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2. Dieses Feststellungsverfahren dient allein dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrerinnen und Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht, nicht hingegen dem Zweck, der betreffenden Lehrkraft an einer Ersatzschule die Chance zu eröffnen, durch die erfolgreiche Teilnahme am Feststellungsverfahren eine Lehramtsbefähigung zu erwerben.

Der Kläger ist promovierter Diplom-Chemiker. Die zuständige Bezirksregierung erkannte seine Diplomprüfung im Studiengang Chemie in Verbindung mit seiner Promotion als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik an. Nachdem er diese Fächer drei Jahre an einem privaten Gymnasium unterrichtet hatte, durchlief er erfolgreich das ersatzschulrechtliche Feststellungsverfahren nach § 5 ESchVO NRW. Seinen Antrag, die von ihm in diesem Verfahren erbrachten Leistungen als Lehramtsbefähigung anzuerkennen, lehnte die beklagte Bezirksregierung ab. Das VG verpflichtete die Beklagte zur begehrten Anerkennung. Das OVG änderte diese Entscheidung und wies die Klage ab.

Gründe:

Der Senat lässt offen, ob für die Beurteilung der mit den Klageanträgen erster Instanz geltend gemachten Ansprüche auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist oder auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Verwaltungsverfahren. Ferner lässt der Senat offen, ob es sich bei der Aufhebung des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 durch den am 26.5.2009 in Kraft getretenen § 20 Abs. 1 Satz 3 und 4 LABG NRW 2009 auch für noch laufende Anerkennungsverfahren um eine unzulässige Rückwirkung des Gesetzes handelt. Der Kläger kann weder nach der geltenden noch nach der alten Rechtslage die begehrte Anerkennung verlangen.

Nach der geltenden Gesetzeslage ist die Anerkennung einer anderen innerhalb und außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegten für ein Lehramt geeigneten Prüfung als Befähigung für ein Lehramt nicht mehr vorgesehen. Die dahingehende Regelung in § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 ist mit dem am 26.5.2009 in Kraft getretenen Gesetz zur Reform der Lehrerausbildung vom 12.5.2009, GV. NRW. S. 308, das in Art. 1 das LABG NRW 2009 enthält, außer Kraft getreten. Denn nach § 20 Abs. 1 Satz 4 LABG NRW 2009 bleibt § 20 LABG NRW 2002 nur mit Ausnahme des Absatzes 4 Satz 2 bis zum 30.9.2011 in Kraft. Am 1.10.2011 tritt § 20 LABG NRW 2002 insgesamt außer Kraft und § 14 LABG NRW 2009, der ebenfalls keine Anerkennung einer anderen innerhalb und außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegten für ein Lehramt geeigneten Prüfung als Befähigung zu einem Lehramt vorsieht, in Kraft. Der Gesetzgeber hat für eine Nachfolgeregelung für § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 kein Bedürfnis gesehen, da entsprechende Antragsteller auf die Ableistung eines berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes nach § 13 LABG NRW 2009 verwiesen werden sollen.

Vgl. LT-Drucks. 14/7961, S. 36.

Das Außerkrafttreten des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 erfasst auch Verfahren der vorliegenden Art, die am 26.5.2009 noch nicht abgeschlossen waren. Denn das LABG NRW 2009 und auch die übrigen Bestimmungen des Gesetzes zur Reform der Lehrerausbildung vom 12.5.2009 enthalten keine Übergangsregelung, die ein Fortgelten des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 für am 26.5.2009 bereits anhängige Anerkennungsverfahren vorsehen. Ob dies mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen in Einklang steht, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil dem Kläger der geltend gemachte Anerkennungsanspruch auch nach § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 nicht zustand.

Außerdem bedarf keiner näheren Erörterung, ob der Kläger sich auf § 44 Abs. 1 OVP NRW berufen kann. Danach kann - unter anderem - eine andere innerhalb und außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegte für ein Lehramt geeignete Prüfung als Befähigung für ein Lehramt anerkannt werden. Diese Regelung, die (noch) nicht mit Blick auf das Inkrafttreten des LABG NRW 2009 geändert worden ist, dürfte nichtig sein, weil sie gegen die gesetzlichen Regelungen im LABG NRW 2009 verstößt. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn die Voraussetzungen der Anerkennung einer anderen für ein Lehramt geeigneten Prüfung nach § 44 Abs. 1 OVP NRW sind deckungsgleich mit den Voraussetzungen gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, die hier aus den nachfolgenden Gründen nicht erfüllt sind.

Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 liegen nicht vor. Das vom Kläger erfolgreich abgeschlossene Feststellungsverfahren nach § 5 ESchVO NRW ist keine für ein Lehramt geeignete Prüfung im Sinne der Vorschrift.

Das Feststellungsverfahren nach § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW, § 5 ESchVO NRW ist keine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, auch wenn der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 8 ESchVO NRW - anders als in den übrigen Absätzen des § 5 ESchVO NRW - missverständlich das Wort "Feststellungsprüfung" verwendet. Dabei kann dahinstehen, ob dem Anerkennungsbegehren des Klägers die im Zeitpunkt der Antragstellung im Verwaltungsverfahren noch nicht geltende Regelung in § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW entgegensteht. Danach und nach dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29.4.1996 - III C 3.30-10/37 Nr. 43/96- führt der erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens nicht zum Erwerb einer Lehramtsbefähigung.

Aus dem systematischen Zusammenhang der Regelungen über das Feststellungsverfahren gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW i. V. m. § 5 ESchVO NRW und Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 101 Abs. 1 und § 102 Abs. 1 Sätze 1 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW folgt, dass das Feststellungsverfahren keine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 ist.

Nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG setzt die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer privaten Schule unter anderem voraus, dass die Schule in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrer nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Dieses verfassungsrechtliche Gebot wird einfachgesetzlich durch §§ 101 Abs. 1, 102 Abs. 1 und Abs. 2 SchulG NRW konkretisiert.

Vgl. zu §§ 41 Abs. 2, 37 Abs. 3 Buchstabe b SchOG NRW: BVerwG, Beschluss vom 13.4.1988 - 7 B 135.87 -, juris, Rdn. 21; OVG NRW, Urteil vom 20.3.1992 - 19 A 1337/91 -, juris, Rdn. 43.

Die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer (privaten) Ersatzschule (§ 101 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW) setzt unter anderem voraus, dass die Schule in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Zur Sicherstellung dieses Gebots bedürfen die Lehrerinnen und Lehrer von Ersatzschulen zur Ausübung ihrer Tätigkeit der (Unterrichts-) Genehmigung durch die obere Schulaufsichtsbehörde (§ 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW). Eine Ausnahme gilt nur für solche Lehrkräfte, die über eine Lehrbefähigung verfügen und ihr entsprechend im Unterricht eingesetzt werden; in diesen Fällen genügt die Anzeige der Ausübung der Tätigkeit (§ 101 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW). Die Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrerinnen und Lehrer sind erfüllt, wenn eine fachliche, pädagogische und unterrichtliche Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung von Prüfungen nachgewiesen werden, die der Vor- und Ausbildung und den Prüfungen der Lehrerinnen und Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen im Wert gleichkommen (§ 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW). Dieser Nachweis ist im Falle des Erwerbs einer Lehrbefähigung nach dem Lehrerausbildungsgesetz NRW oder der Anerkennung einer anderen für ein Lehramt geeigneten Prüfung gemäß § 20 LABG NRW in der jeweils geltenden Fassung, vgl. hierzu auch Overbeck, in: Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch Nordrhein-Westfalen, Stand: April 2009, § 102 SchulG NRW, Rdn. 5; Heckel/Avenarius, Schulrechtskunde, 7. Aufl., 2000, Anm. 13.523, oder des Erwerbs der Befähigung für eine Lehrerlaufbahn gemäß § 50 Abs. 2 i. V. m. §§ 58 bis 62 a LVO NRW geführt. Auf den Nachweis kann gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW in besonderen Ausnahmefällen verzichtet werden, wenn die Eignung der Lehrerin oder des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen wird. Dieser Nachweis wird durch das Feststellungsverfahren gemäß § 5 ESchVO NRW geführt. Ein anderer Nachweis kommt nicht in Betracht. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ESchVO NRW "ist" der Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrerin oder des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen in einem Feststellungsverfahren zu erbringen.

Systematisch ist danach das Feststellungsverfahren ein eigenständiges Verfahren, das der Ersatzschule die Möglichkeit eröffnet, den für die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung erforderlichen Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung einer Lehrkraft zu führen, die nicht die für die Einstellung im öffentlichen Schuldienst erforderliche Vor- und Ausbildung im Sinne des § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW durchlaufen hat, also auch nicht eine Prüfung abgelegt hat, die Grundlage einer Anerkennung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW sein kann. Angesichts dieser Eigenständigkeit des Feststellungsverfahrens, die auch in der Formulierung "in besonderen Ausnahmefällen" in § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW zum Ausdruck kommt, ist die Feststellung, die Lehrerin oder der Lehrer habe im Feststellungsverfahren Leistungen gezeigt, die den Anforderungen des betreffenden Lehramts oder der Lehrämter in allen Teilen der Prüfung im Wert gleichkommen (§ 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO NRW), und den Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung für das Lehramt oder die Lehrämter erbracht (§ 5 Abs. 9 ESchVO NRW), keine hinreichende Grundlage für die Anerkennung als Lehramtsbefähigung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002. Es handelt sich vielmehr um ein Verfahren, das neben die in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW genannten Vor- und Ausbildungen tritt, um der Ersatzschule im Interesse der verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatschulfreiheit (Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG) die Möglichkeit zu eröffnen, Lehrkräfte einzustellen, die keine für die Einstellung im öffentlichen Schuldienst erforderliche Vor- und Ausbildung durchlaufen haben und auch keine gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzuerkennende Prüfung nachweisen können.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 20.3.1992 - 19 A 1337/91 -, juris, Rdn. 45; Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., 1981, S. 144 f.; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 282.

Der sich daraus auch ergebende Zweck des Feststellungsverfahrens spricht ebenfalls dagegen, es als eine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzusehen. Das Feststellungsverfahren dient ebenso wie der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW, vgl. zum Genehmigungsvorbehalt gemäß § 41 Abs. 2 SchOG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 28.9.1999 - 19 A 70/98 -, juris, Rdn. 12, m. w. N., allein dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrerinnen und Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter derjenigen der Lehrerinnen und Lehrer an öffentlichen Schulen zurücksteht. Dagegen bezweckt das Verfahren nicht, der betreffenden Lehrkraft an einer Ersatzschule die Chance zu eröffnen, durch die erfolgreiche Teilnahme am Feststellungsverfahren eine Lehramtsbefähigung zu erwerben. Dies verdeutlicht insbesondere § 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW. Danach beantragt der Schulträger bei der zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde die Durchführung des Feststellungsverfahrens. Ein Antragsrecht der Lehrerin oder des Lehrers an einer Ersatzschule ist weder in § 5 ESchVO NRW noch in den Vorschriften des Lehrerausbildungsgesetzes NRW vorgesehen. Dem Feststellungsverfahren fehlt insoweit das für eine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 wesentliche subjektive Recht auf Durchführung einer seiner Interessen dienenden Prüfung.

Vgl. zum subjektiven Recht auf Prüfung: Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 2, Prüfungsrecht, 4. Aufl., 2004, Rdn. 3 und 211.

Der fehlende subjektiv-rechtliche Charakter des Feststellungsverfahrens wird auch dadurch deutlich, dass der Verordnungsgeber das Verfahren bewusst nicht als Prüfungsverfahren ausgestaltet hat. Es fehlen den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügende Verfahrensvorschriften, die im Prüfungsverfahren den subjektiven Grundrechtsschutz durch Gestaltung des Verfahrens gewährleisten.

Vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 17.4.1991 - 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 -, juris, Rdn. 37, und - 1 BvR 1529/84, 1 BvR 138/87-, juris, Rdn. 53.

So fehlen Regelungen über die Zahl und die Qualifikation der Prüfer, die Folgen des krankheitsbedingten Rücktritts vom Prüfungsverfahren oder des sonstigen Abbruchs des Verfahrens. Auch die Form der Entscheidung im Feststellungsverfahren unterscheidet sich von derjenigen in einem Prüfungsverfahren. Über den Erfolg des Feststellungsverfahrens entscheidet nicht - wie es dem subjektiv-rechtlich ausgestalteten Prüfungsrechtsverhältnis zwischen Prüfling und Prüfer entsprechen würde -,

vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 2, Prüfungsrecht, 4. Aufl., 2004, Rdn. 340 ff., der die Leistungen des Lehrers beurteilende "Prüfer". Die Entscheidung trifft vielmehr gemäß § 5 Abs. 9 ESchVO NRW die obere Schulaufsichtsbehörde. Diese teilt das Ergebnis des Feststellungsverfahrens auch nicht der Lehrkraft mit, sondern der Ersatzschule, die die Durchführung des Verfahrens gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW beantragt hat. Eine Benotung, die wesentlicher Teil einer Prüfung ist, ist im Feststellungsverfahren ebenfalls nicht vorgesehen.

Der Gesetz- und der Verordnungsgeber sind auch weder mit Blick auf Art. 12 GG noch auf sonstige verfassungsrechtliche Vorschriften verpflichtet, das Feststellungsverfahren in einer Weise auszugestalten, die es der Lehrkraft an einer Ersatzschule ermöglicht, durch erfolgreiche Teilnahme an dem Verfahren die Anerkennung einer Lehramtsbefähigung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 zu erhalten. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber im Rahmen ihres Ermessens dem Feststellungsverfahren allein eine ersatzschulrechtliche Bedeutung zumessen. Den Interessen der Lehrkraft, die sich aus eigenem Entschluss entschieden hat, nicht die in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW angesprochene Vor- und Ausbildung zu durchlaufen, ist hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass dem Ersatzschulträger im Falle der erfolgreichen Teilnahme am Feststellungsverfahren die nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW erforderliche Genehmigung für die Tätigkeit der Lehrkraft an der Ersatzschule erteilt wird. Ohne diese Genehmigung ist die Lehrkraft nicht befugt, in dem Beruf einer Lehrerin oder eines Lehrers an einer Ersatzschule zu unterrichten. Außerdem hat die Lehrkraft im Falle der Auflösung der Ersatzschule die sich aus § 111 SchulG NRW ergebenden Ansprüche auf Übernahme in den öffentlichen Schuldienst.

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Beklagten keine Zweifel daran bestehen, dass der Kläger im Feststellungsverfahren Leistungen erbracht hat, die, wenn das Feststellungsverfahren eine Prüfung wäre, gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzuerkennen wären. Der Kläger hat im Feststellungsverfahren keine einer Lehramtsprüfung gleichartigen Leistungen, aber Leistungen gezeigt, die nicht hinter einer Lehramtsprüfung zurückstehen. Das ergibt sich (schon) aus den normativen Vorgaben. Der Nachweis "gleichwertiger" freier Leistungen im Sinne des § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW erfordert, dass die Leistungen im Feststellungsverfahren hinter der Vor- und Ausbildung eines Lehrers an einer öffentlichen Schule mit einem entsprechenden Lehramt nicht zurückstehen, vgl. zu § 37 Abs. 3 Buchstabe b Satz 1 SchOG NRW: OVG NRW, Urteil vom 20.3.1992 - 19 A 1337/91 -, a. a. O., Rdn. 43, m. w. N., oder, wie in § 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO NRW formuliert, den Anforderungen des betreffenden Lehramtes oder der Lehrämter in allen Teilen im Wert gleichkommen. Sollten, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, eventuell im Feststellungsverfahren geringere Anforderungen gestellt werden, wäre eine auf der Grundlage eines solchen Feststellungsverfahrens erteilte Unterrichtsgenehmigung fehlerhaft. Es ist gerade auch im Interesse der Schüler an einer Ersatzschule Sache der für die Durchführung des Feststellungsverfahrens zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde, auf die normativen (Qualitäts-) Anforderungen im Feststellungsverfahren zu achten.

Der Kläger hat auch mit seinem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg. Er hat keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung