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2. Die Entscheidung, ob ein Abfall, der nach der zugehörigen Abfallschlüsselnummer (mit "Sternchen") besonders überwachungsbedürftig ist, ausnahmsweise im Einzelfall nicht besonders überwachungsbedürftig ist, trifft die zuständige Abfallbehörde. Den hierzu erforderlichen Nachweis der Ungefährlichkeit des Abfalls hat der Abfallbesitzer zu erbringen.

Die Klägerin wandte sich gegen die Auflage zu einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung, den in ihrer Abfallverbrennungsanlage anfallenden Gips unter der Abfallschlüsselnummer 19 01 07 verwerten oder beseitigen zu müssen. Sie betreibt eine Müll- und Klärschlammverbrennungsanlage (MKVA), die nach dem regionalen Abfallrahmenkonzept für die Beseitigung aller aus der Region stammenden zu verbrennenden Abfälle (überwiegend Siedlungsabfälle, daneben insbesondere Gewerbeabfälle, Sperrmüll, Klärschlämme, Krankenhausabfälle und Straßenkehricht) vorgesehen ist. In den SO2-Wäschern der drei Rauchgasanlagen der MKVA (Rauchgasentschwefelung) fallen als Reaktionsprodukt jährlich nahezu eintausend Tonnen Gips an.

Mit Genehmigungsbescheid vom 13.12.1999 gestattete die Beklagte eine wesentliche Änderung der MKVA. In einer Anlage zum Genehmigungsbescheid legte sie die für die Verbrennung zugelassenen Abfallarten nach dem Europäischen Abfallkatalog im Einzelnen fest. Unter den abfallrechtlichen Nebenbestimmungen waren unter anderem Richtwerte für höchstens zulässige Schadstoffkonzentrationen der eingesetzten Abfälle festgelegt sowie sonstige Eigenschaften, die sie erfüllen müssen.

Im Übrigen enthielt der Genehmigungsbescheid die folgende - hier streitgegenständliche - Nebenbestimmung:

"6.8.3.2

Der aufbereitete Gips (Grobfraktion) ist im Rahmen einer Verwertung oder Beseitigung unter der EAK-Nr. 190107 (feste Abfälle aus der Gasreinigung) zu führen."

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin gegen die zitierte Nebenbestimmung Klage: Die Schlüsselnummer 19 01 07 sei nicht passend im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 AVV, weil der Gips bei der erfolgten Zuordnung als besonders überwachungsbedürftiger Abfall anzusehen wäre. Der in der Anlage entstehende Gips besitze aber nicht in besonderem Maße die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG bezeichneten gefährlichen Eigenschaften, weil die Schadstoffbelastung gering sei. Zumindest hätte die Beklagte gemäß § 3 Abs. 3 AVV eine abweichende Einstufung vornehmen müssen.

Das VG wies die Klage ab. Die Berufung blieb erfolglos.

Gründe:

Die angegriffene Nebenbestimmung 6.8.3.2 findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Nach dieser Vorschrift kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung u.a. mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

Die Nebenbestimmung 6.8.3.2 dient dazu, die Erfüllung der Betreiberpflichten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG sicherzustellen. Danach sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt Abfälle vermieden und nicht zu vermeidende Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden; die Verwertung und Beseitigung von Abfällen hat nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und den sonstigen für Abfälle geltenden Vorschriften zu erfolgen. Konkretisierend sieht § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Verbrennung und die Mitverbrennung von Abfällen - 17. BImSchV - in der zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung noch maßgeblichen Fassung vom 23.11.1990 (BGBl. I S. 2545) für Reaktionsprodukte der Abgasbehandlung bei der Verbrennung von Abfällen nur die Verwertung oder die Beseitigung vor. § 7 Abs. 5 der 17. BImSchV bestimmt, dass vor der Festlegung der Verfahren für deren Verwertung oder Beseitigung ihre physikalischen und chemischen Eigenschaften und ihr Gehalt an schädlichen Verunreinigungen durch geeignete Analysen zu ermitteln sind.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG, hier näher konkretisiert durch § 7 der 17. BImSchV, regelt im Zusammenwirken mit § 9 KrW-/AbfG die abfallrechtlichen Pflichten des Betreibers einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage. Aus dem Zusammenspiel und der Verzahnung dieser beiden Vorschriften ist zu schließen, dass die Frage, "ob" bei den betroffenen Anlagen Abfälle vermieden, verwertet oder beseitigt werden müssen, vom Immissionsschutzrecht beantwortet wird und die Frage der Art und Weise, also das "Wie" der Verwertung oder Beseitigung, sich nach den abfallrechtlichen Vorschriften bestimmt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.5.2005 - 8 A 2228/03 -; BT-Drucks. 14/4599, S. 147; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 5 BImSchG Rn. 177; Rebentisch, in: Jarass/ Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 9 KrW-/AbfG Rn. 19; jeweils m.w.N.

Die abfallrechtlichen Betreiberpflichten sind auf die Anlage beschränkt. Für Abfälle, die die Anlage verlassen und außerhalb der Anlage verwertet oder beseitigt werden sollen, hat der Anlagenbetreiber alle erforderlichen Vorbereitungen zu treffen, um zu gewährleisten, dass diese nach den einschlägigen Vorschriften ordnungsgemäß verwertet bzw. ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden können. Soweit Dritte die Verwertung oder Beseitigung durchführen sollen, hat der Betreiber geeignete Verträge zu schließen, bei denen die Bonität des Vertragspartners gesichert ist, und die vertraglichen Rechte zu nutzen.

Vgl. BR-Drucks. 674/00, S. 118; BT-Drucks. 14/4599, S. 127.

Dementsprechend bestimmen § 4 c Nrn. 2 und 4 der Verordnung über das Genehmigungsverfahren - 9. BImSchV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 29.5.1992 (BGBl. I S. 1001) in der hier maßgeblichen Fassung der Verordnung vom 10.12.2001 (BGBl. I S. 3379), dass in den Antragsunterlagen insbesondere Angaben zu machen sind zu den "vorgesehenen" Maßnahmen zur ordnungsgemäßen und schadlosen stofflichen oder thermischen Verwertung der anfallenden Abfälle und zu den "vorgesehenen" Maßnahmen zur Beseitigung nicht zu vermeidender oder zu verwertender Abfälle einschließlich der rechtlichen und tatsächlichen Durchführbarkeit der Maßnahmen und der "vorgesehenen" Entsorgungswege.

Ausgehend von diesen Erwägungen gehört zu den nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG erforderlichen Vorbereitungen des Betreibers für eine ordnungsgemäße Verwertung oder gemeinwohlverträgliche Beseitigung von anfallenden Abfällen, diese im Einzelnen näher zu bezeichnen.

Vgl. auch BR-Drucks. 937/01, S. 49, zu § 1.

Für die erforderliche Bezeichnung der in einer Anlage anfallenden Abfälle sind gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis (Abfallverzeichnis-Verordnung - AVV) vom 10.12.2001 (BGBl. I S. 3379) in der hier maßgeblichen Fassung der Verordnung vom 25.4.2002 (BGBl. I S. 1488) die gemeinschaftsrechtlich harmonisierten Bezeichnungen nach der Anlage (Abfallverzeichnis) zur AVV zu verwenden; Ermächtigung für diese Regelung ist § 57 i.V.m. § 59 KrW-/AbfG. Nur durch die Bezeichnung nach den sich aus dem Abfallverzeichnis ergebenden Schlüsselnummern ist der Anlagenbetreiber in der Lage, beispielsweise einen geeigneten Entsorger für seine Abfälle zu finden. Bereits die Frage, ob ein bestimmter Entsorgungsbetrieb, dessen sich der Anlagenbetreiber bei der Entsorgung bedienen möchte, einen bestimmten Abfall annehmen darf, richtet sich nach der Abfallschlüsselnummer, der der Abfall zuzuordnen ist. Entsorgungsbetriebe dürfen nach dem Inhalt der ihnen jeweils erteilten Genehmigungen in aller Regel nur nach Art, Menge und Beschaffenheit genau festgelegte Abfälle annehmen. Die Festlegung erfolgt regelmäßig durch Zuordnung zu Abfallschlüsselnummern. Nur bezüglich der Abfälle, die ein Entsorger nach dem Inhalt seiner Genehmigung annehmen darf, ist durch prognostische Prüfung im Genehmigungsverfahren sichergestellt, dass in seinem Betrieb eine ordnungsgemäße und schadlose Entsorgung erfolgen kann, die den Anforderungen der §§ 4 bis 6 oder 10 ff. KrW-/AbfG entspricht.

Für die Vergabe von Abfallschlüsselnummern sieht die Abfallverzeichnis-Verordnung folgende Regelungssystematik vor: Nach § 2 Abs. 2 AVV sind Abfälle den im Abfallverzeichnis mit einem sechsstelligen Abfallschlüssel gekennzeichneten Abfallarten zuzuordnen. Die Zuordnung zu den Abfallarten erfolgt unter den im Abfallverzeichnis vorgegebenen Kapiteln (zweistellige Kapitelüberschrift) und Gruppen (vierstellige Kapitelüberschrift). Innerhalb einer Gruppe ist die speziellere vor der allgemeineren Abfallart maßgeblich. Die weiteren Vorgaben für die Zuordnung der Abfälle nach Nr. 2 der Einleitung des Abfallverzeichnisses sind einzuhalten. Danach ist ein Abfall im Verzeichnis in vier im Einzelnen näher bezeichneten Schritten zu bestimmen. In erster Linie maßgeblich ist nach Nr. 2 Buchstabe a der Einleitung des Abfallverzeichnisses die Herkunft der Abfälle in den Kapiteln 01 bis 12 bzw. 17 bis 20 und der entsprechende sechsstellige Abfallschlüssel (ausschließlich der auf 99 endenden Schlüssel dieser Kapitel). Für einen Teil der Abfallschlüssel sind sogenannte Spiegeleinträge aufgenommen worden, bei denen einer Abfallart eine Abfallart mit gefährlichen Stoffen gegenüber gestellt wird. Ist zu einer Abfallart ein Spiegeleintrag vorhanden, erfolgt die Abgrenzung anhand konkretisierter Gefährlichkeitskriterien.

Vgl. BR-Drucks. 937/01, S. 45 ff.

Gibt es für eine Abfallart keinen Spiegeleintrag, so ist für die zutreffende Abfallbezeichnung im Sinne von § 2 AVV nicht maßgeblich, wie gefährlich ein Abfall im konkreten Fall ist. Ebenso unerheblich für die Abfallbezeichnung ist dann nach den sich im einzelnen aus der Abfallverzeichnis-Verordnung ergebenden Prüfungsschritten, ob die danach zutreffend bestimmte Abfallart mit einem Sternchen (*) versehen ist.

Ein Sternchen (*) hinter einer Schlüsselnummer ist gemäß § 3 Abs. 1 AVV nur für die Frage entscheidend, ob der Abfall im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG besonders überwachungsbedürftig ist. Allerdings steht nach der Regelungstechnik der Abfallverzeichnis-Verordnung mit der ordnungsgemäßen Bestimmung einer Abfallbezeichnung automatisch die Frage der besonderen Überwachungsbedürftigkeit eines Abfalls fest, obwohl die Schädlichkeit des konkreten Abfalls bei der Zuordnung - insbesondere zu Abfallarten, zu denen keine Spiegeleinträge vorhanden sind - nicht notwendig gesondert in den Blick genommen wird.

Diese Regelungssystematik ist entgegen der Auffassung der Klägerin mit der Verordnungsermächtigung in § 41 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG vereinbar, die der Konkretierung der Legaldefinition in § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG dient. Hiernach sind besonders überwachungsbedürftig solche Abfälle, die nach Art, Beschaffenheit oder Menge in besonderem Maße gesundheits-, luft- oder wassergefährdend, explosibel oder brennbar sind, oder Erreger übertragbarer Krankheiten enthalten oder hervorbringen können. Zur näheren Konkretisierung dieser Abfälle hat der Verordnungsgeber alle im Europäischen Abfallverzeichnis gekennzeichneten gefährlichen Abfälle als besonders überwachungsbedürftig eingestuft.

Vgl. BR-Drucks. 937/01, S. 1.

Die Abfallverzeichnis-Verordnung hat dabei das Regelungsmodell der Entscheidung 2000/532/EG der Kommission vom 3.5.2000 (ABl. L 226 vom 6.9.2000, S. 3) vollständig übernommen. Dort wird die nähere Bestimmung der Abfallbezeichnungen nach Art. 1 Buchstabe a der Richtlinie 75/442/EWG des Rates vom 15.7.1975 über Abfälle (ABl. L 194 vom 25.7.1975, S. 47) in der Fassung der Änderungrichtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18.3.1991 (ABl. L 78 vom 26.3.1991, S. 32) - RL 75/442/EWG - und die auf Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 91/689/EWG des Rates vom 12.12.1991 über gefährliche Abfälle (ABl. L 377 vom 31.12.1991, S. 20) - RL 91/689/EWG - beruhende Feststellung, welche Abfälle eine oder mehrere der in Anlage III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften aufweisen und deshalb als gefährliche Abfälle strengeren Regeln insbesondere an die Überwachung unterliegen sollen, in einem einheitlichen Verzeichnis geregelt. Die Festlegung der besonders überwachungsbedürftigen Abfälle durch die Abfallverzeichnis-Verordnung geht damit letztlich auf die Entscheidung 2000/532/EG der Kommission zurück. Gemäß der ersten Begründungserwägung dieser Entscheidung haben dabei Erkenntnisse mehrerer Mitgliedstaaten Eingang gefunden, welche Abfallkategorien ihrer Meinung nach mindestens eine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften aufweisen. Im Übrigen hatte die Entscheidung gemäß Art. 1 Abs. 4 der RL 91/689/EWG dem Ursprung und der Zusammensetzung der Abfälle sowie gegebenenfalls Konzentrationsgrenzwerten Rechnung zu tragen. Zu ihrer Vorbereitung war gemäß Art. 18 der RL 75/442/EWG eine Stellungnahme eines aus Vertretern der Mitgliedstaaten zusammengesetzten Ausschusses einzuholen. Damit liegt der Zuordnung in der Abfallverzeichnis-Verordnung eine pauschalierende Entscheidung über die Gefährlichkeit bestimmter Abfallarten zugrunde, die auf der Basis der bei der EG-Kommission und den am Entscheidungsprozess beteiligten Mitgliedstaaten vorhandenen Erkenntnisse getroffen worden ist.

Der Verordnungsgeber ist bei dem Erlass der Abfallverzeichnis-Verordnung nicht von den in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG genannten Schädlichkeitskriterien abgewichen. Eine derartige Abweichung ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass er sich an den Einstufungen des europäischen Abfallverzeichnisses und damit zugleich an den in Anlage III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften und den in Art. 2 der Entscheidung 2000/532/EG der Kommission genannten eingrenzenden Merkmalen orientiert hat. Die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG genannten Kriterien sind trotz der im Einzelnen abweichenden Begrifflichkeit so allgemein gefasst, dass alle in Anhang III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften im weiteren Sinne darunter fallen.

Vgl. Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, § 41 KrW-/AbfG Rn. 44; Wendenburg, in: von Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, § 41 KrW-/AbfG Rn. 9 ff.; Paetow, in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Aufl. 2003, § 41 Rn. 14; im Ergebnis ebenso Donner/Röckseisen, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, a.a.O., § 41 KrW-/AbfG Rn. 171 ff., insb. 171 bis 176, 200 f. und 224.

Dem Erfordernis, dass die in § 41 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG genannten Schädlichkeitskriterien bei besonders überwachungsbedürftigen Abfällen in besonderem Maße vorliegen müssen, wird dadurch entsprochen, dass sich die Kommission hinsichtlich der in Anhang III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften H3 bis H8, H10 und H11 zusätzlich an den in Art. 2 der Entscheidung 2000/532/EG genannten qualifizierten Merkmalen orientiert hat und diese Merkmale mit § 3 Abs. 2 AVV nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 60 KrW-/AbfG) in das innerstaatliche Recht übernommen worden sind. Für die Eigenschaften, für die bisher keine qualifizierten Merkmale verbindlich vorgegeben sind (vgl. Nr. 6 Satz 3 der Einleitung zum Abfallverzeichnis im Anhang zur Entscheidung 2000/532/EG der Kommission), bedarf es der Konkretisierung durch den Rechtsanwender. Dabei können etwa die Hinweise des Bundesumweltministeriums zur Anwendung der Abfallverzeichnisverordnung (BAnz. vom 9.8.2005) als brauchbarer Anhalt dienen.

Der Verordnungsgeber durfte auch im Rahmen der Ermächtigung zur Bestimmung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle in § 41 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG auf der Grundlage der Entscheidung 2000/532/EG der Kommission eine pauschalierende Regelung wählen. Dadurch ermöglichte er eine praktikable Abfallüberwachung, weil über die Frage der besonderen Überwachungsbedürftigkeit im Allgemeinen nicht auf der Grundlage von Einzelanalysen für jeden konkreten Abfall gesondert entschieden werden muss. Dabei wird in Kauf genommen, dass bestimmte konkrete Abfälle, die einer als besonders überwachungsbedürftig gekennzeichneten Abfallart zugehören, möglicherweise keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften erfüllen, ohne bereits dadurch aus der besonderen Überwachungsbedürftigkeit herauszufallen. Der darin liegende Verlust an Einzelfallgerechtigkeit ist aus Gründen der Praktikabilität gerechtfertigt. Zum einen ist davon auszugehen, dass Abfälle, die unter eine mit einem Sternchen (*) gekennzeichnete Schlüsselnummer fallen, regelmäßig auch tatsächlich zumindest eine der in Anlage III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften erfüllen. Denn bei der Entscheidung haben die bei den Fachbehörden der Mitgliedstaaten verfügbaren Erkenntnisse Eingang gefunden. Zum anderen hat der Verordnungsgeber als Ausgleich für die wenigen zu erwartenden atypischen Fälle entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG in § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV die Möglichkeit einer abweichenden Einstufung im Einzelfall vorgesehen, wenn der Abfallbesitzer nachweist, dass der im Abfallverzeichnis als gefährlich aufgeführte Abfall keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften (Gefährlichkeitskriterien) aufweist.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist es zur Sicherstellung der abfallrechtlichen Betreiberpflichten aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG erforderlich, dass der in der Anlage der Klägerin aufbereitete Gips (Grobfraktion) im Rahmen einer Verwertung oder Beseitigung mit der zutreffenden Abfallschlüsselnummer 19 01 07 (feste Abfälle aus der Gasreinigung) geführt wird.

Nach den primär herkunftsbezogenen Maßstäben des § 2 Abs. 2 AVV i.V.m. Nr. 2 der Einleitung zum Abfallverzeichnis in der Anlage zur AVV hat die Beklagte das Kapitel 19 (Abfälle aus Abfallbehandlungsanlagen, öffentlichen Abwasserbehandlungsanlagen sowie der Aufbereitung von Wasser für den menschlichen Gebrauch und Wasser für industrielle Zwecke), die Abfallgruppe 19 01 (Abfälle aus der Verbrennung oder Pyrolyse von Abfällen) und darin die Abfallart 19 01 07 (feste Abfälle aus der Abgasbehandlung) zutreffend bestimmt. Da damit bereits ein nach den maßgeblichen herkunftsbezogenen Maßstäben passender Abfallschlüssel gefunden ist, kommt weder eine Prüfung der Kapitel 13 bis 16 noch die Verwendung des auf 99 endenden Schlüssels gemäß Nr. 2 Buchstaben b bis d der Einleitung zum Abfallverzeichnis in Betracht. Insbesondere ist es für die Wahl der zutreffenden Abfallbezeichnung nach den oben genannten Grundsätzen unerheblich, dass die Abfallart 19 01 07 mit einem Sternchen (*) versehen ist.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass mit dieser Abfallbezeichnung zugleich die Festlegung der besonderen Überwachungsbedürftigkeit verbunden ist. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die aufgrund der aktuellen Erkenntnisse in den Mitgliedstaaten vorgenommene pauschalierende Einschätzung der Kommission, die sich der Verordnungsgeber zu eigen gemacht hat, unzutreffend ist, gerade die der Abfallart 19 01 07 ("feste Abfälle aus der Abgasbehandlung") unterfallenden Abfälle erfüllten im Allgemeinen die in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Gefährlichkeitskriterien in qualifizierter Weise. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 29.3.2004 selbst angeführt, dass zu dieser Abfallart auch Abfälle gehören, deren besondere Schädlichkeit nicht zweifelhaft ist. Nach den im Berufungsverfahren eingeholten Erkenntnissen des Landesumweltamts NRW liegen derzeit auch keine gesicherten Erkenntnisse dahingehend vor, dass speziell Gips aus der Rauchgasentschwefelung von Müllverbrennungsanlagen generell die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 AVV nicht erfüllt. Bereits unter den vom Landesumweltamt NRW ausgewerteten Analyseergebnissen, die der Abfallanalysendatenbank ABANDA entnommen sind, finden sich einige mit solch hohen Blei- und Zinkwerten, dass sie die untersuchten Gipsrückstände eindeutig als gefährlich ausweisen. Ob die dokumentierten Abfälle im Übrigen ungefährlich gewesen sind, lässt sich nicht abschließend beurteilen, weil zu den einzelnen Abfällen nicht der erforderliche Umfang an Parametern untersucht worden ist. Dementsprechend hielt der in der mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter des Landesumweltamts NRW eine Einzelfallbeurteilung des in der Anlage der Klägerin entstehenden Gipses für erforderlich, um beurteilen zu können, ob dieser abweichend von der pauschalierenden Entscheidung im Abfallverzeichnis die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 AVV ausnahmsweise nicht erfüllt.

2. Der erste Hilfsantrag, mit dem die Beklagte verpflichtet werden soll, den anfallenden Gips durch einen Zusatz zur Nebenbestimmung 6.8.3.2 als nicht besonders überwachungsbedürftig einzustufen, hat ebenfalls keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Entscheidung nach § 41 Abs. 4 KrW-/ AbfG i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV im Rahmen einer Nebenbestimmung zu der ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

Die Entscheidung nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV ist nicht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG zur Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich. Sie betrifft insbesondere - anders als die für eine ordnungsgemäße Entsorgung unerlässliche Abfallbezeichnung nach § 2 AVV - nicht die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG geregelte Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung des Gipses, deren Sicherstellung die Genehmigung dient. Ob eine Verwertung ordnungsgemäß ist, richtet sich nach den §§ 4 bis 6 KrW-/AbfG; ob eine Abfallbeseitigung ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit erfolgt, richtet sich nach den §§ 10 ff. KrW-/AbfG.

Die von der Klägerin begehrte Entscheidung über die Überwachungsbedürftigkeit des in ihrer Anlage entstehenden Gipses ist demgegenüber ausschließlich Teil des in den §§ 40 ff. KrW-/AbfG im Einzelnen geregelten abfallbehördlichen Überwachungsverfahrens, das von der Frage der bereits bei der Anlagenzulassung zu prüfenden Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Entsorgung unabhängig ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.8.2005 - 8 A 1598/04 - und vom 19.5.2005 - 8 A 2228/03 -, jeweils in Bezug auf das ebenfalls in diesem Zusammenhang stehende abfallbehördliche Nachweisverfahren.

Dieser Trennung zwischen Anlagenzulassung und abfallrechtlichem Überwachungsverfahren tragen auch die landesrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen Rechnung. Danach entscheiden über die Zuordnung von Abfällen nach Abfallarten gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes vom 14.6.1994 (GV. NRW. S. 360) in der Fassung vom 21.3.2000 (GV. NRW. S. 364) - ZustVOtU - i.V.m. Nr. 31.9.1 des Anhangs die für die jeweilige Entscheidung zuständigen Behörden, während für die Entscheidung nach § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG über eine abweichende Einstufung von Abfällen gemäß Nr. 30.1.32 des Anhangs zur ZustVOtU die Bezirksregierungen und Bergämter als Abfallbehörden gemäß § 34 LAbfG NRW zuständig sind.

3. Auch der zweite Hilfsantrag, mit dem die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Obere Abfallbehörde verpflichtet werden soll, den anfallenden Gips unabhängig von der Genehmigung als nicht besonders überwachungsbedürftig einzustufen, hat keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den in ihrer Anlage entstehenden Gips als nicht besonders überwachungsbedürftig einstuft.

Nach § 3 Abs. 1 AVV sind die mit einem Sternchen (*) versehenen gefährlichen Abfallarten im Abfallverzeichnis besonders überwachungsbedürftig im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG. Eine davon abweichende Einstufung kann die zuständige Behörde gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV im Einzelfall für Abfälle vornehmen, wenn der Abfallbesitzer nachweist, dass der im Abfallverzeichnis als gefährlich aufgeführte Abfall keine der in Anhang III der Richtlinie 91/689/EWG genannten Eigenschaften (Gefährlichkeitskriterien) aufweist.

Dabei kann der Nachweis etwa durch gesicherte neue Erkenntnisse geführt werden, die bei der Entscheidung der Kommission noch nicht berücksichtigt werden konnten oder zumindest nicht berücksichtigt worden sind. Insbesondere mit Blick auf solche neuen Erkenntnisse besteht die Meldepflicht nach § 3 Abs. 3 Satz 3 AVV, damit das Abfallverzeichnis ihnen angepasst werden kann.

Vgl. Fluck, a.a.O., § 41 KrW-/AbfG Rn. 108; siehe auch zu den hohen Anforderungen an neue Erkenntnisse im Zusammenhang mit der TA Luft BVerwG, Urteil vom 21.6.2001 - 7 C 21.00 -, BVerwGE 114, 342, 346.

Wegen der Verschiedenheit möglicher Abfallzusammensetzungen, die derselben Schlüsselnummer unterfallen, kann aber auch die Ungefährlichkeit nur bezogen auf solche Abfälle belegt werden, die in einem bestimmten Prozess in einer konkreten Anlage anfallen, ohne dass dadurch die Richtigkeit der generellen Einstufung der jeweiligen Abfallart in Frage gestellt wird.

§ 3 Abs. 3 Satz 1 AVV erlegt dem Abfallbesitzer die Beweisführungslast dahingehend auf, dass eine abweichende Einstufung nur dann in Betracht kommt, wenn sich der Nachweis der Ungefährlichkeit aus den vom Abfallbesitzer vorgelegten Unterlagen ergibt. Dieses Verständnis legt bereits der Wortlaut nahe, nach dem es nicht ausreicht, dass ein Abfall keine Gefährlichkeitskriterien aufweist; hinzukommen muss vielmehr, dass dies vom Abfallbesitzer nachgewiesen wird. Dieses Normverständnis wird bestätigt durch Art. 3 der Entscheidung 2000/532/EG der Kommission, zu dessen Umsetzung § 3 Abs. 3 AVV ergangen ist. Danach können die Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen "auf der Grundlage von geeigneten Unterlagen des Abfallbesitzers" entscheiden, dass ein bestimmter Abfall keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG aufgeführten Eigenschaften aufweist. Dahinter steht die Überzeugung, dass die Einstufung durch das Abfallverzeichnis dem aktuellen Stand der Erkenntnisse entspricht, aber gegebenenfalls rasch an den wissenschaftlichen und technischen Fortschritt angepasst werden muss (vgl. Siebte Begründungserwägung der RL 91/689/EWG). Dementsprechend sollen die Behörden die Einstufungen des - gegebenenfalls von der Kommission anzupassenden - Abfallverzeichnisses grundsätzlich als bindend zugrunde legen, sofern diese nicht durch Unterlagen des Abfallbesitzers widerlegt sind. Das gilt sowohl für den Nachweis gesicherter Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik, die eine Einstufung durch das Abfallverzeichnis als überholt erscheinen lassen, als gerade auch für eine Entscheidung, die sich auf bestimmte Abfälle aus einer Anlage beziehen soll, deren Zusammensetzung der Abfallbesitzer in aller Regel besser beurteilen kann als die Behörde.

Die Klägerin hat nach diesen Maßstäben durch die bisher vorgelegten Analysen und Untersuchungen nicht nachgewiesen, dass der in der Rauchgasentschwefelung ihrer Anlage entstehende Gips keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften aufweist. Denn die Analysen beziehen sich auf der Grundlage von § 7 Abs. 5 der 17. BImSchV nur auf die nach den Vorgaben des Genehmigungsbescheids zu analysierenden Parameter, nicht aber auf alle zur Beurteilung der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften relevanten Parameter. Nach Angaben des Landesumweltamts NRW bedarf es hierfür zumindest der Untersuchung der Parameter Antimon, Arsen, Barium, Beryllium, Blei, Cadmium, Chrom VI, Chrom gesamt, Kobalt, Kupfer, Molybdän, Nickel, Quecksilber, Selen, Thallium, Zink, PCB, PCDD/F. Diese Stoffe sind - mit Ausnahme von Chrom gesamt und Molybdän - neben zahlreichen weiteren in Anhang II der RL 91/689/EWG als Bestandteile aufgeführt, die Abfälle zu gefährlichen Abfällen machen, sofern die Abfälle die in Anhang III dieser Richtlinie genannten Eigenschaften aufweisen. Um einschätzen zu können, ob ein Abfall diese gefährlichen Eigenschaften besitzt, bedarf es zunächst der Untersuchung, welche gefährlichen Inhaltsstoffe in welchen Konzentrationen in ihm enthalten sind. Deshalb bestehen keine Zweifel daran, dass ohne eine Analyse zumindest der vom Landesumweltamt NRW genannten Parameter, die auch in Anhang II der RL 91/689/EWG genannt sind, der Nachweis der Ungefährlichkeit nicht erbracht werden kann. Die Analysen der Klägerin sind aber auf die Parameter Antimon, Barium, Beryllium, Kobald und Selen nicht untersucht worden. Ob es darüber hinaus der Untersuchung auf weitere Parameter bedarf, kann in diesem Verfahren offen bleiben.

Dessen ungeachtet lassen die vorgelegten Analyseergebnisse für die im Eluat ermittelten Parameter Blei und Quecksilber keine verlässliche Aussage darüber zu, ob der Gips die maßgeblichen Gefährlichkeitskriterien erfüllt. Die Analysen für diese Parameter lassen nämlich erkennen, dass es im Einzelfall zu erheblichen Konzentrationsschwankungen im Eluat gekommen ist und Einzelwerte nur knapp unter den als Anhalt heranzuziehenden Bestimmungswerten für die gefahrenrelevante Eigenschaft H13 des Anhangs III der RL 91/689/EWG lagen, die sich aus Anhang III der Hinweise des Bundesumweltministeriums zur Anwendung der Abfallverzeichnis-Verordnung (BAnz. vom 9.8.2005) ergeben. Aus den Analysen ist aber nicht ersichtlich, welche Abfälle bei der Verbrennung zu vergleichsweise hohen Blei- oder Quecksilbergehalten geführt haben. Damit werden die Auswirkungen der verschiedenen zur Verbrennung zugelassenen Abfälle auf den Blei- oder Quecksilbergehalt des Gipses durch die Analyseergebnisse nicht nachvollziehbar belegt. Denn die Analysen lassen trotz der Festlegung höchstens zulässiger Schadstoffkonzentrationen für die eingesetzten Abfälle im Genehmigungsbescheid keine sichere Beurteilung zu, ob es bei der Verbrennung anderer für die Verbrennung ebenfalls zugelassener Abfälle zu nur geringfügig höheren Schadstoffgehalten im Eluat des Gipses kommen kann, durch die bereits die maßgeblichen Gefährlichkeitskriterien erfüllt würden. Das gilt vor allem im Hinblick auf die Vielzahl der für die Verbrennung in der Anlage zugelassenen Abfälle, zu denen auch besonders überwachungsbedürftige Abfälle gehören.

4. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsbeweisantrag ist abzulehnen. Die Frage der besonderen Überwachungsbedürftigkeit des in der Anlage der Klägerin entstehenden Gipses ergibt sich als Rechtsfolge unmittelbar aus § 3 Abs. 1 AVV i.V.m. dem Abfallverzeichnis und ist damit keine dem Beweis zugängliche Tatsache. Aber auch wenn der Beweisantrag so zu verstehen sein sollte, dass Beweis darüber erhoben werden soll, ob der Gips keine der in Anhang III der RL 91/689/EWG genannten Eigenschaften aufweist, müsste er ohne Erfolg bleiben. Die so bezeichnete Tatsache ist nämlich nicht entscheidungserheblich. Nach den oben genannten Anforderungen an den für die Entscheidung nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AVV erforderlichen Nachweis ist nicht allein maßgeblich, ob der Gips diese Gefährlichkeitskriterien erfüllt, sondern darüber hinaus, ob die Klägerin den entsprechenden Nachweis geführt hat. Um die volle Überzeugung zu gewinnen, dass dies derzeit nicht der Fall ist, genügen die im Verfahren eingeholte Stellungnahme des Landesumweltamts NRW und die ergänzende Befragung dessen Vertreters in der mündlichen Verhandlung.

Ende der Entscheidung