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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 23.09.2003
Aktenzeichen: 15 A 1973/98
Rechtsgebiete: LBG NRW, GO NRW, VwGO, VwVfG NRW


Vorschriften:

LBG NRW § 102
LBG NRW § 102a
LBG NRW § 102d
GO NRW § 120
VwGO § 114 Satz 2
VwVfG NRW § 40
1. Eine Weitergabe personenbezogener Beihilfedaten an private Versicherungsunternehmen ist nach §§ 102 Abs. 1 und 3, 102a Sätze 1 bis 4 und 102d Abs. 2 LBG NRW ausgeschlossen.

2. Die bloße Beihilferückversicherung oder ein reines "EDV-Outsourcing" verstoßen nicht gegen das gesetzliche Verbot, externen Dritten den Zugang zu Unterlagen über Beihilfen zu eröffnen.

3. Bei einer aufsichtsbehördlichen Anordnung auf Weisung hat die angewiesene Behörde die Ermessenserwägungen, die von der anweisenden Behörde vorzunehmen sind, zur Grundlage der Anordnung zu machen und gegenüber dem Anordnungsempfänger offen zu legen (sog. "gestufte" Ermessensausübung).


Tatbestand:

Die Klägerin, eine kreisangehörige Stadt, und eine private Versicherung schlossen einen Vertrag über die Gewährung von Beihilfen. Die Versicherung übernahm die Berechnung der Beihilfe und die Beihilfeleistung. Nachdem die Bezirksregierung den Oberkreisdirektor - den Rechtsvorgänger des Beklagten - vergeblich gebeten hatte, für die Kündigung des Vertrags Sorge zu tragen, nahm sie eine dahingehende Weisung vor. Der Oberkreisdirektor erließ gegenüber der Klägerin eine entsprechende kommunalaufsichtliche Anordnung. Die Klägerin kündigte daraufhin zwar den Vertrag, begehrte aber beim VG die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung. Das VG wies die Klage ab. Die zugelassene Berufung hatte Erfolg.

Gründe:

Die angefochtene Anordnung war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Zwar spricht alles dafür, dass die Versicherung unzulässigerweise durch der Klägerin zuzurechnendes, mithin zu beanstandendes Verhalten Zugang zu Beihilfeakten i.S.d. § 102a LBG NRW erhalten hat (I.). Gleichwohl war die Anordnung des Beklagten, den Vertrag fristgemäß zu kündigen, sowohl wegen defizitärer Ermessenserwägungen als auch wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtswidrig (II.).

I. Die Beihilfenbearbeitung der Versicherung für die Klägerin unterfällt dem Vorbehalt des materiellen Gesetzes.

So auch OVG Rh.-Pf., Urteil vom 19.4.2002 - 2 A 10209/02 -, ZBR 2002, 368, sowie Landesbeauftragte für den Datenschutz und Beauftragte für das Recht auf Information NRW, 16. Datenschutzbericht für die Zeit vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2002, S. 107 - 109,

Die mithin erforderliche klare und eindeutige formell-gesetzliche Grundlage, liegt allerdings bislang - abgesehen von der hier nicht einschlägigen Ausnahme des § 15 Abs. 2 BVO NRW in Verbindung mit § 2 Sätze 2 bis 4 des Gesetzes über die kommunalen Versorgungskassen und Zusatzversorgungskassen im Lande Nordrhein-Westfalen (VKZVKG) - nicht vor (1.). Vielmehr stehen der Vorgehensweise der Klägerin i.S.d. Gesetzesvorrangs nach derzeitiger Rechtslage die Bestimmungen des Landesbeamtenrechts zu den Personalakten ausdrücklich entgegen (2.).

1. In Nordrhein-Westfalen lässt sich weder im Beamtenrecht noch im allgemeinen Datenschutzrecht eine gesetzliche Grundlage für die vom Rechtsvorgänger des Beklagten beanstandete Verfahrensweise der Klägerin finden.

Beamtenrechtlich ist allein nach § 15 Abs. 2 BVO NRW i.V.m. § 2 Sätze 2 bis 4 VKZVKG eröffnet, die Beihilfebearbeitung einschließlich der dazu nötigen Datenübermittlung bzw. -verwendung von den Festsetzungsstellen i.S.d. § 13 Abs. 1 BVO NRW auf eine externe Stelle zu verlagern. Die Versicherung indes ist keine kommunale Versorgungskasse.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die formell-gesetzliche Grundlage für das von der Klägerin praktizierte Beihilfe-Outsourcing mit den allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmung des Landes und insbesondere mit § 11 DSG NRW gegeben wäre. Denn diese Regelungen sind schon nicht anwendbar. Der Umgang mit personenbezogenen Daten der Beamten ist abschließend in den bereichsspezifischen Sonderregelungen des Beamtenrechts geregelt worden. Für eine Anwendung der allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen ist daneben kein Raum (mehr).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 10.02 -, juris; dazu auch Kathke, Personalaktenrecht, 1994, Rdnr. 160; derselbe, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand Mai 2003, Teil C, § 102 Rdnr. 156; a.A. Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (152).

2. Nach §§ 102 Abs. 1 und 3, 102a Sätze 1 bis 4 und 102d Abs. 2 LBG NRW ist eine Weitergabe von Unterlagen über Beihilfen an aus der Verwaltung des Beihilfeträgers ausgelagerte Stellen wie private Versicherungsunternehmen ausgeschlossen.

Mitarbeiter von Privatunternehmen sind vom Zugang zur Personalakte ausgeschlossen, weil nur Beschäftigte, die im Rahmen der Personalverwaltung mit der Bearbeitung von Personalangelegenheiten beauftragt sind, und nur soweit dies zu Zwecken der Personalverwaltung oder der Personalwirtschaft erforderlich ist, Zugang haben dürfen (§ 102 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW). Etwas anderes gilt nicht etwa deshalb für die Unterlagen über Beihilfen, weil sie von der übrigen Personalakte - als Teilakte - getrennt aufzubewahren sind (§ 102a Satz 2 LBG NRW) und in einer von der übrigen Personalverwaltung getrennten Organisationseinheit bearbeitet werden sollen, wobei ausschließlich deren Beschäftigte Zugang haben sollen (§ 102a Satz 3 LBG NRW). Damit gilt vielmehr erst recht das sich aus § 102 LBG NRW ergebende Zugangsverbot für Externe zu den Personalakten. Durch die Regelung in 102a Satz 2 LBG NRW, wonach die Unterlagen über Beihilfen von der übrigen Personalakte getrennt aufzubewahren sind, wird der Zugang zu Personalakten für Beihilfeunterlagen regelmäßig weiter beschränkt, weil die Unterlagen als Teilakte zu führen sind und sie in einer von der übrigen Personalverwaltung getrennten Organisationseinheit bearbeitet werden sollen. Ähnlich wie in § 102 Abs. 3 LGB NRW von Beschäftigten des Dienstherrn auszugehen ist, obwohl nur von Beschäftigten die Rede ist, ist in § 102a Satz 3 LBG NRW vorausgesetzt, dass nur einer Organisationseinheit der für die Beihilfegewährung zuständigen Dienststelle und nicht etwa auch anderen, zumal "externen" Stellen die Beihilfebearbeitung obliegt. Dabei erschöpft sich die Beihilfebearbeitung nicht im Vorgang der Festsetzung des Beihilfe(end)betrags, sondern erfasst den gesamten Bearbeitungsvorgang ab Eingang des Beihilfeantrags.

Aus der verwaltungsintern notwendigen Sonderbehandlung der Beihilfeakten ebenfalls folgernd, dass die Führung der Beihilfeakten außerhalb der Verwaltung dem Abschottungsgebot umso weniger gerecht werden kann: OVG Rh.-Pf., Urteil vom 19.4.2002 - 2 A 10209/02 -, a.a.O.

II. Hatte die Klägerin nach alledem mit der Überlassung der Unterlagen über Beihilfen ihrer Bediensteten Anlass zu einem kommunalaufsichtlichen Einschreiten gegeben (1.), war die konkret getroffene Anordnung gleichwohl rechtswidrig (2.).

1. Die kommunalaufsichtliche Anordnung setzt voraus, dass die betroffene Kommune eine ihr nach dem Gesetz obliegende Pflicht oder Aufgabe nicht erfüllt hat. Zu den Pflichten und Aufgaben der Gemeinde i.S.d. § 120 GO NRW gehören alle auf einer gültigen Rechtsnorm beruhenden oder von ihr ausgehenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen. Vorausgesetzt ist das Bestehen einer Mussvorschrift, durch welche die Gemeinde zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.3.1995 - 15 B 2901/93 -, NVwZ-RR 1995, 505; Beschluss vom 6.7.1979 - 15 B 855/79 -, StädteT 1979, 767.

Die Klägerin hatte - wie oben ausgeführt - gegen das gesetzlich normierte Gebot verstoßen, Mitarbeitern eines Privatunternehmens keinen Zugang zu Unterlagen über Beihilfen zu eröffnen.

2. Stellt die Aufsichtsbehörde - wie hier - ein gesetzeswidriges Verhalten der Gemeinde fest, steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen, ob und wie sie von ihrem Anordnungsrecht Gebrauch machen will.

Vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Kommentar, Stand Mai 2002, § 120 S. 2; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für NRW, Kommentar, Stand Januar 2002, § 120 S. 3.

Die hier getroffene Anordnung ist indes ermessensfehlerhaft erlassen worden. Der Rechtsvorgänger des Beklagten hat in der angefochtenen Anordnung ausdrücklich von einer Ermessensreduzierung auf Null gesprochen. Er hat folglich selbst kein Ermessen ausgeübt. Zwar war er durch die Weisung der Bezirksregierung, für die Kündigung der Verträge zu sorgen, in seiner Entscheidung gebunden. Bei Erlass einer aufsichtsbehördlichen Anordnung auf Weisung wird aber die Ermessensausübung nicht etwa insgesamt entbehrlich. Das Ermessen ist vielmehr jeweils von der Behörde auszuüben, die bestimmt, ob und wie von dem Anordnungsrecht Gebrauch zu machen ist. Die angewiesene Behörde hat dabei die Ermessenserwägungen zur Grundlage der jeweiligen kommunalaufsichtlichen Anordnung zu machen und gegenüber dem Anordnungsempfänger offen zu legen (sog. "gestufte" Ermessensausübung).

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 14.1.1992 - 10 A 111/98 -, NWVBL 1992, 249 (250).

Zwar hat der Rechtsvorgänger des Beklagten der angefochtenen Anordnung die Weisung der Bezirksregierung und ihr vorangegangenes Schreiben in Kopie beigefügt. Weder der Weisung noch dem Schreiben lassen sich indes Ermessenserwägungen entnehmen. Die Bezirksregierung hat allerdings über das Ob und Wie der kommunalaufsichtlichen Anordnung entschieden, indem sie die Kündigung des Vertrags mit der Versicherung gefordert hat. Dies war nicht etwa schon durch die der Weisung der Bezirksregierung zu Grunde liegenden Erlasse des Innenministeriums vorgegeben. Dort war nämlich lediglich ausgeführt worden, dass das gemeindliche Handeln wegen des Verstoßes gegen § 102a LBG unzulässig sei.

Da nach alledem von Ermessensnichtgebrauch auszugehen ist, scheidet eine Heilung nach § 114 Satz 2 VwGO aus. Danach können Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur ergänzt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.1.1999 - 6 B 133/98 -, NJW 1999, 2912.

Dessen ungeachtet sind Ermessenserwägungen auch weiterhin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Überdies ist die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden im Rechtsstaat auch dann niemals "völlig frei", wenn sie auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen nach ihrem Ermessen vorzugehen berechtigt sind. Sie bleiben an die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze - d.h. u.a. den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - gebunden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.2.1985 - 2 BvR 1145/83 -, BVerfGE 69, 161 (169) m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 5.10.1972 - IV 72/72 -, DÖV 1973, 534; Borchert, Legalitätsprinzip oder Opportunitätsprinzip für die Kommunalaufsicht?, DÖV 1978, 721 ff.

Von den drei Teilgeboten des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verletzt die Anordnung des Rechtsvorgängers des Beklagten das Gebot der Erforderlichkeit. Danach darf keine Maßnahme über das zur Verfolgung ihres Zwecks notwendige Maß hinausgehen. Das Gebot ist verletzt, wenn das Ziel der staatlichen Maßnahme auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann, das das betroffene Recht, hier: die Garantie kommunaler Selbstverwaltung, vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 120 S. 1, nicht oder weniger fühlbar einschränkt. Dabei ist nur dann ein milderes Mittel gegeben, wenn dieses zur Erreichung des Regelungszwecks ebenso geeignet ist und zudem Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet.

Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 6. Aufl. 2002, Art. 20 Rdnrn. 83, 85 - jeweils m.w.N.

Mit seiner Anordnung verfolgte der Rechtsvorgänger des Beklagten das (legitime) Ziel, weitere Verstöße der Klägerin gegen die Vorschriften über den Umgang mit Unterlagen über Beihilfen zu unterbinden. Hierzu hätte es genügt, der Klägerin aufzugeben, der Versicherung keine Unterlagen über Beihilfen zu überlassen. Die Anordnung ist indessen nicht allein diesbezüglich getroffen, sondern zusätzlich hinsichtlich der von der Klägerin und der Versicherung getroffenen Vereinbarungen über die Bearbeitung und Berechnung der Beihilfen sowie außerdem die Beihilfeablöseversicherung. Überdies ist die Kündigung des Vertrags mit der Versicherung angeordnet. Damit wird mehrfach in einer das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin verletzenden Weise über das (an sich legitime) Ziel "hinausgeschossen": Von der Klägerin wird die Rückkehr zur Beihilfeselbstbearbeitung unter Aufgabe selbst der reinen Beihilferückversicherung verlangt, obwohl sowohl die Beihilferückversicherung als auch ein EDV-Outsourcing zur Berechnung der Beihilfe zulässig wären (a). Mit der Anordnung der Kündigung wird zudem unzulässigerweise in die Gemeindeautonomie der Klägerin eingegriffen, weil ihr die Möglichkeit einer Vertragsänderung im Einvernehmen mit der Versicherung genommen ist (b).

a) Der Vertrag zwischen der Klägerin und der Versicherung stellt sich als Beihilferückdeckungsversicherung in Form der Beihilfeablösungsversicherung mit Beihilfevollbearbeitung, d.h. Berechnung und Auszahlung der Beihilfe durch das Versicherungsunternehmen dar. Indem der Rechtsvorgänger des Beklagten die Kündigung dieses Vertrags angeordnet hat, wird sowohl die Beihilferückversicherung von der kommunalaufsichtlichen Maßnahme erfasst als auch der Klägerin untersagt, die Beihilfeberechnung unter Nutzung fremder Hard- und/oder Software ohne Zugang des EDV-Dienstleisters auf die eingepflegten Daten durchzuführen. Weder die bloße Beihilferückversicherung noch ein solches "EDV-Outsourcing" verstößt indes gegen das oben festgestellte gesetzliche Verbot, externen Dritten den Zugang zu Unterlagen über Beihilfen zu eröffnen. Die zunehmende Digitalisierung von Daten bringt es mit sich, zu herkömmlichen Abschottungsmethoden entwickelte elektronische Varianten ebenfalls als gesetzlich zulässig zu bewerten, weil sie dieselbe Datensicherheit leisten, d.h. insbesondere denselben Schutz vor unbefugten Zugriffen bieten. Es ist nicht erkennbar, dass bei Einsatz fremder Hardware - die Software zur Beihilfeberechnung könnte ohnehin gleichermaßen auf behördeneigenen Rechnern zum Einsatz kommen - der nach dem Gesetz erforderliche exklusive Zugang bestimmter Bediensteter nicht mit derselben Datensicherheit wie bei herkömmlichen Abschottungsmethoden zu verwirklichen ist. Die physische und logische Unversehrtheit der Daten wird dabei durch ein System von Benutzerberechtigungen und den Einsatz von Kryptographie gewährleistet. Mitarbeiter des die Hardware stellenden privaten Unternehmens werden dabei vom Datenzugriff ebenso ausgeschlossen wie sonstige Bedienstete der Gemeinde und externe Dritte.

b) Die kommunalaufsichtliche Anordnung erweist sich aus einem weiteren selbstständig tragenden Grund als nicht erforderlich. Ungeachtet der Frage, ob der Vertrag mit der Versicherung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist und deshalb keiner Kündigung bedarf, nimmt die Anordnung der Kündigung der Klägerin die Möglichkeit, den geschlossenen Vertrag im Einvernehmen mit der Versicherung dahin abzuändern, Beihilfebearbeitung und -berechnung aus dem Leistungsumfang der Versicherung herauszunehmen (Vertragsänderung/teilweise Vertragsaufhebung).

Ende der Entscheidung

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