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Konkurrieren mehrere Unternehmen um Frequenzen und trifft die BNetzA unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen Wettbewerbers gegen den an den anderen Wettbewerber gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein, wenn der Kläger eine Frequenzzuteilung erstreiten will.

Mit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist maßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der Behörde und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung.

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Tatbestand:

Seit dem Jahr 1999 wurden der Klägerin von der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen auf dem 2,6-GHz-Band in verschiedenen Regionen bis zum 31.12.2007 zugeteilt. In C., D. sowie E. bietet die Klägerin Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an. Die weiteren 33 Frequenzen in den übrigen Regionen nutzt sie nicht. Die Klägerin wand sich im vorliegenden Klageverfahren gegen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3.2.2006, mit denen den Beigeladenen Frequenzen von 2 mal 5 MHz in den als E-GSM-Bänder (Erweiterungsbänder GSM, extension bands) bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz zugeteilt und gleichzeitig eine Rückgabe von Frequenzen von jeweils 2 mal 5 MHz im sog. 1800-MHz-Band angeordnet wurde; ferner begehrte die Klägerin die Einleitung eines frequenzrechtlichen Vergabeverfahrens. Gegen die Frequenzverlagerungsbescheide erhob die Klägerin Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid der die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) zurückgewiesen wurde. Am 19.12.2006 erhob die Klägerin Klage: Sie habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Verfahren zur Vergabe der den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im 900-MHz-Bereich. Die BNetzA wäre verpflichtet gewesen, ein Antrags- oder Vergabeverfahren für die geräumten Frequenzbereiche durchzuführen. Mit ihrem Widerspruch und der Klageschrift habe sie ihr Interesse an der Teilnahme an einem Vergabeverfahren gegenüber der BNetzA geltend gemacht. Das VG wies die Klage als unbegründet ab. Die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin blieb erfolglos.

Gründe:

I. Der Senat entscheidet über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Der Umstand, dass die Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen wurde, hindert nicht prinzipiell einen Beschluss nach § 130a VwGO.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25.9.2003 - 4 B 68.03 -, NVwZ 2004, 108, vom 11.12.2003 - 6 B 60.03 -, ZUM 2004, 408, 410, vom 7.4.2004 - 3 B 73.03 -, DÖV 2004, 749 und vom 15.12.2005 - 6 B 70.05 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 5.2.2007 - 13 A 1714/04 - und vom 4.9.2006 - 13 A 1667/05 -.

Eine Entscheidung nach § 130a VwGO ist nur dann nicht angezeigt, wenn die Rechtssache außergewöhnlich große Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211 = NVwZ 2004, 1377.

Ein derart hoher Schwierigkeitsgrad kommt der Entscheidung über das Begehren der Klägerin nicht zu. Dass der Senat die Berufung auch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zugelassen hat, steht dem Ergehen eines Beschlusses nach § 130a nicht entgegen, weil dieser Entscheidung nach nochmaliger Befassung mit dieser Rechtssache jetzt eine andere Einschätzung zugrunde liegt. Die Klage ist nämlich bereits unzulässig, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden.

Die Beteiligten sind zu dieser Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen Entscheidungsergebnisses gehört worden.

II. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das VG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Soweit mit der Klage die Frequenzverlagerungsbescheide der BNetzA vom 3.2.2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1. und 2. angefochten worden sind (Klageantrag zu 1.), ist sie unzulässig. Für die Drittanfechtungsklage fehlt es an der Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO.

Die Klage eines Konkurrenten - wie die der Klägerin - ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn er geltend macht, durch den Verwaltungsakt möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da er nicht Adressat des angefochtenen Bescheids ist, voraus, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28.11.2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575, und vom 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, DVBl. 2009, 44.

Konkurrieren mehrere Unternehmen um Frequenzen und trifft die BNetzA unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen Wettbewerbers gegen den an den anderen Wettbewerber gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein, wenn der Kläger eine Frequenzzuteilung erstreiten will. Mit der Konkurrentenklage begehrt der bei der Verteilung Übergangene nach Erschöpfung des Kontingents, an Stelle eines anderen, seiner Meinung nach zu Unrecht begünstigten, in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. Es geht also um eine Auswahlentscheidung bei begrenzten Kapazitäten und wegen der Erschöpfung des Kontingents zunächst um die Verdrängung eines Konkurrenten, ohne die das zusätzliche Begehren der Eigenbegünstigung von der Verwaltung nicht erfüllt werden kann.

Vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 42 Abs. 2 Rdnr. 289, m. w. N.

In einer solchen Konkurrenzsituation kann das mit dem Klageantrag zu 2. gestellte Verpflichtungsbegehren auf Eröffnung eines diskriminierungsfreien Vergabenverfahren, an dem sich auch die Klägerin beteiligen kann, nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihr gelingt, die begünstigten Beigeladenen im Wege der Anfechtung der Frequenzvergabebescheide zu deren Gunsten zu verdrängen. Die Klägerin muss demnach sowohl die Verletzung eines subjektiven Rechts durch die Frequenzlizenzerteilung an ihre erfolgreichen Konkurrenten als auch eine Rechtsverletzung durch die eigene Ablehnung geltend machen. Dies gelingt der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht.

Mit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist maßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der Behörde und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung. Wollte man im Interesse des erfolglosen Konkurrenten in den Fällen der Konkurrenz um Frequenzzuteilungen wegen der gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gegebenen Grundrechtsrelevanz der Entscheidung auf einen späteren Zeitpunkt abstellen, wäre eine alsbaldige Realisierung notwendiger Entscheidungen im Frequenzzuteilungsverfahren, das auf eine abschließende Gesamtregelung aller spezifischen Fragen angelegt ist, in angemessener Zeit nicht gewährleistet. Für die Entscheidung über die Drittanfechtungsklage gegen die Frequenzzuteilung ist daher die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung maßgebend.

Zur Drittanfechtung in baurechtlichen Verfahren: BVerwG, Beschlüsse vom 11.1.1991 - 7 B 102.90 -, NVwZ-RR 1991, 236, und vom 23.4.1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179, sowie Urteil vom 29.8.2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = NVwZ 2008, 76; zum Konkurrentenschutz im Krankenhausplanungsrecht vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.11.2005 - 13 B 1569/05 u. a. -, NVwZ 2006, 481.

Vorliegend muss der Senat nicht der Frage nachgehen, ob auf Art. 12 Abs. 1 GG als Schutznorm zurückzugreifen ist. Bereits die einfachgesetzlichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes schützen den Bewerber um eine Frequenzzuteilung.

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzelner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt. Vgl. BVerwG, Urteile vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 = NVwZ 2003, 605, und vom 28.11.2007 - 6 C 42.06 -, a. a. O. Hiernach entfalten § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG für denjenigen drittschützende Wirkung, der geltend macht, er habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2394/07 -, DVBl. 2009, 51; VG Köln, Urteil vom 7.7.2006 - 11 K 2763/04 -, MMR 2006, 838, jeweils m. w. N.

Dies folgt unmittelbar aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG. Der Personenkreis der konkurrierenden Wettbewerber unterscheidet sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit. Dem Wortlaut des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG sind Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten des Wettbewerbers zu entnehmen. Diese Vorschrift stellt sicher, dass ein Antrag auf Frequenzzuteilung nicht mit sachfremden oder gar willkürlichen Erwägungen beschieden werden darf. Der Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit ist zudem gemeinschaftsrechtlich vorgegeben.

Vgl. Göddel, in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 55 Rdnr. 13.

Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) gewährleisten die Mitgliedstaaten, dass die Zuteilung und Zuweisung dieser Frequenzen durch die nationalen Regulierungsbehörden auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien beruhen. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) ordnet an, dass Frequenznutzungsrechte im Wege eines offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens zu erteilen sind. Der Einzelne kann aus dieser Vorschrift daher einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Entscheidung über seinen Antrag ableiten. Auch das diskriminierungsfreie Vergabeverfahren liegt nicht lediglich im öffentlichen Interesse. § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG versuchen eine sachgerechte Auswahlentscheidung zwischen den Konkurrenten bei begrenzten Frequenzkapazitäten herzustellen.

Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Teilnahme an einem Vergabeverfahren überhaupt angestrebt hat.

Notwendig ist ein konkretes Konkurrenzverhältnis zwischen den Wettbewerbern. Es liegt vor, wenn bei der Verteilung eines knappen Gutes materieller oder immaterieller Art die Zuteilung an einen Antragsteller zwangsläufig den Nachteil eines anderen zur Folge hat.

Vgl. Wahl/Schütz, a. a. O., § 42 Rdnr. 287, m. w. N.

Hier hat die Klägerin vor Ergehen der Frequenzverlagerungsbescheide ein solches Zugangsinteresse jedoch nicht bekundet. Sie hat weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch im Zeitpunkt des Erlasses der Frequenzverlagerungsbescheide an die Beigeladenen ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht. Erst im Widerspruchsverfahren hat sie sich auf die Rechtswidrigkeit der Frequenzverlagerungen und die Verletzung in eigenen Rechten berufen. Hierzu hat sie das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG angeführt, aus dem sich die drittschützende Wirkung zu Gunsten derjenigen Wettbewerber ableiten lasse, die an einem Zuteilungsverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme anstreben wollten. Ein derartiges Begehren auf Zuteilung hat sie aber bei der BNetzA nicht angebracht. Im Widerspruchsschreiben heißt es auf Seite 8 lediglich, dass die Klägerin bei Durchführung eines gesetzlichen Verfahrens zur Vergabe der E-GSM-Frequenzen eine Bewerbung für diese Frequenzen anstrebe. Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens mit einem konkreten Ergebnis begehrt wird. Soweit sich die Klägerin auf das an die BNetzA gerichtete Schreiben vom 15.12.2006 in dem Verfahren 11 K 572/07 - VG Köln - beruft, weil sie dort unter Bezugnahme auf den Widerspruch ihren Antrag "der guten Ordnung halber" bekräftigt habe, führt dies deshalb nicht weiter. Im Übrigen hat die Klägerin erst im erstinstanzlichen Verfahren vor dem VG, mithin zu einem zu späten Zeitpunkt, ihr Interesse an den streitgegenständlichen Frequenzen näher geltend gemacht und hierzu angeführt, ihr derzeit auf regionale Nutzungen beschränktes Geschäftsmodell auf bundesweite Nutzungen ausdehnen zu können. Angesichts dessen, dass die Klägerin von seit dem Jahr 1999 zugeteilten 36 Frequenzen nur 3 Frequenzen zur Realisierung ihres regionalen Geschäftsmodells nutzt, bleibt ihr Vortrag jedoch widersprüchlich und macht ein ernsthaftes Nutzungsinteresse sowie einen Bedarf an den streitgegenständlichen Frequenzen nicht nachvollziehbar. Der Senat kann deshalb einen bestimmten Willen zur Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen nicht erkennen. Auf die Frage, ob die Klägerin zu einem noch späteren Zeitpunkt die Zuteilung der streitbefangenen Frequenzen beantragt hat, kommt es nicht mehr an. 2. Der Klageantrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Verpflichtungsantrag kann keinen Erfolg haben, da der Klageantrag zu 1. unzulässig ist, weil die begünstigten Beigeladenen nicht im Wege der Anfechtung der Frequenzvergabebescheide verdrängt werden können. Außerdem fehlt es am notwendigen Rechtsschutzinteresse für dieses Verfahren, da die Klägerin keinen Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt hat.

Zur Beurteilung der Schutzwürdigkeit von Interessen in einem gerichtlichen Verfahren vgl. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., Vorbemerkung § 40 Rdnr. 74 ff. sowie Pietzcker, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 96.

Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts ab. Dies folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme") und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 42.06 -, a. a. O.; Kötters, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 42 Rdnr. 54; Pietzcker, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 96.

Die maßgeblichen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Vergabe von Frequenzen enthalten von diesem prozessrechtlichen Grundsatz auch keine abweichende Regelungen.

Einer solchen Willenserklärung muss sich entnehmen lassen, dass der Antragsteller die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens mit einem konkreten Ergebnis begehrt.

Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 22 Rdnr. 45.

Ein derartiges Begehren hat die Klägerin aber unstreitig nicht im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens erfolglos geltend gemacht.

Ende der Entscheidung