Judicialis Rechtsprechung

2. Die Führung eines zu dem Vermögen des Beamten in Form eines hälftigen Geschäftsanteils gehörenden Betriebes geht über eine das eigene Vermögen verwaltende und damit genehmigungsfreie Tätigkeit hinaus.

3. Aus der in § 92 DO NRW normierten Pflicht des Dienstherrn, auch den vorläufig des Dienstes enthobenen Beamten weiterhin zu alimentieren, und der dort gemachten Einschränkung, die Bezüge unter Berücksichtigung der Bedürftigkeit des Beamten auf höchstens 50 % reduzieren zu dürfen, ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, dass auch der vorläufig vom Dienst suspendierte Beamte keine weitergehende Nebentätigkeit ausüben soll, als sie aktiven Beamten gestattet ist.

4. Ein Beamter, der vorläufig des Dienstes enthoben ist, während dieser Zeit über Jahre ungenehmigt einer gewerblichen Nebentätigkeit nachgeht und in Kenntnis der Bedeutung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse für die Bemessung des Einbehaltungsbetrages von den Dienstbezügen erhebliche Einnahmen verschweigt, zerstört regelmäßig das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn.

Der Beamte betätigte sich während eines laufenden in erster Instanz mit der Entfernung aus dem Dienst, in der Berufungsinstanz mit einer Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt endenden Disziplinarverfahrens im Baugewerbe. Zunächst erwarb er Grundstücke, ließ diese mit Eigentumswohnanlagen bebauen und veräußerte die einzelnen Wohnungen. Sodann gründete er mit dem Inhaber einer Baugesellschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die GbR erwarb Altbauten, ließ diese sanieren, wandelte sie in Eigentumswohnungen um und veräußerte diese wieder. Den Erwerbern stand der Beamte sodann beim Verkauf der Eigentumswohnungen zur Seite, indem er - zumindest in zwei Fällen - den Käufern gegenüber als Baubetreuer auftrat. Darüber hinaus fungierte er zeitweise als Wohnungseigentumsverwalter. Dieses Verhalten setzte der Beamte auch nach Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens fort. Die Disziplinarkammer hat den Beamten aus dem Dienst entfernt. Die Berufung des Beamten hatte keinen Erfolg.

Gründe:

Das Disziplinarverfahren ist formell ordnungsgemäß durchgeführt worden. Insbesondere genügt die Einleitungsverfügung dem Bestimmtheitserfordernis. Danach ist das dem Beamten zur Last gelegte Verhalten so weit wie möglich nach Zeit, Ort und Umfang unter Heranziehung des disziplinaren Vorwurfs zu konkretisieren. Allerdings wird eine Einleitungsverfügung ihrer Natur nach in gewissem Umfange unbestimmt bleiben müssen, da es sich jedenfalls in der Regel bei Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens immer noch um den Verdacht eines Dienstvergehens handelt. In der Einleitungsverfügung wurde der Verdacht geäußert, dass der Beamte ohne Nebentätigkeitsgenehmigung eine Tätigkeit im Bau- und Versicherungsgewerbe ausübe. Dies ergebe sich nach dem Ergebnis der Vorermittlungen aus der Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, aus dem Betreiben eines Büros, aus Verhandlungen, die der Beamte mit den Zeuginnen X. und C. über den Kauf je einer Eigentumswohnung führte, aus der Selbstbezeichnung des Beamten als Bauherr und Wohnungsverwalter, aus der Erklärung des Beamten, die Wohnungsverwaltung wegen der Vielzahl der von ihm zur Zeit durchgeführten Bauvorhaben abgeben zu wollen, und aus einem anwaltlichen Schreiben, in dem der Beamte als "dem Unternehmen des Herrn S. als freier Mitarbeiter verbunden" bezeichnet wird. Ferner nimmt die Einleitungsverfügung auf das dem Beamten bekannt gegebene Ergebnis der Vorermittlungen Bezug, in dem die einzelnen soeben benannten Aktivitäten vertiefend dargelegt werden und zusätzlich auf einen Telefonbucheintrag der S. -I. GbR hingewiesen wird. Zeitlich eingegrenzt wird das Dienstvergehen durch die Feststellung, dass der Beamte die Nebentätigkeit offensichtlich bereits während der Dienstenthebung aufgenommen habe und die gewährte Beurlaubung offensichtlich der Fortführung dieser Geschäfte diene.

Die Berufung des Beamten ist unbegründet. Die Disziplinarkammer hat in ihrem Urteil zutreffend die Entfernung des Beamten aus dem Dienst ausgesprochen.

Auf Grund der Einlassung des Beamten und nach dem Ergebnis der im Disziplinarverfahren erhobenen Beweise hat die Disziplinarkammer den Sachverhalt zutreffend festgestellt. Der Beamte hat in der Berufungsbegründung keine neuen Tatsachen vorgetragen und keine neuen Beweismittel benannt, die abweichende oder ergänzende Feststellungen zum Sachverhalt rechtfertigen. Auch der Würdigung der erhobenen Beweise ist zu folgen. Danach steht fest: Der Beamte hat in der Zeit von 1994 bis 1998 in acht Fällen den An- und Verkauf von Immobilien betrieben. (wird ausgeführt)

Dass der letztgenannte Verkauf einer Eigentumswohnung erst nach der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens erfolgte, steht seiner Berücksichtigung im vorliegenden Verfahren nicht entgegen. Denn dieser wurde gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. DO NRW in rechtlich zulässiger Weise, vgl. BVerwG, Urteil vom 19.3.1974 - I D 7.74 -, ZBR 1974, 240, in die Ermittlungen des förmlichen Disziplinarverfahrens mit einbezogen, in dem der Beamte die Durchführung dieses Geschäfts in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 18.3.1999 einräumte und der Untersuchungsführer es in seinen Abschlussbericht mit aufnahm. Da der Beamte es selbst in das Untersuchungsverfahren einführte und dazu Stellung nahm, warum dieses Geschäft keiner Nebentätigkeitsgenehmigung bedurfte, bedurfte es einer erneuten Anhörung des Beamten zu diesem Punkt vor dessen Aufnahme in den Abschlussbericht unter dem Aspekt der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht. Der Vertreter der Einleitungsbehörde hat der Einbeziehung dieses Geschäfts in das Untersuchungsverfahren ebenfalls stillschweigend durch die Einbeziehung des Verkaufsfalles in die Anschuldigungsschrift zugestimmt.

Zur Zulässigkeit der stillschweigenden Zustimmung seitens des Vertreters der Einleitungsbehörde bzw. des Bundesdisziplinaranwalts vgl. BVerwGE 46, 116 = DÖD 1973, 186.

Die unternehmerischen Aktivitäten der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wurden wesentlich vom Beamten wahrgenommen. So sandte das Finanzamt den Grunderwerbssteuerbescheid betreffend eines Grundstücks "z.Hd." des Beamten. Er unterschrieb eigenhändig Grundstückskaufverträge und Wohnungseigentumsverkaufsverträge. Ferner ließ sich der Beamte in einer Teilungserklärung zum Verwalter der acht Eigentumswohnungen auf die Dauer von fünf Jahren bestimmen und eine Verwaltungsgebühr von 30,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer pro Wohneinheit pro Monat versprechen. In dieser Funktion erteilte der Beamte die Zustimmung zu einem Veräußerungsvertrag. Er war ferner maßgeblich an der Vermarktung von zwei Eigentumswohnungen beteiligt. (wird ausgeführt)

Durch diese im Baugewerbe ausgeübten Aktivitäten hat der Beamte eine Nebentätigkeit ohne Anzeige gegenüber dem Dienstherrn und folglich ohne dessen Genehmigung ausgeübt. Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW, denn in dieser Zeit übte er als Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage eine Nebenbeschäftigung gegen Vergütung aus und ging zunächst allein, später als Gesellschafter einer GbR einer gewerblichen Tätigkeit nach, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 7 NtV sowohl hinsichtlich ihres Umfangs als auch hinsichtlich der erzielten Einnahmen erheblich überschritt. Auch seine Mitarbeit bei der Veräußerung der Eigentumswohnungen ging ersichtlich über eine Gefälligkeit gegenüber den Erwerbern bzw. gegenüber dem Eigentümer hinaus, so dass auch dies die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW ausgelöst hat.

Die gegen die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Disziplinarkammer erhobenen Einwände des Beamten greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. Die vom Beamten im Baugewerbe entwickelten Aktivitäten haben den Bereich der nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 LBG NRW genehmigungsfreien privaten Vermögensverwaltung weit überschritten. Bereits der Wortlaut dieser Vorschrift stellt auf eine rein verwaltende Tätigkeit ab, zu der die Führung eines zu dem Vermögen in Form eines hälftigen Gesellschaftsanteils gehörenden Betriebes nicht mehr gehört.

Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, 5. Aufl., Stand Juni 2001, § 69 Rdnr. 2.

Seit Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts trat der Beamte als führender Gesellschafter der GbR im Rechtsverkehr auf, wie sich aus einer Abgeschlossenheitsgenehmigung der Stadt E. an die GbR dem Schreiben der GbR an die Eheleute X, dem Schreiben der GbR an Herrn Notar T., mehreren Grundstückskaufverträgen einen Grunderwerbssteuerbescheid einem Schreiben des Instituts für Denkmalschutz und Denkmalpflege an die GbR, dem Kaufvertrag über ein Wohnungseigentum und dem Auszug aus dem Telefonbuch ergibt.

Die vom Beamten entfalteten geschäftlichen Aktivitäten, einschließlich derjenigen vor Gründung der GbR, gingen aber auch inhaltlich erheblich über von der Verwaltung eigenen Vermögens erfasste Aktionen hinaus. Entgegen der Darstellung des Verteidigers erfolgten die Rechtsgeschäfte betreffend die einzelnen Liegenschaften nicht nacheinander unter Einsatz des realisierten Gewinns aus dem voraufgegangenen An- und Verkauf eines Grundstücks. Vielmehr lässt sich den Vertragsdaten zu einzelnen Vorhaben entnehmen, dass die Realisierung der Bauvorhaben parallel lief. So wurden die Generalunternehmerverträge betreffend die Bebauung der ersten drei vom Beamten erworbenen Grundstücke mit Eigentumswohnungen binnen vier Monaten geschlossen. Die ersten beiden Bauvorhaben konnten demnach noch nicht abgeschlossen gewesen sein, als sich der Beamte bereits dem letzten der von ihm allein betriebenen Bauvorhaben zuwandte. Dem mit der Firma S. GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrag, gerichtet auf die schlüsselfertige Errichtung einer 13 Wohnungen umfassenden Eigentumswohnanlage zum Festpreis von 1.800.000,-- DM, folgte bereits gut einen Monat später der Verkauf eines zwischenzeitlich von der GbR erworbenen Grundstücks.

Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die Immobiliengeschäfte der bloßen Kapitalanlage und Mehrung des aus vorausgegangenen Geschäften gewonnenen Kapitals dienten. Vielmehr erforderten die Geschäfte eine umfangreiche berufsmäßige kaufmännische Tätigkeit. Dies hat der Beamte auch selbst zu erkennen gegeben, als er sich für dieselbe extra ein Büro anmietete und zu anderer Zeit den Zeuginnen X. und C. mitteilte, dass es ihm auf Grund der von ihm zur Zeit durchgeführten Bauvorhaben schwer falle, die verantwortliche Position eines Wohnungsverwalters so zu erfüllen, wie dies erforderlich wäre. Auch die Zeuginnen bestätigen eine starke Beanspruchung des Beamten durch die Bauvorhaben.

Dass der Beamte nach Weiterverkauf einer zur Wohnungseigentumsanlage umzubauenden Immobilie mit seinen ununterbrochenen Aktivitäten für diese lediglich versucht haben will, den Zeuginnen C. und X. zu helfen - wie er im Berufungsverfahren vortrug -, bzw. - nach seinem Vorbringen im Ermittlungsverfahren - den Erwerbern auf Grund einer moralischen Verpflichtung helfen wollte, schließt eine Berücksichtigung dieser Aktivitäten bei ihrer Beurteilung als gewerbliche Tätigkeiten nicht aus. Denn sie haben trotz des Verkaufs des Grundstücks noch einen engen Bezug zu den Geschäften des Beamten und sind von diesem auch als nachvertragliche Verpflichtung bzw. als Maßnahme zur Aufrechterhaltung einer gedeihlichen Zusammenarbeit mit den Erwerbern verstanden worden. Dies ergibt sich aus der durch den Beamten abgegebenen Erklärung der GbR, nach der auf Grund "der unglücklichen Konstellation", dass sie "bei der Empfehlung bzw. Auswahl eines Generalunternehmers für die ... Baumaßnahme "fehlgriff"", sich der Mitgesellschafter und der Beamte bereit erklärt hätten, dem Erwerber "bei der Fertigstellung des Objekts zu helfen".

Dem Einwand des Beamten, er sei für die Gesellschaft der Mitgesellschafter nie tätig gewesen, brauchte nicht weiter nachgegangen zu werden. Unabhängig davon, welcher Gesellschaft die Aktivitäten des Beamten zuzurechnen sind, haben sie jedenfalls einen Umfang erreicht, der sich nicht mehr als Vermögensverwaltung, sondern als Betätigung darstellt, für die eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich war.

Die vom Beamten entfalteten Aktivitäten waren allerdings nicht genehmigungsfähig. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beamte vom Dienst suspendiert war. Das Nebentätigkeitenrecht der Beamten enthält für diesen Fall keine Ausnahmeregelung. Demgegenüber ergibt sich aus der in § 92 DO NRW normierten Pflicht des Dienstherrn, auch den vorläufig des Dienstes enthobenen Beamten weiterhin zu alimentieren, und der dort gemachten Einschränkung, die Bezüge unter Berücksichtigung der Bedürftigkeit des Beamten auf höchstens 50 % reduzieren zu dürfen, der Wille des Gesetzgebers, dass auch der vorläufig vom Dienst suspendierte Beamte keine weitergehende Nebentätigkeit ausüben soll, als sie aktiven Beamten gestattet ist. Andernfalls wäre nämlich nicht gewährleistet, dass der suspendierte Beamte jederzeit seiner Pflicht nachkommen kann, sich seinem Dienstherrn zur Verfügung zu halten. Er muss damit rechnen, dass im Laufe des Disziplinarverfahrens die Suspendierung aufgehoben wird und er sofort wieder seinen Dienst anzutreten hat. Auch einem suspendierten Beamten ist es daher verwehrt, eine Nebentätigkeit zu ergreifen, die ihm die unverzügliche Erfüllung der in seinem abstrakt-funktionellen Amt anfallenden Tätigkeiten verwehrt. So liegt der Fall hier. Der Beamte hatte gewerbliche Aktivitäten von einem Umfang entfaltet, die es ihm nach eigener Aussage nicht möglich machten, eine Verwaltertätigkeit für ein Wohnhaus weiter wahrzunehmen. Er war mit mehreren, von ihm zum Teil parallel betreuten Bauvorhaben beschäftigt und stand den Erwerberinnen von Eigentumswohnungen X. und C. stets als Ansprechpartner zur Verfügung. Allein der Umfang dieser Aktivitäten hätte ihm die sofortige Aufnahme seines Dienstes unmöglich gemacht. Hinzugekommen wären zeitliche Überschneidungen der kaufmännischen Aktivitäten mit den zu erwartenden Dienstzeiten. Er hätte die Nebentätigkeit auch nicht sofort beenden können, da nach § 9 des Gesellschaftsvertrages eine Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Jahresende galt.

Auch die Feststellungen der Disziplinarkammer zur Schuld des Beamten sind nicht zu beanstanden. Ergänzend ist hinzuzufügen, dass der Beamte nicht nur über seinen Prozessbevollmächtigten vom Polizeipräsidenten darauf hingewiesen wurde, dass die Ausübung von Nebentätigkeiten auch bei suspendierten Beamten der Genehmigungspflicht unterliege, sondern noch - über seinen Prozessbevollmächtigten - selbst bestätigte, keiner anderen entgeltlichen Nebentätigkeit nachzugehen. Auch wenn diese Erklärung seinerzeit noch tatsächlich zutreffend gewesen sein sollte, war sie für die jedenfalls am Ende des Jahres aufgenommene gewerbliche Tätigkeit noch ein zeitnaher Hinweis auf die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten, dessen Beachtung erwartet werden konnte. Der Senat hat daher keinen Zweifel, dass dem Beamten die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst war und er somit vorsätzlich handelte.

Die Auffassung des Beamten, die Disziplinarkammer habe eine schwierige Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblicher Tätigkeit durchgeführt, die er nicht habe nachvollziehen und für sich selbst treffen können, vermag nicht zu überzeugen. Wie der Anzeige über die Aufnahme einer unentgeltlichen Tätigkeit als Mitarbeiter in der Gesellschaft seiner damaligen Lebensgefährtin für einige wenige Stunden in der Woche entnommen werden kann, war dem Beamten bekannt, dass er die Mitarbeit in einer Gesellschaft als Nebentätigkeit zumindest anzeigen und damit Angaben zu ihrer Art und ihrem Umfang machen musste. Ihm war auch bekannt, dass eine entgeltliche Nebentätigkeitsaufnahme für den Dienstherrn in seinem Fall von besonderem Interesse war. Denn die Kürzung der Dienstbezüge um 10 v.H. war - erklärtermaßen ? nur mit Rücksicht auf seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber zwei Kindern und fehlende zusätzliche Einnahmen so gering ausgefallen. Ihm wurde zudem die Absicht mitgeteilt, die Dienstbezüge auf die Hälfte zu kürzen, wenn sich der Verdacht auf erhebliche zusätzliche Einnahmen oder großzügige finanzielle Unterstützung bestätige.

Die Berücksichtigung der Angaben und Erklärungen aus dem die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge betreffenden voraufgegangenen Verwaltungsverfahren ist unabhängig davon zulässig, dass sich die der Kürzung zugrunde liegende Prognose einer Entfernung aus dem Dienst nicht bestätigt hat und die einbehaltenen Bezüge - vorbehaltlich der Anrechnung von Einkünften aus Nebentätigkeiten - nachzuzahlen waren (§§ 92 Abs. 1, 96 Abs. 3 DO NRW). Denn es geht nicht um die Kürzung als solche, sondern um die für den Beamten erkennbar gewordenen Gründe des Dienstherrn für eine nur geringe Einbehaltung. Da ihm diese auf Grund der monatlichen Gehaltszahlungen stets vergegenwärtigt wurden, war ihm zumindest bei gleichzeitiger Erzielung von bedeutenden Gewinnen beim An- und Verkauf von Immobilien bewusst, dass sein Dienstherr im Rahmen des ersten Disziplinarverfahrens ein erhebliches Interesse an der Kenntnis seiner Einkommensverhältnisse hatte. Ob aus diesen Informationen seitens des Dienstherrn gezogene Konsequenzen rechtmäßig gewesen wären, ist für die bereits vor Aufnahme der Tätigkeit bestehende Pflicht zur Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung nicht von Belang.

Der Beamte hat auch bezugnehmend auf eine ihm vom Verteidiger gegebene Auskunft, dass die dem Verteidiger geschilderten beabsichtigten Aktivitäten in der Immobilienbranche der Verwaltung eigenen Vermögens unterfielen, nicht substantiiert dargelegt, sich deshalb bei seinen Aktivitäten in einem schuldausschließenden Irrtum befunden zu haben. Denn zum einen bezog sich diese Auskunft ersichtlich nur auf die dem Verteidiger geschilderten Absichten des Beamten und nicht auf die von ihm erst später tatsächlich ausgeführten Geschäfte und zum anderen war dem Beamten nachfolgend durchaus bewusst, ein Gewerbe auszuüben, wie sich aus der Anmeldung desselben durch den Beamten ergibt.

Dem Beamten war zur Überzeugung des Senats ferner bewusst, dass die von ihm entfaltete Nebentätigkeit wegen ihres Umfangs und der eingegangenen, nur langfristig zu lösenden Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag nicht genehmigungsfähig war. Soweit er vorträgt, er sei der Meinung gewesen, die Nebentätigkeit könne ihm nicht versagt werden, weil er ansonsten seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht habe nachkommen können, verkennt der Beamte, dass die Einbehaltung der Dienstbezüge gerade wegen der Unterhaltsverpflichtungen nur 10 % betrug. Dies war ihm aus der Begründung der Einbehaltungsanordnung bekannt. Er wusste daher, dass seine Unterhaltsverpflichtungen für den Dienstherrn kein Grund sein würden, ihm zusätzliche Einnahmen durch die Genehmigung einer solchen Nebentätigkeit zu verschaffen. Weitere tatsächliche Anhaltspunkte, aus denen der Beamte hätte entnehmen können, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit vom Dienstherrn im Fall entsprechender Antragstellung genehmigt werden würde, fehlen.

Der Beamte hat auch bewusst keine Nebentätigkeitsgenehmigung beantragt. Ihm war auf Grund der Einbehaltungsanordnung bei Aufnahme der Aktivitäten unabhängig von ihrer Genehmigungsfähigkeit bekannt, dass der Dienstherr die von ihm durch sie erzielten Einnahmen zum Anlass nehmen werde, den Kürzungssatz auf bis zu 50 % zu erhöhen. Dies wollte er offenkundig vermeiden.

Durch seine Absicht, dem Dienstherrn seine Nebentätigkeit sowie die daraus erzielten Einnahmen zu verschweigen, hat der Beamte auch gegen die ihm obliegende Wahrheits- und Unterstützungspflicht gemäß §§ 57 Satz 3, 58 Satz 1 LBG NRW vorsätzlich verstoßen. Diese Pflicht beinhaltet als wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung eine reibungslose und vertrauensvolle Zusammenarbeit und damit vor allem Offenheit und Wahrhaftigkeit im dienstlichen Umgang. Gegen diese Pflicht hat der Beamte verstoßen, indem er gegenüber seinen Vorgesetzten den wahren Sachverhalt, d.h. seine außerdienstlichen Aktivitäten und die dadurch erzielten Einnahmen verschwieg. Pflichtgemäß hätte der Beamte bei seinem Dienstvorgesetzten die Nebentätigkeitsgenehmigung beantragen, ihre Erteilung abwarten und im Fall der Genehmigungserteilung die Einnahmen (Gewinne) jährlich deklarieren müssen.

Gegen den Beamten ist daher gemäß § 75 DO NRW auf eine Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

Der Senat ist nach Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls mit der Disziplinarkammer der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Entfernung des Beamten aus dem Dienst unabweisbar ist.

Bei der Auswahl der Disziplinarmaßnahme ist vom Zweck des Disziplinarverfahrens auszugehen. Es dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Hat ein Beamter sein Ansehen und das Vertrauen des Dienstherrn endgültig verloren, ist sein Verbleiben im Dienst dem Dienstherrn nicht länger zuzumuten. Das Beamtenverhältnis ist zu lösen. Der Senat sieht diese Voraussetzung hier als erfüllt an. Eine weniger einschneidende Disziplinarmaßnahme als die Entfernung des Beamten aus dem Dienst reicht nicht mehr aus.

Ein Beamter, der vorläufig des Dienstes enthoben ist, während dieser Zeit über Jahre ungenehmigt einer gewerblichen Nebentätigkeit nachgeht und in Kenntnis der Bedeutung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse für die Bemessung des Einbehaltungsbetrages von den Dienstbezügen erhebliche Einnahmen verschweigt, zerstört regelmäßig das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn.

Jede gewerbliche Nebentätigkeit bedarf einer Genehmigung des Dienstherrn nach § 68 LBG NRW. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Dabei sind nicht nur die dienstlichen Belastungen des Beamten zu prüfen. Es ist auch zu erwägen, wie sich die Nebentätigkeit auf das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten auswirken wird. Schließlich wird der Dienstherr durch die Genehmigungs- oder Anzeigepflicht auch in die Lage versetzt, auf Anzeigen usw. sachgerecht und wirkungsvoll zu reagieren. Notwendig ist eine rechtzeitige Information des Dienstherrn vor allem deshalb, weil die Öffentlichkeit gegenüber der Nebentätigkeit von Beamten ohnehin meist sehr kritisch eingestellt ist.

BDiG Frankfurt, Urteil vom 29. März 1999 - XIV VL 1/99 -.

Um diesen öffentlichen Interessen frühzeitig Rechnung tragen zu können, ist die Verwaltung auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Beamten bei der vorherigen Genehmigung der von ihnen ausgeübten Nebentätigkeiten in hohem Maße angewiesen, denn eine lückenlose Kontrolle eines jeden Mitarbeiters im Bereich seines außerdienstlichen Verhaltens ist nicht möglich. Wer dieses für den geordneten Ablauf der öffentlichen Verwaltung unabdingbare Vertrauen missbraucht, macht sich eines Dienstvergehens schuldig, das nicht leicht wiegt und deshalb eine Disziplinarmaßnahme zwischen Gehaltskürzung und Entfernung aus dem Dienst erfordern kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.12.1990 - 1 D 63.89 -, Urt. vom 27.11.1991 - 1 D 17.91 -, und vom 9.11.1999 - 1 D 76.97 -; BDiG Frankfurt, Urt. vom 29.3.1999 - XIV VL 1/99 -; OVG NRW, Urt. vom 7.3.2002 - 6d A 4364/00.O -, zu einer Gehaltskürzung - teilweise zusammen mit anderen Anschuldigungspunkten, BVerwG, Urteile vom 8.5.1980 - 1 D 26.79 -, ZBR 1981, 218 f., vom 12.2.1992 - 1 D 2.91 -, Dok.Ber. 1992, 147, vom 1.6.1999 - 1 D 49.97 - und vom 14.11.2001 - 1 D 60.00 -; OVG NRW, Urteil vom 27.10.1999 - 6d A 3135/98.O -; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 21.1.2002 - 3 A 11578/01-, zur Entfernung aus dem Dienst bzw. zur Aberkennung des Ruhegehalts.

Die Rechtsprechung sieht demnach für ein derartiges Dienstvergehen keine regelmäßig zu verhängende Disziplinarmaßnahme vor. Es kommt deshalb auf die Umstände des Einzelfalls an. Im vorliegenden Fall sind jedoch solche erheblichen Erschwerungsgründe gegeben, dass die Höchstmaßnahme gerechtfertigt ist.

Der Beamte vereitelte in betrügerischer Absicht durch die Nichtanzeige der Aufnahme der Nebentätigkeit und ihrer Fortführung während der Zeit seiner Suspendierung eine auf Grund der erzielten Nebeneinnahmen gerechtfertigte Herabsetzung seiner Dienstbezüge auf bis zu 50 %.

Zum Betrugsvorwurf vgl. BVerwG, Urteil vom 8.5.1980 - 1 D 26.79 -, ZBR 1981, 218, 219.

Erschwerend wirkt sich ferner die Dauer der gewerblichen Tätigkeit und deren Umfang aus. Der Beamte ist vier Jahre lang dieser Tätigkeit ununterbrochen nachgegangen. Seine geschäftliche Betätigung im Baugewerbe hat während dieser Zeit einen erheblichen Umfang in Form der Errichtung von drei Mehrfamilienhäusern und dem An- und Verkauf von fünf weiteren Häusern, teilweise nach Erbringung von Teilleistungen zur Sanierung der Objekte und Vermarktung derselben erreicht. Bestätigt wird diese Einschätzung durch die Zeugenaussagen, nach denen der Beamte als überlastet angesehen wurde, und durch das Schreiben des Beamten, in dem sich dieser dahingehend geäußert hat, dass es ihm auf Grund der Vielzahl der von ihm durchgeführten Bauvorhaben schwer falle, die verantwortliche Position eines Wohnungsverwalters so zu erfüllen, wie dies eigentlich erforderlich wäre.

Dieser Aufbau eines eigenen, umfangreichen Gewerbebetriebes - der S. I. GbR - macht nach außen hin deutlich, dass der Beamte sich auf Dauer von seinem Dienstherrn lösen wollte. Dies hat eine andere Qualität als z.B. eine zeitweise Tätigkeit in dem Gewerbebetrieb eines Dritten, die den Charakter einer "Neben"-Tätigkeit oder Tätigkeit für einen bestimmten, begrenzten Zeitraum behält. Der Beamte hat sich bei bestehendem Beamtenverhältnis eine neue berufliche Existenz aufgebaut. Dies mag dadurch mitveranlasst gewesen sein, dass er seit 1992 vorläufig des Dienstes enthoben war und ihm von daher freie Zeit zur Verfügung stand. Die Nebentätigkeit hat aber einen geschäftlichen Umfang erreicht, der es ihm gar nicht gestattete, mit Beendigung der Dienstenthebung sogleich die Nebentätigkeit aufzugeben und wieder dem Dienstherrn voll zur Verfügung zu stehen, zumal eine Kündigung nur unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende möglich war. Belegt wird dies auch dadurch, dass er noch nach Beendigung des ersten Disziplinarverfahrens durch Urteil des 6. Senats des OVG NRW ein Bauvorhaben weiter betreute. Auch hat er seine Aktivitäten für die GbR fortgesetzt, obgleich er seit seiner Ladung zur persönlichen Anhörung im vorliegenden Disziplinarverfahren wusste, dass sein Dienstvorgesetzter der Auffassung war, er sei in der Vergangenheit einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen. So hat er für die GbR noch ein Haus verkauft, ein Objekt erworben und nach Entkernung in Wohnungseigentum aufgeteilt sowie die darin befindliche Wohnung Nr. 5 verkauft, nachdem er darin zuvor das Badezimmer und das WC hatte erneuern lassen. Der Verkauf der Wohnung erfolgte ferner unter Übernahme der weiteren Verpflichtungen, den Anstrich der Außenfassade und der äußeren Fenster, den Einbau der Wohnungseingangstüre und den Austausch eines Fensters im Gäste-WC auf seine Kosten auszuführen. Darüber hinaus ist der Beamte nicht nur im Schriftverkehr gegenüber Kunden und Geschäftspartnern, sondern auch gegenüber sonstigen Dritten nach außen hin als Gesellschafter der GbR aufgetreten.

Dieses Verhalten des Beamten war in erheblichem Maße geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums zu beeinträchtigen. Wer im Rahmen eines disziplinaren Vorermittlungs- bzw. Untersuchungsverfahrens auf Grund einer vorläufigen Dienstenthebung unter Fortgewährung der - angemessenen - Dienstbezüge keinen Dienst versehen darf, in dieser Zeit aber einer mit erheblichen Umsätzen verbundenen gewerblichen privaten Tätigkeit nachgeht, zeigt ein Verhalten, das auf kein Verständnis in der Bevölkerung stößt.

Maßgeblich erschwerend wirkt weiter, dass der Beamte disziplinar vorbelastet ist und schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten auch noch zu Zeiten verletzt hat, als gegen ihn wegen des Dienstvergehens einer Verletzung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit disziplinarrechtlich ermittelt wurde. Auch nachfolgende Ereignisse, wie die Verkündung des Urteils der Disziplinarkammer oder der Berufungsentscheidung des Disziplinarsenats haben den Beamten nicht daran gehindert, seine Nebentätigkeit fortzusetzen. Von einem Beamten, gegen den disziplinarrechtlich ermittelt wird, ist zu erwarten, dass er sich besonders gewissenhaft um die Beachtung der ihm obliegenden Pflichten bemüht. Ein derartig hartnäckiges Hinwegsetzen des Beamten über die für sein Dienstverhältnis geltenden Regeln hat das Vertrauen seines Dienstherrn in die Ordnungsmäßigkeit seines Verhaltens bzw. eines dahingehenden guten Willens endgültig zerstört.

Soweit der Beamte dem entgegenhält, er habe zumindest seit Verkündung des Urteils der Disziplinarkammer davon ausgehen müssen, dass sein Dienstverhältnis in naher Zukunft enden werde, wird dadurch gerade deutlich, dass der Beamte sich zu diesem Zeitpunkt bereits der Nebentätigkeit in der Absicht zuwandte, sich eine neue berufliche Existenz aufzubauen. Auch wenn diese Absicht anfänglich noch unter dem Vorbehalt gestanden haben könnte, dass auch das Berufungsverfahren mit der Entfernung aus dem Dienst endet, kann aus der nach Verkündung der Berufungsentscheidung fortgesetzten intensiven Ausübung der Nebentätigkeit geschlossen werden, dass dem Beamten an der Wiederaufnahme einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nichts lag. Dies folgt auch aus seinem Antrag auf Zurruhesetzung, mit dem er sich gegen die Aufforderung, Innendienst zu leisten, wehrte. Nachdem dieser Antrag ablehnend beschieden war, sah sich der Beamte auf Grund der Betreuungsbedürftigkeit seines Stiefkindes zwar außerstande, Dienst zu verrichten, und beantragte Urlaub aus familienpolitischen Gründen gemäß § 85a LBG NRW, der ihm auch gewährt wurde. An der Fortsetzung seiner gewerblichen Tätigkeit sah sich der Beamte hingegen nicht gehindert. Damit hat er eindeutig zu erkennen gegeben, dass er der Ausübung der Nebentätigkeit einen höheren Stellenwert einräumte als der Dienstausübung.

Milderungsgründe, die es rechtfertigen könnten, von der disziplinarischen Höchstmaßnahme abzusehen, sind nicht ersichtlich. Die dem Beamten im Jahre 1983 ausgesprochene Anerkennung und seine stets über dem Durchschnitt liegenden Leistungen, zuletzt im Jahre 1987 sogar mit steigender Tendenz, liegen zu lange zurück, als dass ihnen noch maßgebliche Bedeutung zukommen könnte. Der Beamte hat die Nebentätigkeit auch nicht aus unverschuldeter, wenigstens subjektiv unausweichlicher Notlage aufgenommen.

Die Entfernung aus dem Dienst erweist sich auch als verhältnismäßig. Das aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip folgende Verhältnismäßigkeitsgebot beansprucht auch bei der Verhängung von Disziplinarmaßnahmen Geltung, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 29.10.1969 - 2 BvR 545/68 -, BVerfGE 27, 180, 188; vom 4.10.1977 - 2 BvR 80/77 - BVerfGE 46, 17, 29 ff., und vom 19.2.2003 - 2 BvR 1413/01 -.

Danach muss die dem Einzelnen staatlicherseits auferlegte Belastung geeignet und erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Darüber hinaus darf der Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und den von dem Betroffenen hinzunehmenden Einbußen stehen. Ist der durch das Gewicht des Dienstvergehens eingetretene Vertrauensschaden so erheblich, dass mit einer Wiederherstellung der Vertrauensgrundlage nicht gerechnet werden kann, erweist sich die Höchstmaßnahme als geeignete und erforderliche Maßnahme, die Funktionsfähigkeit des Staates zu sichern. Die Entfernung aus dem Dienst ist in diesen Fällen auch angemessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.2.2003 - 2 BvR 1413/01 -, Orientierungssatz 4a, zitiert nach Juris.

Dabei kommt es nicht auf das Verhältnis zwischen dem von dem Beamten durch das Dienstvergehen erlangten Vorteil und dem durch die Disziplinarmaßnahme bewirkten Nachteil an. Abzuwägen sind vielmehr das Gewicht des Dienstvergehens und die dadurch eingetretene Beeinträchtigung der an den Zwecken der Disziplinarmaßnahme auszurichtenden Belange des öffentlichen Dienstes einerseits sowie die mit der Verhängung der Höchstmaßnahme einhergehende Belastung des Beamten andererseits. Bei der Abwägung ist auch zu berücksichtigen, dass der Beamte mit der Entfernung aus dem Dienst keineswegs ohne Versorgung dasteht, da er in der Rentenversicherung nachzuversichern ist (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 SGB VI).

Vgl. dazu auch BVerwG, Urt. vom 14.11.2001 - 1 D 60.00 -, zitiert nach Juris.

Angesichts der dargelegten unbeirrten Fortsetzung der ungenehmigten Nebentätigkeit und der dadurch zum Ausdruck kommenden Unbelehrbarkeit des disziplinarisch vorbelasteten Beamten hält es der Senat nicht mehr für vertretbar, den Beamten im Dienst zu belassen. Das Vertrauen des Dienstherrn in den Beamten ist restlos zerstört und nicht wiederherstellbar.

Ende der Entscheidung