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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss verkündet am 09.02.2000
Aktenzeichen: 6 B 581/99
Rechtsgebiete: LVO, LBG


Vorschriften:

LVO § 11
LBG § 25 Abs. 6
LBG § 25 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz
Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH vom 11.11.1997 Rs/C - 409/95 (insbesondere im Anschluss an OVG NRW, Beschluss vom 22.2.1999 - 6 B 439/98 -).

Einzelfallentscheidung zugunsten eines männlichen Bewerbers mit einem mehr als fünf Jahre höheren Dienstalter.


Tatbestand:

Es handelte sich um eine beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Antragsteller war ein männlicher Bewerber, beigeladen waren sieben weibliche Bewerberinnen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hatte vor dem VG Erfolg. Die Beschwerde des Landes wurde zurückgewiesen.

Gründe:

Das VG hat dem Antragsgegner durch den angefochtenen Beschluss im Wege der einstweiligen Anordnung zu Recht aufgegeben, keine der 23 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen mit Beamtinnen zu besetzen, denen gegenüber der Antragsteller ein um mindestens fünf Jahre höheres Dienstalter aufweist, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig in der Hauptsache entschieden ist.

Das dem vorliegenden Fall zugrunde liegende Auswahlverfahren ist durch folgende Umstände gekennzeichnet: Es betrifft 23 Beförderungsstellen für Lehrkräfte mit der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I der Besoldungsgruppe A 13 an öffentlichen Realschulen im Regierungsbezirk. Auf die Ausschreibung waren insgesamt 112 Bewerbungen, darunter 105 zulässige Bewerbungen (66 weiblich, 39 männlich) eingegangen. Im Februar befanden sich im Beförderungsamt A 13 S I 94 männliche und 75 (später 77) weibliche beamtete Lehrkräfte. Von den (weiblichen) Bewerberinnen waren insgesamt 36, von den (männlichen) Bewerbern insgesamt 25 mit der Bestbeurteilung: "Die Leistungen entsprechen den Anforderungen im besonderen Maße (sehr gut)" bewertet. Zur weiteren Auswahl wurden die Hilfskriterien "Frauenförderung" (§ 25 Abs. 6 LBG) und "Dienstalter" (§ 11 LVO) herangezogen. Dabei wurde im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH die Öffnungsklausel in § 25 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz LBG zu Gunsten der männlichen Bewerber angewandt, wenn diese ein 10 Jahre höheres Dienstalter hatten als die konkurrierenden weiblichen Bewerber. Sonstige Hilfskriterien hat der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nicht in den Blick genommen.

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH vom 11.11.1997 - Rs/C -409/95 (DVBl 1998, 183) hat sich der Senat in seinem Beschluss vom 22.2.1999 - 6 B 439/98 - u.a. wie folgt geäußert:

"Diesen Vorgaben ist auf der einen Seite nach der Rechtsprechung des Senats zu entnehmen, dass in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe nur dann überwiegen, wenn deutliche Unterschiede zugunsten dieses Bewerbers bestehen. ... Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass das Urteil des EuGH bei gleicher Qualifikation der männlichen und weiblichen Bewerber eine Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur (das) der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Das schließt rechtliche Ansatzpunkte etwa des Inhalts, es könnten nur krasse, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen - so die Auffassung des Antragsgegners - oder ein überwiegendes Gewicht sei nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes nach den Umständen des Einzelfalles unbillig, unerträglich (ist), mit anderen Worten eine besonders schwere Benachteiligung des Mannes darstellt, ... im Ergebnis aus. ... Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinne überwiegen, ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums, ..., gibt es weder eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Grundlage noch ein hinlängliches Bedürfnis.

Der dargelegte grundsätzliche Ausgangspunkt wird wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgeblichen Hilfskriterien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst, ..., insbesondere ist er nicht an eine starre Reihenfolge der - rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden - Hilfskriterien gebunden. Das muss auch für den hier interessierenden Sonderfall einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts gelten. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch in diesem Fall grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt. ... Die dadurch vorbestimmten Entscheidungsparameter werden in dem besagten Sonderfall freilich durch das weitere Hilfskriterium der Frauenförderung zwingend ergänzt und im praktischen Ergebnis nicht selten überlagert; nur wenn die auch sonst herangezogenen Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers (deutlich) überwiegen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin haben, gebührt ersterem der Vorrang. Willkürlich und vor dem Gleichheitssatz nicht hinnehmbar wäre es, in dem besagten Sonderfall solche Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers heranzuziehen, die nach der Entscheidungspraxis der Ernennungsbehörde sonst keine Berücksichtigung finden. Die Forderung des EuGH, in jedem Einzelfall die Bewerbungen einer objektiven Beurteilung zu unterziehen, "bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden...", darf vor diesem Hintergrund nicht - im Sinne eines nur am Wortlaut orientierten Verständnisses - missverstanden werden: Gefordert ist lediglich, dass die auch sonst berücksichtigten Hilfskriterien allesamt auch dann in die Abwägung einbezogen werden, wenn es um eine Personalentscheidung zwischen gleich guten männlichen und weiblichen Bewerbern geht."

Ausgehend von diesen Erwägungen stimmt der Senat dem angefochtenen Beschluss im Ergebnis darin zu, dass die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe überwiegen. Dabei fällt zunächst wesentlich ins Gewicht, dass er - mit einer noch zu erörternden Ausnahme - ein fünf Jahre höheres Dienstalter hat als die konkurrierenden Mitbewerberinnen. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles muss dies genügen. Bereits aus den vorstehend zitierten rechtlichen Bemerkungen ergibt sich, dass der Senat die im Verfahren 6 B 439/98 vorgebrachte Auffassung des Antragsgegners, nur "krasse", ins Auge fallende Sachverhalte - im Falle des Hilfskriteriums "Dienstalter" grundsätzlich nur ein Vorsprung des männlichen Bewerbers von mehr als 10 Jahren - könnten die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen, mit dem Urteil des EuGH nicht für vereinbar hält. Von der in den Verwaltungsakten und in der Beschwerdebegründung theoretisch in Betracht gezogenen - und nach Auffassung des Senats durchaus nahe liegenden - Möglichkeit, bei einem Dienstaltersunterschied zwischen fünf und zehn Jahren eine Einzelprüfung vorzunehmen, hat der Antragsgegner tatsächlich keinen erkennbaren Gebrauch gemacht; die Reihenfolge der erfolgreichen Kandidaten beruht ausschließlich auf dem Vergleich des Dienstalters, bei männlichen Bewerbern unter Berücksichtigung eines notwendigen 10-Jahres-Vorsprungs. Der Senat hält einen 5-Jahres-Vorsprung für einen hinreichend deutlichen Vorsprung, der im Ausgangspunkt geeignet erscheint, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe rechtfertigen zu können. Hier tritt die Besonderheit hinzu, dass die Ernennungsbehörde bei ihrer Auswahl nur auf die Hilfskriterien "Frauenförderung" und "Dienstalter" abgestellt hat. Ferner ist von erheblicher Bedeutung, dass der zahlenmäßige Unterschied der bei dieser Behörde im Beförderungsamt A 13 S I beschäftigten männlichen und weiblichen beamteten Lehrkräfte mit 94 zu 77 nicht gravierend ist. Unter diesen Voraussetzungen erachtet der Senat die für den Antragsteller sprechenden Gründe als überwiegend. Zur Vermeidung von Missverständnissen weist er jedoch darauf hin, dass ein fünf Jahre höheres Dienstalter nicht als starre Regel für die Anwendung der Öffnungsklausel angesehen werden darf, vielmehr auf das Gewicht der jeweiligen Hilfskriterien und die sonstigen relevanten Umstände im Einzelfall abzustellen ist. ...

Dem Antrag der Beigeladenen zu 1) und zu 3), die Zahl der durch einstweilige Anordnung im vorliegenden Verfahren offen gehaltenen Beförderungsstellen auf eine zu beschränken, kann nicht entsprochen werden. Es ist zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung durchaus sinnvoll, die Beförderungsstellen in dem aus dem Tenor des angefochtenen Beschlusses ersichtlichen Umfang und Zeitraum offen zu halten, um zu vermeiden, dass der Antragsteller - etwa bei Heranziehung anderer oder weiterer Hilfskriterien - bei der Entscheidung zwischen ihm und den einzelnen Beigeladenen und einer vorzeitigen Stellenbesetzung in diesem Bereich um die ihm eröffnete Beförderungschance gebracht würde.

Ende der Entscheidung


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