Judicialis Rechtsprechung

1. § 41 Abs. 2 KWahlG eröffnet kein eigenständiges, von der Verwaltungsgerichtsordnung und namentlich § 123 VwGO losgelöstes verwaltungsgerichtliches Verfahren. Es handelt sich vielmehr um einen bloßen Verweis auf den allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nach der Verwaltungsgerichtsordnung.

2. Der Beschluss der Vertretung nach §§ 44 Abs. 1, 40 Abs. 4 KWahlG, ein Ratsmitglied von der Arbeit der Vertretung auszuschließen, ist kein Verwaltungsakt.

3. Der Beschluss der Vertretung nach §§ 44 Abs. 1, 40 Abs. 4 KWahlG setzt über die im Gesetz ausdrücklich genannten Voraussetzungen weiter voraus, dass der Ratsbeschluss im Mandatsprüfungsverfahren über den Verlust des Sitzes des Vertreters rechtmäßig ist.

4. Ist ein Vertreter schon im Zeitpunkt der Wahl nicht wählbar gewesen, ohne dass diese Wahl im Wahlprüfungsverfahren für ungültig erklärt wurde, ist der Sitzverlust im Mandatsprüfungsverfahren entsprechend § 44 Abs. 1 KWahlG festzustellen.

---

Tatbestand:

Der Antragsteller ist Mitglied des Rates in A. Der Rat der Stadt A. gelangte zu der Auffassung, dass er bereits vor der letzten Wahl keine Hauptwohnung mehr in A innehatte. Er entschied deshalb, dass der Antragsteller seinen Sitz wegen Wegfalls der Wählbarkeit verloren habe, und beschloss, dass der Antragsteller bis zur Bestandskraft des Sitzverlustbeschlusses nicht an der Arbeit der Vertretung teilnehmen dürfe. Der gegen den letztgenannten Beschluss gestellte Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes blieb in beiden Instanzen erfolglos.

Gründe:

Der Antrag ist zulässig. Die Zulässigkeit des Antrags bemisst sich nicht nach den §§ 44 Abs. 1, 41 Abs. 2 KWahlG. Danach kann das Verwaltungsgericht einen Beschluss nach §§ 44 Abs. 1, 40 Abs. 4 KWahlG aufheben, nämlich einen Beschluss der Vertretung, ein Mitglied, dessen Sitzverlust im Mandatsprüfungsverfahren festgestellt wurde, von der Teilnahme an der Arbeit der Vertretung bis zur Bestandskraft des Sitzverlustbeschlusses auszuschließen. Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 KWahlG vor, dennoch eröffnet diese Vorschrift kein eigenständiges, von der Verwaltungsgerichtsordnung und namentlich § 123 VwGO losgelöstes verwaltungsgerichtliches Verfahren. Es handelt sich vielmehr um einen bloßen Verweis auf den allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nach der Verwaltungsgerichtsordnung. Die Regelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens liegt nämlich nicht in der Hand des Landesgesetzgebers. Dieser hatte weder im Zeitpunkt der Schaffung des § 41 Abs. 2 KWahlG durch Art. III Nr. 34 des Wahlrechtsänderungsgesetzes vom 8. Juni 1993 (GV. NRW. S. 300) noch heute die Kompetenz, das verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutzverfahren für den Bereich des kommunalrechtlichen Mandatsprüfungsverfahrens zu regeln. Nach Art. 72 Abs. 1 des Grundgesetzes in der Fassung, die im Zeitpunkt des Erlasses des Wahlrechtsänderungsgesetzes galt (BGBl. 1949, S. 1), hatten die Länder im Bereiche der konkurrierenden Gesetzgebung die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrechte keinen Gebrauch machte. Die heute geltende Vorschrift erlaubt die Landesgesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht "durch Gesetz" Gebrauch gemacht hat. Zur konkurrierenden Gesetzgebung gehörte von Anfang an das gerichtliche Verfahren (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Für den Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit hat der Bund seit 1964 durch Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht. Ein Vorbehalt für landesrechtliche Vorschriften (wie etwa § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO für die Zuweisung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten an andere Gerichte), die es hier erlaubten, den Verwaltungsgerichten außerhalb des § 123 VwGO weitere oder von den bundesrechtlichen Vorschriften abweichende Zuständigkeiten zuzuweisen, gibt es nicht. Eine solche Kompetenz kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Ausgestaltung des Kommunalwahlrechts und damit auch des Wahlprüfungsverfahrens in den Schranken des Art. 28 Abs. 1 und 2 GG der unentziehbaren Kompetenz des Landes obliegt.

So aber VG Düsseldorf, Beschluss vom 31.8.2000 - 1 L 772/00 -, S. 2 des amtlichen Umdrucks.

Kommunalverfassungsrecht einschließlich des Kommunalwahlprüfungsrechts ist Verwaltungsrecht; Rechtsschutz im Verwaltungsrecht bemisst sich - soweit nicht spezifische Landesgesetzgebungsvorbehalte existieren - allein nach der bundesrechtlichen Verwaltungsgerichtsordnung. § 41 Abs. 2 KWahlG kann daher bezüglich des einstweiligen Verwaltungsrechtsschutzes für ein Ratsmitglied, das von der Arbeit der Vertretung ausgeschlossen wurde, nur als Verweisung auf das allgemeine Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung angesehen werden.

Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung des § 41 Abs. 2 KWahlG Schneider, in: Kallerhoff u. a., Handbuch zum Kommunalwahlrecht in Nordrhein-Westfalen, Köln 2008, S. 307 ff.

Somit ist hier grundsätzlich der Weg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO eröffnet. Der gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Rechtsschutz nach § 80 VwGO (aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte) greift nicht ein. Der Beschluss des Antragsgegners vom 18. September 2008, den Antragsteller von der Arbeit der Vertretung gemäß §§ 44 Abs. 1, 40 Abs. 4 KWahlG auszuschließen, ist nämlich kein Verwaltungsakt. Zwar ist der am selben Tage im Mandatsprüfungsverfahren ergangene Beschluss des Antragsgegners über den Sitzverlust des Antragstellers ein Verwaltungsakt.

Vgl. Schnell, in: Kallerhoff u. a., Handbuch zum Kommunalwahlrecht in Nordrhein-Westfalen, Köln 2008, S. 366; ebenso für die Wahlprüfungsentscheidung des Rates nach § 40 Abs. 1 KWahlG OVG NRW, Urteil vom 28.11.1980 - 15 A 1660/80 -, DVBl. 1981, 874; Urteil vom 22.2.1991 - 15 A 1519/90 -, NWVBl. 1991, 233 (für eine Feststellung des Mandatsverlustes durch den Wahlleiter).

Diese Maßnahme hat nämlich unmittelbare Rechtswirkung nach außen (vgl. zu diesem Verwaltungsaktsmerkmal § 35 Satz 1 VwVfG NRW, weil die Mitgliedschaft im Rat als solche in Rede steht, nicht aber einzelne organschaftliche Rechte, wie sie für den kommunalen Innenbereich kennzeichnend sind.

Vgl. zu dieser Unterscheidung OVG NRW, Beschluss vom 23.6.1997 - 15 A 3457/95 -, NWVBl. 1998, 58.

Demgegenüber geht es bei dem Beschluss nach § 40 Abs. 4 KWahlG nur um die Ausgestaltung des Mitgliedschaftsrechts im Einzelnen, nämlich die Nichtteilnahme an der Arbeit der Vertretung bei fortdauernder Ratsmitgliedschaft, so dass diese Regelung im gemeindlichen Innenrechtsbereich verbleibt. Wegen dieses nur auf organschaftliche Rechte aus der Ratsmitgliedschaft, nicht aber auf den Status des Antragstellers als Ratsmitglied bezogenen Charakters des Beschlusses nach § 40 Abs. 4 KWahlG fehlt ihm das für einen Verwaltungsakt notwendige Merkmal der unmittelbaren Rechtswirkung nach außen, so dass nur die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO als Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht kommt.

Vgl. Schneider, in: Kallerhoff u. a., Handbuch zum Kommunalwahlrecht in Nordrhein-Westfalen, Köln 2008, S. 306 f.

Der so zulässige Antrag nach § 123 VwGO bezüglich der Mitarbeit im Rat ist aber unbegründet. Es fehlt am Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO -). Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, an der Arbeit der Vertretung mitzuwirken. Zwar ergibt sich ein solches Mitwirkungsrecht grundsätzlich aus seiner Stellung als Ratsmitglied. Dieses Recht hat er aber verloren, weil ihn der Antragsgegner nach §§ 44 Abs. 1, 40 Abs. 4 KWahlG von der Mitwirkung ausgeschlossen hat.

Der Beschluss über den Ausschluss des Antragstellers von der Arbeit der Vertretung ist nach dem im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes maßgebenden, auf überwiegende Wahrscheinlichkeit angelegten Prüfungsmaßstab rechtmäßig. Die im Gesetz ausdrücklich genannten Voraussetzungen für einen derartigen Ratsbeschluss, nämlich ein Ratsbeschluss im Mandatsprüfungsverfahren, dass der Vertreter seinen Sitz verloren hat, und eine Zweidrittelmehrheit für den Beschluss über den Ausschluss von der Arbeit der Vertretung, liegen vor. Allerdings ist ungeschriebene weitere Voraussetzung, dass der Beschluss über den Sitzverlust des Vertreters rechtmäßig ist. Das ergibt sich aus dem Zweck der dem Rat eröffneten Möglichkeiten nach § 40 Abs. 4 KWahlG, diesen Vertreter von der Arbeit der Vertretung auszuschließen: Der Sitzverlustbeschluss nach § 44 Abs. 1 KWahlG entfaltete innere Wirksamkeit erst mit Bestandskraft (§§ 44 Abs. 1, 40 Abs. 3 KWahlG).

Vgl. zur dogmatischen Einordnung des § 40 Abs. 3 KWahlG Schneider, in: Kallerhoff u. a., Handbuch zum Kommunalwahlrecht in Nordrhein-Westfalen, Köln 2008, S. 302 ff.

Angesichts der möglichen Dauer eines Anfechtungsverfahrens soll es einer qualifizierten Mehrheit des Rates ermöglicht werden, eine bestimmte Folge des Sitzverlustbeschlusses, nämlich den Verlust des Rechts zur Teilnahme an der Arbeit der Vertretung, vorwegzunehmen.

Vgl. die Begründung für die Vorschrift Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik, Anlage 2 (Änderungsanträge der SPD-Landtagsfraktion), S. 4 zur Landtagsdrucksache 11/5486.

Die Vorwegnahme bestimmter Wirkungen des Sitzverlustbeschlusses rechtfertigt sich also nur mit der Erwartung, dass dieser Beschluss bestandskräftig wird, weil er auch im gerichtlichen Überprüfungsverfahren als rechtmäßig angesehen werden wird (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Sitzverlustbeschluss des Antragsgegners vom 18. September 2008 erscheint mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig, da die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 1. Halbsatz KWahlG vorliegen. Nach dieser Vorschrift entscheidet die Vertretung darüber, ob ein Vertreter seinen Sitz verloren hat, weil die Voraussetzungen seiner Wählbarkeit nach der Wahl weggefallen sind.

Die Voraussetzungen der Wählbarkeit des Antragstellers lagen jedenfalls bis zum 29. Juli 2006 nicht vor (wird ausgeführt).

Allerdings bedarf es näherer Prüfung, ob die weiteren Merkmale des § 44 Abs. 1 KWahlG vorliegen, wonach die Wählbarkeit "nach der Wahl weggefallen" sein muss. Der Antragsteller wendet ein, es habe sich an seinen Wohnverhältnissen seit 1999 nichts geändert, so dass, wäre die Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung seiner melderechtlichen Situation richtig, er weder 1999 noch im Jahre 2004 aktiv und passiv wahlberechtigt gewesen wäre. Richtig ist, dass auf der Grundlage des vom Senat wie auch vom Verwaltungsgericht und vom Antragsgegner angenommenen Sachverhalts die Wählbarkeit des Antragstellers schon für die Kommunalwahl im Jahre 2004 zu verneinen gewesen ist. Daher liegt der ausdrücklich von § 44 Abs. 1 KWahlG geregelte Fall der Mandatsprüfung, der nur den Wegfall der Wählbarkeit nach der Wahl erfasst, nicht vor. Im hier gegebenen Fall einer anfänglich fehlenden Wählbarkeit lag durch die Wahl des nicht wählbaren Antragstellers ein Wahlfehler vor, der im Wahlprüfungsverfahren zur Anordnung seines Ausscheidens hätte führen müssen (§ 40 Abs. 1 Buchst. a KWahlG). Das ist - aus welchen Gründen auch immer - nicht geschehen. Für eine nachträgliche Wahlprüfung ist angesichts der strikten Fristgebundenheit des Wahlprüfungsverfahrens auf Einspruch hin (§ 39 Abs. 1 Satz 1 KWahlG) und angesichts des Abschlusses des von Amts wegen durchgeführten Wahlprüfungsverfahrens (§ 40 Abs. 1 Satz 1 KWahlG) kein Raum mehr.

Das heißt allerdings nicht, dass das Recht davon ausgeht, das ein nicht wählbares Ratsmitglied nur deshalb im Rat verbleiben kann, weil dieser Mangel nicht erst im Laufe der Wahlperiode eingetreten ist, sondern sogar schon von Anfang an bestand. Die fehlende Wählbarkeit des Ratsmitglieds ist ein Dauermangel, der sich ständig aktualisiert und daher auch einer Reaktion unabhängig davon bedarf, wann der Mangel erstmalig eingetreten ist. Das Staatswahlrecht des Bundes und des Landes Nordrhein-Westfalen sieht solche Reaktionen jedenfalls in Form eines nachträglichen Wahlprüfungsverfahrens vor (§ 14 des Wahlprüfungsgesetzes des Bundes; § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Prüfung der Wahlen zum Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen). Der fehlenden ausdrücklichen Regelung dieser Fallkonstellation im Kommunalwahlrecht kann nicht entnommen werden, es solle in dieser Situation mit dem Verbleib des Sitzes bei dem nicht wählbaren Vertreter sein Bewenden haben. Vielmehr hat das Gesetz diesen Fall lediglich nicht in den Blick genommen, weil es idealtypisch davon ausgeht, dass bei anfänglich fehlender Wählbarkeit die Wahl bereits im Wahlprüfungsverfahren für ungültig erklärt wird, so dass nur der nachträgliche Wegfall der Wählbarkeit noch regelungsbedürftig ist.

Vgl. Rietdorf, Gesetz über die Kommunalwahlen im Lande Nordrhein-Westfalen, Stuttgart 1956, § 41 Anm. 2.a).

Sachgemäß ist diese Lücke durch analoge Anwendung der Mandatsprüfungsvorschrift des § 44 KWahlG zu schließen. Von der normativen Wertung her steht der Mangel auch schon anfänglich fehlender Wählbarkeit dem Mangel nachträglichen Wegfalls der Wählbarkeit nicht nur gleich, sondern stellt sich sogar als noch schwererer Mangel dar. Dennoch ist es aus Gründen der Stabilität der Wahlen hinzunehmen, dass das Gesetz keinen erneuten Eintritt in die Prüfung der Gültigkeit der Wahl vorsieht. Da jedoch - unbeschadet der Gültigkeit einer Wahl - das Gesetz für den Wegfall der Wählbarkeit das Ausscheiden des Vertreters im Mandatsprüfungsverfahren vorsieht, ist es gerechtfertigt, jedenfalls dieses Mandatsbeendigungsverfahren bei bereits anfänglich fehlender Wählbarkeit durchzuführen.

Soweit der Antragsteller Verwirkung und Verjährung geltend macht, folgt daraus nichts zu seinen Gunsten: Da die Mandatsprüfung sich am Ende der Legislaturperiode erledigt und verjährungsrechtliche Vorschriften, die kürzere Verjährungsfristen statuierten, nicht existieren, verjährt das Recht und die Pflicht zur Mandatsprüfung nicht. Auch eine Verwirkung kommt nicht in Betracht, da angesichts des öffentlichen Interesses an der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Rates ein Vertrauen auf die Beibehaltung eines wahlrechtlich zu Unrecht innegehabten Sitzes nicht schutzwürdig ist.

Zu Unrecht meint der Antragsteller, das Mandatsprüfungsverfahren sei befristet auf einen Monat nach Erlangen der Kenntnis von den für die fehlende Wählbarkeit maßgeblichen Umständen. § 39 Abs. 1 KWahlG, der gemäß § 44 Abs. 1 KWahlG im Mandatsprüfungsverfahren entsprechend anwendbar ist und die monatsfristgebundene Einspruchsmöglichkeit regelt, betrifft den Einspruch gegen den Beschluss des Rates im Mandatsprüfungsverfahren, ob der Vertreter seinen Sitz verloren hat, nicht aber die - nicht einspruchsgebundene - Einleitung des Mandatsprüfungsverfahrens.

Vgl. Rietdorf, Gesetz über die Kommunalwahlen im Lande Nordrhein-Westfalen, Stuttgart 1956, § 41 Anm. 3.

Ende der Entscheidung