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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss verkündet am 22.11.2005
Aktenzeichen: 15 A 873/04
Rechtsgebiete: KAG NRW, GO NRW


Vorschriften:

KAG NRW § 8
GO NRW §§ 107 ff.
Lässt eine Gemeinde eine Straßenentwässerungsmaßnahme durch eine Eigengesellschaft ausführen, gehört ein zwischen ihnen dafür als Gewinn vereinbarter Entgeltanteil nicht zum beitragsfähigen Aufwand.

Als Entgelt vereinbarte Zinsen für eine Vorfinanzierung der Straßenentwässerungsmaßnahme durch die Eigengesellschaft gehören nur insoweit zum beitragsfähigen Aufwand, als sie bis zum Entstehen der Beitragspflicht angefallen sind.


Tatbestand:

Die Stadt übertrug die Durchführung von Abwasserbeseitigungsaufgaben durch einen Entsorgungsvertrag (EntV) auf die WSW AG, deren Aktien zu 99,5 % von der Stadt gehalten werden. Die WSW erneuerte die Straßenentwässerung in der G-Straße und stellte die Kosten der Stadt in Rechnung, in der entsprechend den Regelungen des Entsorgungsvertrages auch Bauzeitzinsen und ein Regiekostenaufschlag enthalten waren. Die Stadt legte ihren Straßenbaubeitragsbescheiden, u.a. auch an den Kläger, diesen Rechnungsbetrag als beitragsfähigen Aufwand zu Grunde. Auf die gegen den Beitragsbescheid hin erhobene Anfechtungsklage hob das VG den Bescheid auf, soweit Bauzeitzinsen und ein Regiekostenaufschlag im beitragsfähigen Aufwand enthalten waren. Die von der Stadt dagegen angestrengte Berufung blieb bis auf einen kleinen Teil erfolglos.

Gründe:

Der allein noch berufungsbefangene Beitragsteil ist nicht unter dem Gesichtspunkt eines Regiekostenaufwands gerechtfertigt. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW sind Beiträge Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen, bei Straßen, Wegen und Plätzen auch für deren Verbesserung, jedoch ohne die laufende Unterhaltung und Instandsetzung, dienen. Die absolute Höhe des Beitragsaufkommens bestimmt sich somit nach der Höhe des Aufwandes für eine bestimmte Ausbaumaßnahme. Beitragsfähig ist der Aufwand, der durch die Ausbaumaßnahme in Erfüllung des Bauprogramms im Rahmen des Grundsatzes der Erforderlichkeit verursacht wurde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.1.2002 - 15 A 5565/99 -, NVwZ-RR 2002, 870. Der hier in Rede stehende Regiekostenaufschlag ist von der Stadt als Gegenleistung für die nachmalige Herstellung einer Teileinrichtung der G.-Straße, nämlich der Straßenentwässerung, an die WSW, die den Ausbau durchgeführt hat, geleistet worden. Es handelt sich somit um Aufwand, der durch die beitragsfähige Ausbaumaßnahme in Erfüllung des Bauprogramms verursacht wurde. Er war aber nicht erforderlich.

Nicht jeder beliebige durch die bauprogrammgemäße Ausbaumaßnahme verursachte Aufwand ist beitragsfähig, vielmehr muss auch die jeweilige Einzelaufwendung berechtigt sein. Allerdings steht der Gemeinde für die Entscheidung, welchen Aufwand sie für den bauprogrammgemäßen Ausbau treiben will, ein weiter Ermessensspielraum zu, der gerichtlich nur auf die Einhaltung der Grenzen des sachlich Vertretbaren überprüft werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.4.2000 - 15 A 1419/00 -, S. 6 f. des amtl. Umdrucks; Urteil vom 22.11.1995 - 15 A 1432/93 -, Gemhlt. 1997, 63 (64); Urteil vom 13.12.1990 - 2 A 2098/89 -, NVwZ 1991, 1111 f.

Unter Anlegung dieser Maßstäbe erweist sich der Regiekostenzuschlag als für die Ausbaumaßnahme sachlich nicht mehr vertretbar. Ausweislich § 14 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages (EntV) zwischen der Stadt und der WSW erhält die WSW für ihre Leistungen von der Stadt Entgelte. Die Stadt beauftragt die WSW nach § 1 Abs. 1 Satz 1 EntV mit der Durchführung der jener obliegenden Aufgaben der Abwasserbeseitigungspflicht, soweit die Stadtentwässerung betroffen ist. Hier ging es um die Herstellung von Anlagen zur Beseitigung des Niederschlagswassers, welches auf einer Gemeindestraße im Stadtgebiet anfällt. Dafür trifft die Abwasserbeseitigungspflicht die Stadt (§ 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 LWG), die die dazu notwendigen Anlagen als pflichtige Selbstverwaltungsangelegenheit zu betreiben hat. Wie sich aus Nr. II der Präambel des Entsorgungsvertrages ergibt, wurde die auf die WSW übertragene Aufgabe der Stadtentwässerung früher von einem Regiebetrieb als einer Abteilung des Ressorts "Kommunales Bauen und Stadtentwässerung" der Stadtverwaltung betrieben.

Nach § 14 Abs. 6 EntV werden Erneuerungs- oder Verbesserungsmaßnahmen zusätzlich zu den laufenden Entgelten zu Selbstkosten zuzüglich eines Regiekostenaufschlags von 2,5 % vergütet. Wie Selbstkosten nach dem Vertrag zu berechnen sind, ergibt sich aus dem für die laufende Entgeltberechnung maßgeblichen Berechnungsschema des § 14 Abs. 4 EntV, das die Berechnung der Selbstkosten u.a. unter Einbeziehung von Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen, der bezogenen Leistungen, der Personalaufwendungen, von Verwaltungskostenumlagen, von kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen auf betriebsnotwendiges Vermögen vorsieht. Auf diese so ermittelten Selbstkosten entfallen dann weiter Gewinnzuschläge als kalkulatorischer Unternehmerlohn, mit dem das allgemeine Unternehmerrisiko abgegolten werden soll. Als Übergangsregelung für den Ablauf des Jahres 1997 wird nach § 14 Abs. 5 EntV der Gewinnzuschlag durch einen pauschalen Regiekostenaufschlag von 2,75 % ersetzt. Für beitragsfähige Maßnahmen sieht § 14 Abs. 4 EntV hinsichtlich der Aufwendungen Einzelnachweise vor, die mindestens nach Fremdkosten, Eigenleistungen, Bauzeitzinsen und Gemeinkostenaufschlägen zu detaillieren sind. Daraus ergibt sich, dass der Regiekostenaufschlag nicht der Abgeltung eines konkret entstandenen Aufwandes der WSW dient, sondern nach der vertraglichen Regelung einem Ziel jenseits der Selbstkostenerwirtschaftung, also der Gewinnerwirtschaftung.

Unerheblich ist, dass, wie die WSW ausgeführt hat, die in Rechnung gestellten Eigenleistungen nicht voll kostendeckend gewesen sein sollen. Es kommt hier nicht darauf an, ob die durch die WSW der Stadt in Rechnung gestellten Selbstkosten unzutreffend niedrig waren, sondern ob der nach dem Entsorgungsvertrag geschuldete Regiekostenaufschlag zur Abdeckung eines bestimmten Aufwandes im Rahmen der Ausbaumaßnahme zu dienen bestimmt ist und deshalb zum beitragsfähigen Aufwand gehört. Das kann angesichts der umfassenden Definition der Selbstkosten nach dem Entsorgungsvertrag und der in § 14 Abs. 2 EntV in Bezug genommenen Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953, zuletzt geändert durch die Achte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25.11.2003 (BGBl. I S. 2304, 2340), einschließlich der als Anlage zugehörigen Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) nicht festgestellt werden. Der Regiekostenaufschlag kann aber nicht aus anderen als den vom Entsorgungsvertrag vorgesehenen Zwecken gerechtfertigt werden.

Die Vereinbarung eines Gewinns zwischen der Stadt und der WSW für die Durchführung straßenbaubeitragspflichtiger Maßnahmen ist sachlich nicht vertretbar.

Eine Berechtigung dazu ergibt sich nicht daraus, dass nach den genannten preisrechtlichen Vorschriften der Ansatz eines kalkulatorischen Gewinns zur Abgeltung für ein allgemeines Unternehmerwagnis oder als Leistungsgewinn zulässig ist. Die genannte Verordnung gilt allgemein für die Vergabe öffentlicher Aufträge und soll marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchsetzen. Die Anerkennung einer Gewinnposition bei der Auftragsvergabe ergibt sich somit daraus, dass der privatwirtschaftliche Auftragnehmer marktwirtschaftlich legitim nach Gewinn strebt. Daraus kann aber noch keine Berechtigung hergeleitet werden, bei einer Vergabe eines öffentlichen Auftrags an eine kommunale Eigengesellschaft ein Entgelt zu Gewinnzwecken zu vereinbaren. Dies richtet sich vielmehr nach den Vorgaben des Kommunalwirtschaftsrechts, die im vorliegenden Fall eine derartige Gewinnvereinbarung verbieten.

Dies ergibt sich aus Folgendem: Wenn von der Gemeinde ein Unternehmen betrieben wird, soll es, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird, einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW), dessen Höhe in § 109 Abs. 2 GO NRW näher bezeichnet ist. Diese Gewinnerwirtschaftungsvorschrift gilt nicht für den Betrieb von Einrichtungen, wie sich aus der Nichterwähnung von Einrichtungen in § 109 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 GO NRW im Gegensatz zu Abs. 1 Satz 1 GO NRW ergibt. Die WSW ist eine (nichtwirtschaftliche) Einrichtung.

Die Unterscheidung von (wirtschaftlichen) Unternehmen und (nichtwirtschaftlichen) Einrichtungen beruht auf § 107 Abs. 1 und 2 GO NRW. (Wirtschaftliche) Unternehmen sind solche, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. (Nichtwirtschaftliche) Einrichtungen sind demgegenüber diejenigen Personen- und Sachgesamtheiten, die dem Ausnahmekatalog des § 107 Abs. 2 GO NRW unterfallen, insbesondere Einrichtungen der Abwasserbeseitigung (§ 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW) und solche Einrichtungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO NRW). Die Abwasserbeseitigung ist - wie oben ausgeführt - den Gemeinden gesetzlich vorgeschrieben. Eine gemeindliche Personen- und Sachgesamtheit, die diese Aufgabe erfüllt, ist somit eine (nichtwirtschaftliche) Einrichtung.

Unerheblich ist, dass nicht die Gemeinde, sondern die WSW die Einrichtung betreibt. Nach § 108 Abs. 1 GO NRW ist eine Gründung oder Beteiligung an einem Unternehmen oder einer Einrichtung in einer Rechtsform des privaten Rechts zulässig. Sobald eine Gemeinde aber mehr als 50 v.H. der Anteile an einem Unternehmen oder einer Einrichtung in Gesellschaftsform gehören, muss sie gemäß § 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW auf die Einhaltung der Wirtschaftsgrundsätze des § 109 GO NRW hinwirken, wenn die Gesellschaft ein Unternehmen - also nicht eine Einrichtung - betreibt. Der Gewinnerwirtschaftsgrundsatz des § 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gilt also nur für die gemeindliche Beteiligung an einem (wirtschaftlichen) Unternehmen, nicht an einer (nichtwirtschaftlichen) Einrichtung.

Greift somit für die Aktiengesellschaft WSW die Sollvorschrift zur Gewinnerwirtschaftung durch die Abwasserbeseitigungseinrichtung nicht, gilt im Gegenteil der Grundsatz, dass Einrichtungen nicht auf Gewinnerwirtschaftung ausgerichtet sein sollen. Zwar besteht vom Wortlaut des § 109 GO NRW her kein Verbot, mit Einrichtungen Gewinn zu erwirtschaften. Dies ergibt sich aber aus dem allgemeinen Prinzip der Steuer- bzw. Abgabestaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland. Ihm liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Finanzierung der staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinden grundsätzlich aus dem Ertrag der finanzverfassungsrechtlich vorgesehenen Einnahmequellen erfolgt und nur ausnahmsweise Einnahmen außerhalb dieses Bereichs erschlossen werden dürfen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.6.1988 - 2 BvL 9/85 und 3/86 -, BVerfGE 78, 249 (266 f.); Vogel, Der Finanz- und Steuerstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2, 3. Aufl., § 30 Rn. 51 ff., 69 ff.

Gemeinden werden zur Erfüllung ihrer Aufgaben durch die Erhebung von Abgaben in Form von Steuern, Gebühren und Beiträgen sowie durch einen staatlichen übergemeindlichen Finanzausgleich (Art. 79 Satz 2 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen) in Stand gesetzt. Sie haben also nicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben am Markt Gewinn zu erwirtschaften.

Auch beitragsrechtlich verbietet sich die Vereinbarung eines Gewinns mit der WSW: Die Erneuerung der Straßenentwässerung wird zwangsweise durch die Erhebung von Straßenbaubeiträgen finanziert, soweit den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke durch den Straßenausbau wirtschaftliche Vorteile erwachsen. Der wirtschaftliche Vorteil rechtfertigt es, den durch den Ausbau verursachten Aufwand auf die Abgabepflichtigen umzulegen, nicht jedoch, einen zusätzlichen Gewinn letztlich für den Gemeindehaushalt zu erzielen. Denn nach § 8 Abs. 4 Satz 5 KAG NRW soll das veranschlagte Beitragsaufkommen den - hier nach tatsächlichen Aufwendungen ermittelten - Aufwand, der sonst von der Gemeinde selbst aufzubringen wäre, einschließlich des Wertes der bereitgestellten eigenen Grundstücke nicht überschreiten und in den Fällen des Ausbaus einer öffentlichen Straße in der Regel decken (Aufwandsüberschreitungsverbot). Dieses Verbot darf die Gemeinde nicht dadurch umgehen, dass sie mit einer Eigengesellschaft für den Ausbau einen letztlich dem Gemeindehaushalt zukommenden Gewinn als Entgeltbestandteil vereinbart, den sie über Beiträge refinanziert.

Eine Gewinnerwirtschaftung ist vielmehr gesetzlich nur da vorgesehen, wo ein (wirtschaftliches) Unternehmen nach § 107 Abs. 1 GO NRW in Rede steht, das also nicht dem Ausnahmekatalog des § 107 Abs. 2 GO NRW unterliegt. Zwar steht auch bei (wirtschaftlichen) Unternehmen die Erfüllung des öffentlichen Zwecks im Vordergrund (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW), die durch eine Gewinnerwirtschaftung nicht beeinträchtigt werden darf (§ 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW). Aber da es sich nicht um Kernbereiche der gemeindlichen Daseinsvorsorge wie bei den von § 107 Abs. 2 GO NRW erfassten Fällen handelt und die Inanspruchnahme solcher gemeindlichen Leistungen regelmäßig freiwillig ist, rechtfertigt es sich, diese wie ein Privater mit dem Nebenzweck der Gewinnerzielung anzubieten. Für die gesetzliche Pflichtaufgabe der Abwasserbeseitigung darf daher von der Gemeinde mit einer die Abwasserbeseitigung durchführenden Eigengesellschaft kein Entgelt vereinbart werden, das auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet ist.

Der berufungsbefangene Teil des Beitragsbescheides rechtfertigt sich nur zu einem kleinen Teil unter dem Gesichtspunkt der Bauzeitzinsen. Grundsätzlich können Zinsen für Geldbeträge, die die Eigengesellschaft letztlich für die auftraggebende Gemeinde geleistet hat, beitragsfähiger Aufwand sein. Dem steht die Rechtsprechung des Senats, wonach Fremdfinanzierungskosten der Gemeinde nicht zum beitragsfähigen Aufwand gehören, vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.1.2002 - 15 A 5565/99 -, NVwZ-RR 2002, 870, nicht entgegen. Denn dies beruht darauf, dass allgemeine Kosten zur Sicherstellung der Liquidität der Gemeinde ebenso wie allgemeine Personalkosten zur Gewährleistung der allgemeinen personellen Leistungsfähigkeit der Gemeinde keine durch den abzurechnenden Ausbau verursachte Kosten sind. Beide Gesichtspunkte greifen nicht ein, wenn von Dritten, hier einer Eigengesellschaft, zur Durchführung einer beitragsfähigen Ausbaumaßnahme Finanzmittel oder Personal zur Verfügung gestellt werden und die Gemeinde dafür ein Entgelt schuldet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.3.1991 - 2 A 2125/88 -, NWVBl. 1991, 346 (348).

Die beitragsrechtlich unterschiedliche Behandlung von allgemeinen Finanzierungs- und Personalkosten zur Durchführung eines Ausbaus durch die Gemeinde selbst einerseits und durch Dritte andererseits mag allenfalls, was hier nicht zu entscheiden ist, Anlass zu der Erwägung geben, ob es im Sinne der Abkehr von einer kameralistischen hin zu einer betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise angezeigt ist, auch solche Gemeinkosten der Gemeinde als Teil des beitragsfähigen Aufwandes anzuerkennen.

Gehören daher Zinsen für die Bereitstellung von Finanzmitteln durch die WSW für die beitragsfähige Ausbaumaßnahme grundsätzlich zum beitragsfähigen Aufwand, rechtfertigt sich jedoch der angesetzte Aufwand von 28.694,60 Euro an Zinsen nur zu einem geringen Teil. Finanzierungszinsen können nämlich nur insoweit Teil des beitragsfähigen Aufwands sein, als sie bis zum Entstehen der Beitragspflicht angefallen sind. In diesem Zeitpunkt entsteht abstrakt die Beitragspflicht, sie verändert sich nicht mehr und ruht als öffentliche Last auf dem Grundstück.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15.3.2005 - 15 A 636/03 -, NWVBl. 2005, 317 (318); siehe dazu, dass auch im Erschließungsbeitragsrecht nur die bis zur Entstehung der Beitragspflicht angefallenen Fremdfinanzierungskosten beitragsfähig sind, BVerwG, Urteil vom 23.8.1990 - 8 C 4.89 -, DVBl. 1990, 1408 (1409 f.); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 13 Rn. 26.

Hier aber besteht der Großteil der in Rechnung gestellten Zinsen aus solchen für einen Zeitraum nach Entstehung der Beitragspflicht.

Ende der Entscheidung

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