Judicialis Rechtsprechung

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zum Studiengang Kommunikationswissenschaft außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität. Bei der Ermittlung der Kapazität für diesen Studiengang im Studienjahr 2008/2009 haben die Hochschule und das Wissenschaftsministerium u. a. eine Anteilquote von (zuletzt) 0,247 für den konsekutiven Master-Studiengang angesetzt, der allerdings erst im Studienjahr 2009/2010 erstmals angeboten wird. Diesen "Mastervorbehalt" hat das VG für unzulässig gehalten und die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Zulassung des Antragstellers verpflichtet. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg.

Gründe:

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO - im Grundsatz - nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen des Rechtsmittelführers, hier also der Antragsgegnerin, befindet, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 = NJW 2004, 2510, 2511; Bay. VGH, Beschluss vom 16.1.2003 - 1 CS 02.1922 -, NVwZ 2003, 632, ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des VG ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden.

1. Die Beschwerde ist allerdings wohl nicht schon deshalb unbegründet, weil, wie die Antragsgegnerin auf Nachfrage des Senats mitgeteilt hat, zum jetzigen Zeitpunkt nur 82 Studierende im ersten Fachsemester des in Rede stehenden Studiengangs Kommunikationswissenschaft ("Ein-Fach-Bachelor") eingeschrieben sind, wenn man die drei aufgrund der angegriffenen Entscheidungen des VG vorläufig Eingeschriebenen unberücksichtigt lässt. Allerdings ist die Kapazität für den genannten Studiengang durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen im ersten Fachsemester für das Wintersemester 2008/2009 vom 12.12.2008 (GV. NRW S. 838) auf 85 Studienplätze festgesetzt. Diese Studienplätze dürften indes durch die Antragsgegnerin - auch ohne die Antragsteller der drei verwaltungsgerichtlichen Verfahren - in kapazitätserschöpfender Weise besetzt worden sein. Denn nach den vom Senat eingeholten Auskünften der Antragsgegnerin sind bis zum Beginn der Vorlesungszeit 85 Studierende eingeschrieben worden, von denen sich drei im Laufe des Semesters wieder exmatrikuliert haben, nämlich am 16.10.2008, am 26.1.2009 und am 2.2.2009.

Zwar ist die Hochschule nach § 26 Abs. 2 i. V. m § 10 Abs. 8 Vergabeverordnung vom 15.5.2008 (GV. NRW S. 386) verpflichtet, Studienplätze, die nach Abschluss der Nachrückverfahren "noch verfügbar sind oder wieder verfügbar werden", im Losverfahren zu vergeben. Studienplätze, die im Laufe des Semesters durch Exmatrikulation wieder verfügbar werden, dürften aber im Allgemeinen nicht als im Sinne dieser Vorschrift "verfügbar" anzusehen sein. Abgesehen von den praktischen Problemen, die ein entgegengesetztes Verständnis mit sich brächte - die Hochschule müsste praktisch laufend Studienplätze vergeben und Studierende in den Hochschulbetrieb eingliedern - wird dem Umstand, dass nicht jeder Studierende das Studium abschließt, kapazitätsrechtlich gemäß § 16 Kapazitätsverordnung vom 25.8.1994, zuletzt geändert durch Verordnung vom 12.8.2003 (GV. NRW S. 544), - KapVO - mittels der Schwundquote Rechnung getragen.

Vgl. VG Leipzig, Beschluss vom 9.1.2003 - NC 4 K 5511/02 -; siehe auch Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, § 27 VergabeVO Rdnr. 3.

Etwas anderes könnte für den am 16.10.2008 durch Exmatrikulation frei gewordenen Studienplatz gelten, zu dessen Wiederbesetzung die Hochschule - auch vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Gebots einer umfassenden Kapazitätsausschöpfung - möglicherweise verpflichtet war. Letztlich können diese Fragen indessen offen bleiben. Denn jedenfalls besteht aufgrund der vom VG angeführten Umstände weitere Kapazität, welche die Zulassung der drei Antragsteller ermöglicht.

2. Die Ausführungen des VG zum Lehrangebot werden durch den Beschwerdevortrag nicht in Frage gestellt. Zu Recht hat das VG ein bereinigtes Jahreslehrangebot (2 x Sb) von (2 x 151,75 DS =) 303,50 DS zugrunde gelegt. Diese Summe entspricht der von der Antragsgegnerin in ihrem überarbeiteten Kapazitätsbericht an das Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie (MIWFT) vom 18.8.2008 genannten Zahl, die das Ministerium seinerseits in der am 30.10.2008 an die Antragsgegnerin übermittelten endgültigen Kapzitätsberechnung zum Überprüfungsstichtag 15.8.2008 zugrunde gelegt hat. Auch die rechtssatzförmige Festsetzung von 85 Studienplätzen durch die Zulassungszahlenverordnung vom 12.12.2008 beruht auf dieser Annahme.

Soweit die Antragsgegnerin nunmehr sinngemäß erklärt, die Einrechnung eines zusätzlichen Lehrangebots von 44 DS im Anschluss an den Hochschulpakt 2020, vgl. BAnz. Nr. 171 vom 12.9.2007, S. 7480, und die Zielvereinbarung III zwischen ihr und dem MIWFT vom 12.1.2007 in der Fassung der Änderungsvereinbarung vom 31.10.2007, abrufbar unter http://www.innovation.nrw.de, könne für den Fall, dass die Verminderung der Kapazität auf der Nachfrageseite über eine Anteilquote für den zukünftigen Masterstudiengang nicht akzeptiert werde, keinen Bestand haben, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die zitierten Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Ländern einerseits und zwischen dem Landesministerium und der Universität andererseits beinhalten im Kern die Verabredung, der Hochschule zusätzliche finanzielle Mittel zukommen zu lassen, damit diese zusätzliche Studienanfänger aufnehmen kann. Es handelt sich somit um zusätzliche, mit öffentlichen Mitteln geschaffene Ausbildungskapazität, deren erschöpfende Nutzung geboten ist. Das BVerfG hat zum Kapazitätserschöpfungsgebot und seiner Kontrolle Folgendes ausgeführt:

"Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl (grundlegend BVerfGE 33, 303 <331 f.>). Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (vgl. BVerfGE 54, 173 <191>; st. Rspr.).

Im vorliegenden Verfahren geht es um die Feststellung der vorhandenen Ausbildungskapazität, insbesondere um den Umfang des verfügbaren Lehrangebots. Die Art und Weise der Kapazitätsermittlung gehört zum Kern des Zulassungswesens. Sie ist weitgehend normativ bestimmt und von Wertungen abhängig. Dieser wertungsabhängige Charakter eröffnet aber der Wissenschaftsverwaltung keinen unbeschränkten Freiraum. Vielmehr müssen höherrangige Gebote, vor allem die Grundrechte, beachtet und die für ihre Konkretisierung wesentlichen Erkenntnisse und Erfahrungen berücksichtigt werden (vgl. BVerfGE 54, 173 <197 f.>; 66, 155 <179 f.>). Um allen Hochschulbewerbern gleiche Zugangschancen zu gewährleisten, sind objektivierte und nachprüfbare Kriterien für die Kapazitätsermittlung in normativer Form zu entwickeln (vgl. BVerfGE 33, 303 <340 f.>). Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschehen. (...)

Das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung gilt nicht nur für die Universitätsverwaltung bei der Anwendung von zugangsbeschränkenden Vorschriften, sondern setzt auch dem Normgeber Schranken, soweit er kapazitätsbestimmende Regelungen schafft. Auch beim Erlass von Gesetzen und Verordnungen ist zu beachten, dass der Zugang zu den Hochschulen nur beschränkt werden darf, soweit das zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Hochschule in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung und Lehre - unbedingt erforderlich ist (vgl. BVerfGE 66, 155 <179> m.w.N.). Für die Kapazitätsverordnungen ergibt sich diese Schranke auch aus Art. 7 Abs. 2 des Staatsvertrages vom 23. Juni 1978, der die Gestaltungsfreiheit der Landesverordnungsgeber insoweit begrenzt.

a) Aus dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung lassen sich allerdings keine konkreten Berechnungsgrundsätze ableiten, die als allein zutreffend gelten könnten. Vielmehr geht es um die Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen. Das Zugangsrecht der Hochschulbewerber muss abgestimmt werden mit der grundrechtlich gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) und mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studenten. Die dazu erforderliche Konkretisierung ist zwar mit einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des Verordnunggebers verbunden, sie muss aber den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Der Normgeber muss von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Insoweit ist eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle unentbehrlich (BVerfGE 54, 173 <197>; 66, 155 <179 f.>)."

Beschluss vom 22.10.1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, BVerfGE 85, 36, 53 ff.

Vor dem Hintergrund dieser - zum Teil für die Überprüfung der Kapazitätsverordnung selbst aufgestellten - Grundsätze erscheint das Vorgehen der Wissenschaftsverwaltung im Zusammenhang mit dem "Hochschulpakt 2020" nicht unproblematisch. Den Hochschulen werden hier finanzielle Mittel verschafft, deren Umsetzung in Ausbildungskapazität sich, da sie offenbar außerhalb des Systems der Kapazitätsverordnung erfolgt, kaum nachvollziehen lässt. Der Senat braucht den damit verbundenen Fragen aber nicht näher nachzugehen. Denn mit dem VG ist er bei summarischer Prüfung der Ansicht, dass die Hochschule sich jedenfalls an dem auf ihren Vorschlag hin angesetzten Lehrangebot festhalten lassen muss, zumal die Behauptung, die Zahl von insgesamt 125 Studienplätzen stelle die "absolute Obergrenze" dar, nicht ansatzweise begründet worden ist.

3. Auch die Ausführungen des VG zur Nachfrageseite der Kapazitätsberechnung, namentlich zu der kapazitätsreduzierenden Berücksichtigung einer Anteilquote für den erst im Studienjahr 2009/2010 anlaufenden Masterstudiengang Kommunikationswissenschaft halten einer Überprüfung auf der Grundlage des Beschwerdevortrags, auf die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO beschränkt ist, stand.

Zu Recht geht das VG davon aus, dass die Bildung einer Anteilquote für den im laufenden Studienjahr noch nicht angebotenen Masterstudiengang Kommunikationswissenschaft nicht ohne Weiteres auf § 12 Abs. 1 KapVO gestützt werden kann. Diese Vorschrift definiert die Anteilquote als das Verhältnis der jährlichen Aufnahmekapazität eines der Lehreinheit zugeordneten Studiengangs zur Summe der jährlichen Aufnahmekapazitäten aller der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge. Bereits der Wortlaut dieser Vorschrift spricht gegen die Ansatzfähigkeit eines noch nicht angelaufenen Studiengangs. Denn eine "jährliche Aufnahmekapazität" für diesen Studiengang besteht im Berechnungsjahr, auf das die Kapazitätsermittlung gemäß § 5 Abs. 1 KapVO insgesamt bezogen ist, nicht. § 12 KapVO dient nicht dazu, die Ausbildungskapazität im Berechnungsjahr zu reduzieren, sondern er regelt deren (vollständige) Verteilung auf mehrere nachfragende Studiengänge.

Vgl. auch VG Berlin, Beschlüsse vom 27.11.2007 - 3 A 771.07 - und vom 17.1.2008 - 3 A 630.07 - und - 3 A 661.07 -, alle juris, sowie (zu auslaufenden Studiengängen) OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 17.7.2007 - 5 Nc 4.07 -, juris, und (zum Dienstleistungsexport) VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18.5.2006 - 4 Nc 35/05 -, juris.

Die Berücksichtigung einer zukünftigen Nachfrage entspricht zudem auch nicht der Systematik der Kapazitätsverordnung, bei deren Anwendung, wie der Senat bereits entschieden hat, grundsätzlich nur existierende Studiengänge berücksichtigt werden dürfen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8.5.2008 - 13 C 75/08 -, juris, vom 13.5.2008 - 13 C 154/08 - und vom 16.5.2008 - 13 C 160/08 u. a. -, jeweils m. w. N.

Denn das gesamte Berechnungssystem der Kapazitätsverordnung dient dazu, dem in § 1 Abs. 1 KapVO enthaltenen Gebot erschöpfender Kapazitätsausnutzung zur Durchsetzung zu verhelfen, und zwar gemäß § 5 Abs. 1 KapVO bezogen auf das jeweilige Berechnungsjahr. Dass die rechnerisch vorhandene Kapazität im laufenden Studienjahr gerade nicht erschöpfend genutzt werden soll, liegt indes auf der Hand. Denn das Ziel der Antragsgegnerin besteht erklärtermaßen darin, den Lehrbedarf des künftigen (konsekutiven) Master-Studiengangs bereits jetzt zu berücksichtigen, indem die bei Einbeziehung allein der Bachelor-Studiengänge rechnerisch vorhandene Kapazität unterschritten wird.

Allerdings hat der Senat in seinem das Studienjahr 2007/2008 betreffenden Beschluss ein solches Abweichen von der errechneten Kapazität auf der Grundlage des § 1 Abs. 2 S. 1 KapVO für zulässig gehalten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.2.2008 - 13 C 2/08 -, juris.

Daran vermag der Senat für das laufende Studienjahr unter Zugrundelegung der vorliegenden Unterlagen und der Beschwerdebegründung nicht festzuhalten.

§ 1 Abs. 2 S. 1 KapVO bestimmt, dass bei der Erprobung neuer Studiengänge und -methoden, bei der Neuordnung von Studiengängen und Fachbereichen und beim Aus- oder Aufbau der Hochschulen die Zulassungszahlen abweichend von Absatz 1, also abweichend von dem Gebot erschöpfender Kapazitätsausnutzung, festgesetzt werden können.

Kritisch und für eine einschränkende Auslegung/ Anwendung dieser Vorschrift Bahro/Berlin, a. a. O., Art. 7 StaatsV Rdnr. 28 ff. und § 1 KapVO Rdnr. 2 f.

Auch wenn man die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift als gegeben unterstellt, also etwa von einer "Neuordnung von Studiengängen" ausgeht, lässt sich der "Mastervorbehalt" vorliegend nicht durch eine Anwendung des § 1 Abs. 2 S. 1 KapVO (oder des § 21 KapVO) halten. Denn eine Abweichungsentscheidung des für die Festsetzung der Zulassungszahlen zuständigen MIWFT, die den insoweit zu stellenden Anforderungen genügt, ist nicht gegeben. Dabei kann dahin stehen, ob, wie das VG meint, eine entsprechende Abweichungsentscheidung ausdrücklich als solche ergehen muss, vgl. auch OVG Berlin-Bbg., a. a. O., und ob sie in der Rechtsform einer Verordnung zu ergehen hat, weil der Bereich der Grundrechtsausübung betroffen ist und deshalb wesentliche Entscheidungen in Rede stehen.

Zumindest müssen das Zustandekommen und der Inhalt einer Abweichungsentscheidung gewissen Anforderungen genügen. Bei der Bildung einer Anteilquote für den zukünftigen Masterstudiengang handelt es sich um eine die Aufnahmekapazität im laufenden Studienjahr reduzierende Maßnahme. Legt man die oben wiedergegebenen Grundsätze der Verfassungsrechtsprechung betreffend den Teilhabeanspruch auf Zulassung zum Hochschulstudium zugrunde, so muss man als Mindestforderung an eine solche Maßnahme verlangen, dass diese auf der Grundlage einer rationalen Abwägung vorgenommen wird, die von dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechenden Angaben ausgeht und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt. Dass dies hier geschehen ist, lässt sich derzeit nicht feststellen.

Die vorliegenden Unterlagen lassen bereits nicht deutlich erkennen, dass sich die Hochschule und das Ministerium überhaupt des Umstands bewusst waren, dass sie eine Reduzierung der sich bei regulärer Anwendung der Kapazitätsverordnung rein rechnerisch ergebenden Zahl von Studienplätzen vornehmen. Dem an die Hochschulen gerichteten Erlass des Ministeriums vom 11.1.2008 etwa, der sich am ehesten als Abweichungsentscheidung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KapVO verstehen ließe, weil er die Berücksichtigung der Masterstudiengänge im Zuge der Umstellung des Lehrangebots ausdrücklich fordert, scheint die Annahme zugrunde zu liegen, eine solche Berücksichtigung könne im Rahmen der Berechnung nach der Kapazitätsverordnung erfolgen. Denn er fordert eine Berücksichtigung "bei der Ermittlung der Anteilquoten", also innerhalb des gewöhnlichen Berechnungssystems.

Auch die Überlegungen der Hochschule bei der Umsetzung dieser Forderung lassen sich nur sehr eingeschränkt nachvollziehen. Dass die vom MIWFT mit Blick auf den künftigen Master-Studiengang angeregte Kapazitätsreduzierung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt ist, erscheint bereits deshalb fraglich, weil die Hochschule über die Vorhaltung von Kapazitäten für den künftigen Masterstudiengang hinaus möglicherweise weitere Ziele verfolgt hat. Denn in ihrem Bericht an das Ministerium vom 13.3.2008 begründet sie die Notwendigkeit eines "Mastervorbehalts" u. a. auch mit der nicht unbeträchtlichen Zahl von Studierenden in den alten Studiengängen, für die Lehrangebote und Prüfungskapazitäten vorgehalten werden müssen.

In der diesem Bericht anliegenden Kapazitätsermittlung zum Stichtag 1.3.2008 ist sodann ohne nähere Erläuterung eine Anteilquote von 0,333 auf der Basis einer Zahl von 1.935 (fiktiven) Bewerbern kapazitätsreduzierend angesetzt. Dabei handelt es sich um die (gerundete) Hälfte der Summe von insgesamt 3.871 Bewerbern für die beiden Bachelor-Studiengänge im Studienjahr 2007/2008. In der überarbeiteten Kapazitätsermittlung zum Stichtag 15.8.2008 ist für den Masterstudiengang eine Anteilquote von 0,247 auf der Basis einer Zahl von 2.470 (fiktiven) Bewerbern angesetzt. Diese Zahl ist aus dem Zahlenwerk heraus nicht verständlich. Vor dem Hintergrund der Erläuterungen in dem Bericht der Hochschule an das MIWFT vom 18.8.2008 spricht einiges dafür, dass die Zahl - ergebnisorientiert - so gewählt wurde, dass die zum Stichtag 15.8.2008 in Umsetzung der Zielvereinbarung zusätzlich bereitgestellte Kapazität allein den grundständigen Studiengängen zugute kommt, die Zahl der fiktiven Studienplätze für den Masterstudiengang hingegen unverändert bei 41 liegt. Zwar handelt es sich bei der Änderung der Anteilquote für den Masterstudiengang von 0,333 auf 0,247 um eine kapazitätsfreundliche Maßnahme. Bestehen bleibt aber das Problem, dass für den Senat nicht ansatzweise transpararent ist, warum die für den zukünftigen Masterstudiengang "vorzuhaltende" Lehrkapazität gerade bei einer Anteilquote von 0,333 oder 0,247 sachgerecht berücksichtigt sein soll. Die ebenfalls in diese Richtung gehenden Überlegungen des VG hätten für die Antragsgegnerin Anlass sein müssen, in ihrer Beschwerdebegründung Näheres dazu vorzutragen. Angesichts der strengen Maßstäbe, die - wie dargelegt - aus verfassungsrechtlichen Gründen an die erschöpfende Ausnutzung der Kapazität und ihre Kontrolle zu stellen sind, vermag der Senat das Vorgehen der Hochschule und der Wissenschaftsverwaltung in dieser Form nicht zu akzeptieren. Eine verwaltungsgerichtliche Nachprüfung ist schlechterdings nicht möglich.

Ende der Entscheidung