weder Eigentümerin der bestehenden Inhouse-Infrastruktur noch des Abschlusspunktes der Linienführung sei, habe sie die genannten Maßnahmen zu dulden. Die gegen die Beanstandungsverfügung erhobene Klage der Klägerin wies das VG ab. Die Berufung hiergegen blieb erfolglos.

Gründe:

Beide Regelungen, die Feststellung des Missbrauchs und die Forderung zur Abstellung dessen, sind von der im angefochtenen Bescheid angezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 TKG gedeckt.

1. Die Klägerin hat gegen ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen.

a) Die Klägerin hat als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen auf einem Markt, der identisch ist mit dem von der Beigeladenen bedienten Markt, eine marktbeherrschende Stellung. Bei diesem Markt handelt es sich ausgehend von dem auch im Telekommunikationsrecht anzuwendenden Bedarfsmarktkonzept, bei dem eine Beurteilung aus Sicht des Nachfragers vorzunehmen ist, um den Markt der Bereitstellung von Übertragungswegen im Teilnehmeranschlussbereich, mithin der Verbindungsherstellung zwischen dem Endkunden und dem überörtlichen öffentlichen Telekommunikationsnetz. Örtlich ist dieser Markt einzugrenzen auf den Raum D, weil die Beigeladene nur dort in Wettbewerb zur Klägerin tritt und nur für den Kundenkreis jenes Raums eine Austauschbarkeit des Angebots der Klägerin und der Beigeladenen in Betracht kommt. Der Senat hat keine Zweifel, dass die Klägerin im für die hier erhobene Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides - April 1998 - noch Marktbeherrscherin in diesem sachlich und örtlich begrenzten Markt war. Mag sie auch gegenwärtig in dem Einzugsbereich erhebliche Marktanteile verloren haben, indem die Beigeladene eine große Zahl von Endkunden über ihre dort inzwischen errichtete Infrastruktur an das überörtliche Telekommunikationsnetz angeschlossen hat und auch mit Telekommunikation verschiedenster Art beliefert, so war das kurz nach Öffnung des Telekommunikationsmarktes Anfang 1998 jedenfalls noch nicht der Fall, weil die Klägerin bis zum Ende ihres früheren Monopols nahezu alle Endkunden über ihre Telekommunikationsanschlussleitung an das überregionale öffentliche Telekommunikationsnetz angebunden hatte, ein Wettbewerb im Ortsbereich noch nicht eingesetzt hatte und insbesondere die Beigeladene in der kurzen Zeit bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids noch keine wesentliche örtliche Infrastruktur aufgebaut haben konnte. Das Angebot des Anschlusses des Endkunden an das überregionale Telekommunikationsnetz ist Angebot von Übertragungswegen und als solches eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 19 TKG. Insoweit stehen die Klägerin und die Beigeladene mit gleichen Telekommunikationsdienstleistungen zueinander im Wettbewerb.

b) Die Inhouse-Verkabelung, zu der die Beigeladene Zugang erhalten will, ist eine von der Klägerin intern genutzte Leistung auf dem beschriebenen Markt. Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist nicht als Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.4.2001 - 6 C 6.00 -, NJW 2001, 1399; OVG NRW, Beschlüsse vom 7.2.2000 - 13 A 179/99 - und - 13 A 180/99 -, NVwZ 2000, 697.

Leistungen sind, wie das BVerwG feststellt, jedenfalls alle Einrichtungen, die der Marktbeherrscher intern nutzt oder am Markt anbietet, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, soweit sie isoliert nutzbar sind. Der Senat hat, soweit als Leistung Teile einer Anlage in Anspruch genommen werden, bildlich darauf abgestellt, ob sie (die Leistung) sich bei objektiver, sachbezogener Betrachtung als ein funktionierendes eigenständiges, abgrenzbares Ergebnis eines - wenn auch niederen - Wertschöpfungsprozesses abzeichnet und als solche aus der Wertschöpfungskette des Marktbeherrschers herausgelöst und ohne weiteres in diejenige eines Wettbewerbers eingefügt werden kann. Das ist bei der Inhouse-Verkabelung der Fall. Sie ist zwar Teil der vom Hauptverteiler bis zur Telekommunikationsabschlusseinrichtung beim Endkunden reichenden Telekommunikationsanschlussleitung der Klägerin, aber innerhalb dieser ab dem Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin erkennbar technisch-physisch abgesetzt vom übrigen Verbindungsstück und mit spezieller Verteilungsfunktion sowie regelmäßig anderem Eigentumsstatus versehen sowie ohne technische Probleme in eine Verbindung zum überörtlichen Telekommunikationsnetz über die Infrastruktur anderer Wettbewerber einfügbar. Insoweit ist nicht nur die Telekommunikationsanschlussleitung insgesamt eine Leistung, sondern auch die Inhouse-Verkabelung isoliert gesehen. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 1.10.2001 - 13 B 1156/01 - Leistung weiter definiert hat als durch Einsatz eigener Ressourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf anderer, ggf. höherer Ebene, ist auch das vorliegend erfüllt. Ist die Klägerin Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung sind in sie eigene Ressourcen eingegangen und dient die Anlage der Erbringung von weitergehenden höherwertigen Telekommunikationsdienstleistungen. Ist die Klägerin nicht Eigentümerin, aber zur Nutzung der Anlage berechtigt, hat sie das Nutzungsrecht regelmäßig durch in die Kalkulation integrierten, wenn auch nicht isolierbaren Eigenaufwand erworben.

Die Inhouse-Verkabelung wird von der Klägerin intern genutzt, und zwar zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen. Dabei kommt es ausgehend vom Wortlaut des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht darauf an, dass die Leistung Inhouse-Verkabelung Eigentum der Klägerin ist, sondern nur darauf, dass sie diese intern zu nutzen berechtigt ist. Das ist selbst dann der Fall, wenn die Inhouse-Verkabelung infolge Herstellung durch den Hauseigentümer von vornherein oder bei Herstellung durch die Klägerin infolge wesentlicher Verbindung mit dem Haus dessen Eigentum ist. Ferner ist das auch der Fall, wenn von dem Hauseigentümer neben der Klägerin auch der Beigeladenen eine Grundstückseigentümererklärung erteilt werden sollte. Denn diese Erklärung berechtigt den Netzbetreiber lediglich zu den dort beschriebenen Handlungen in Bezug auf die Bausubstanz - insbesondere Installationsarbeiten usw. -, verpflichtet diesen ggf. zur Wiederherstellung der Bausubstanz, besagt aber über die Berechtigung zur Nutzung der Inhouse-Verkabelung als Verbindungsteilstück zwischen dem Endkunden und dem überregionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz zum Transport von Telekommunikationsdienstleistungen in beide Richtungen nichts, so dass auch eine Grundstückseigentümererklärung zugunsten eines weiteren Wettbewerbers neben der Klägerin nicht ohne weiteres zum Erlöschen der internen Nutzung der Leistung Inhouse-Verkabelung durch die Klägerin führt.

c) Die Inhouse-Verkabelung ist eine wesentliche Leistung. Wesentlich ist nach der Rechtsprechung des Senats eine Leistung, die für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren Neuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 7.2.2000 - 13 A 179/99 - und - 13 A 180/99 -, a.a.O.

Das ist hier der Fall. Um den Endkunden zu erreichen, bedarf es objektiv eines Zugangs zur Inhouse-Verkabelung, so auch für die von der Beigeladenen den Endkunden über ihre Infrastruktur zu erbringenden Telekommunikationsdienstleistungen. Die von der Klägerin insoweit angeführten Ersatztechniken sind auch heute noch weder technisch ausgereift noch vergleichsweise leistungsfähig wie eine Telekommunikationsfestnetzverbindung und auch wegen der technischen Anschlussgegebenheiten bei vielen Endkunden nicht realisierbar, damit wirtschaftlich nicht uneingeschränkt einsetzbar und nicht zumutbar, so dass sie außer Betracht zu bleiben haben. Auf die Frage, ob ein Anspruch auf entbündelten Zugang zur Teilnehmerranschlussleitung im Sinne des § 35 TKG i.V.m. § 2 Satz. 1 NZV bereits ein Recht auf unmittelbaren Zugriff auf die Inhouse-Verkabelung begründet und schon die Bedeutung des entbündelten Netzzugangs zur Wesentlichkeit der Leistung führt, vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.4.2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O., kommt es nicht an.

Die Wesentlichkeit entfällt im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil es im Einzelfall bei erteilter Grundstückseigentümererklärung für den Wettbewerber nicht unerschwinglich wäre, eine neue Verbindung vom Abschlusspunkt seiner Linienführung zur Anschlusseinheit des Endkunden zu verlegen. Denn selbst solche Kosten wären nicht sinnvoll und verglichen mit den Kosten einer kurzen Verbindung zwischen der bis an das jeweilige Haus herangeführten Leitung des Wettbewerbers, hier der Beigeladenen, und der Inhouse-Verkabelung, dort ggf. am Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin, unzumutbar. Insoweit kommt es auf ein eventuelles Einverständnis des Hauseigentümers mit einer Neuverkabelung durch den Wettbewerber nicht an.

Die Wesentlichkeit entfällt schließlich auch nicht deshalb, weil die Beigeladene bereits am Hauptverteiler Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung insgesamt nehmen und damit die Verbindung zwischen dem Endkunden und dem überregionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz herstellen könnte. Denn soweit sie ihre eigene Netzinfrastruktur bis an das jeweilige Haus herangeführt hat, ist es ihr wegen dann längerer Linienführung und zusätzlich anfallender Entgelte unzumutbar, die Verbindung zum Endkunden über einen Zugriff auf die Telekommunikationsanschlussleitung am Hauptverteiler herzustellen. Insoweit zwingt die zu Art. 86 EGV (jetzt Art. 82 EG) ergangene "Oscar-Bronner"-Entscheidung des EuGH - Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791 nicht dazu, die dort entwickelten Maßstäbe oder auch nur den in Rz. 45 a.a.O. angesprochenen Gedanken, dass die Schaffung eines eigenen Systems unrentabel sei, tue nicht dar, "dass die Schaffung eines solchen Systems keine realistische potentielle Alternative darstelle und daher Zugang zum bestehenden System unverzichtbar sei", auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Das gilt um so mehr, als Art. 86 EGV die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verbietet, soweit das dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird - worauf der EuGH in Rz. 31 a.a.O. ausdrücklich verweist -, was aber im vorliegenden Fall wegen der Kleinflächigkeit des Teilmarktes D sowie des fehlenden Auslandsbezugs nicht gegeben ist, jedenfalls aber in einem eine lediglich geringfügige Beeinträchtigung überschreitendem Maße unwahrscheinlich ist.

vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 25.10.2001 - C-475/99 - ("Ambulanz Glöckner") Rz. 48 - 50, DVBl 2002, 182.

Dafür, dass das Merkmal der Wesentlichkeit im Sinne der amerikanisch-rechtlichen essential facility-doctrine zu interpretieren sei, bieten die Gesetzesmaterialien des Telekommunikationsgesetzes keine Anhaltspunkte.

d) § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG legt dem Marktbeherrscher die grundsätzliche Pflicht auf, dem Wettbewerber den Zugang zur beanspruchten Leistung diskriminierungsfrei zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt. Die Klägerin hat der Beigeladenen Zugang zur Inhouse-Verkabelung nicht in der von ihr selbst zur Erbringung des Angebots von Telekommunikation in Anspruch genommenen Weise angeboten. Sie hat den Zugriff gänzlich verweigert. Soweit sie auf die angebotene Möglichkeit des Zugriffs auf die Telekommunikationsanschlussleitung insgesamt am Hauptverteiler verweist, bietet sie eine andere Leistung als die von der Beigeladenen nachgefragte an. Der Extremfall der in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG geforderten sog. internen und externen Gleichbehandlung ist derjenige der völligen Verwehrung des Leistungszugangs, also nicht nur des Angebots eines Zugangs zu anderen als den selbst in Anspruch genommenen Modalitäten. Die darin liegende Diskriminierung ist offensichtlich.

e) Eine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG ist vorliegend nicht ersichtlich.

2. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt. Diese Wertung folgt zunächst aus der gesetzlichen Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG und ferner aus der erkennbaren Absicht der Klägerin, ihre bisherige Marktposition als alleinige Anbieterin einer Verbindungsleitung zwischen dem Endkunden im Ortsbereich und dem überörtlichen Telekommunikationsnetz und die in dem Umstand liegende Entgeldquelle, dass sich Wettbewerber zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen an Endkunden in die Verbindungsleitung einmieten müssen, zu erhalten. Damit versucht sie in telekommunikationsrechtlich verwerflicher Absicht einen Wettbewerbsvorteil zu sichern, der bei funktionierendem Wettbewerb nicht einträte, weil dann Wettbewerber versuchen würden, Endkunden über eigene Infrastruktrur preisgünstiger und ggf. qualitativ hochwertiger zu versorgen. Eines Rückgriffs auf § 10 Abs. 3 TKV bedarf es vor dem Hintergrund nicht.

3. Die Aufforderung der Klägerin zu zwei alternativen konkreten missbrauchsbeseitigenden Verhaltensmaßnahmen ist rechtmäßig.

Die Voraussetzungen für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der Beklagten sind, wie ausgeführt, gegeben. Eine Verletzung weitergehender Rechte der Klägerin durch die Aufforderung ist nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der Vorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linientechnik ist, hängt ihre Verpflichtung zur Zugangsgewährung nicht von einer dem Wettbewerber erteilten Grundstückseigentümererklärung ab. Eine solche betrifft lediglich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Wettbewerber und dem Eigentümer und ist von ihm selbst einzuholen. Von der Klägerin wird mit der Verpflichtung zur Zugangsgewährung kein rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Hauseigentümer verlangt. Sie kann dem Wettbewerber ein grundsätzliches Zugangsangebot unterbreiten unter Hinweis auf dessen Verpflichtung zur Einholung einer Grundstückseigentümererklärung.

Die der Klägerin auferlegte Zugangsgewährung verstößt nicht gegen Grundrechte, insbesondere die Eigentumsgarantie. Insoweit wird auf die gleiche in der Rechtsprechung des BVerwG a.a.O. und des Senats a.a.O. bereits entschiedene Problematik betreffend die Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung von Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die von der Klägerin geforderte Gewährung von Zugang zur Inhouse-Verkabelung ist auch nicht etwa deshalb unzumutbar, weil die übrige Teilnehmeranschlussleitung im Einzelfall nutzlos werden könnte. Sie ist jedenfalls für Häuser mit mehreren Wohneinheiten, Geschäftsräumen, Büros etc. deren Eigentümer Endkunden der Klägerin bleiben wollen, weiterhin nutzbar. Sollten sämtliche Eigentümer von Wohn- und Geschäftraum in einem Haus ausschließlich von der Beigeladenen versorgt werden wollen, wäre die eventuelle Nutzlosigkeit der Teilnehmeranschlussleitung der Klägerin lediglich die Konsequenz freien Wettbewerbs, vor dem das Grundgesetz und das Telekommunikationsgesetz nicht schützen. Insoweit wäre die Folge nicht anders, wie wenn der Wettbewerber mit Genehmigung des Hauseigentümers eine neue Inhouse-Verkabelung verlegte und an diese seine Infrastruktur anschlösse.

Weitergehende Einzelheiten der technischen Durchführung oder Finanzierung des Zugangs von Wettbewerbern zur Inhouse-Verkabelung brauchte die Beklagte im angefochtenen Beschluss nicht festzulegen. Dies ist Sache der Verhandlung zwischen dem Marktbeherrscher und dem Wettbewerber.

Soweit die Klägerin nicht Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der Vorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linienführung ist, ist sie lediglich zur Duldung der Zugriffname der Beigeladenen auf die Inhouse-Verkabelung verpflichtet und damit nicht etwa zu einer Verletzung von Eigentumsrechten der Hauseigentümer. Es wird insoweit von ihr nichts rechtlich Unmögliches verlangt.

Ende der Entscheidung