Judicialis Rechtsprechung

1. Hat die vor Inkrafttreten der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zuständige Immissionsschutzbehörde über einen Antrag auf Zulassung oder Genehmigung eines Vorhabens entschieden, ohne die Unvollständigkeit der Unterlagen zu rügen, bleibt sie in Anwendung der Übergangsvorschrift des § 6 Abs. 3 ZustVU NRW zuständig, auch wenn die Unterlagen noch der Ergänzung bedürfen.

2. Die Ausweisung einer Konzentrationszone, die bei einer Höhenbegrenzung auf 100 m Raum für zwei - nachts schallreduziert zu betreibende - Windkraftanlagen bietet, räumt der Windkraftnutzung jedenfalls dann nicht mehr die erforderliche substanzielle Chance ein, wenn der Ausschluss anderer potentieller Standorte Abwägungsmängel aufweist.

3. Die Zustimmung der Straßenbaubehörde nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW wird als reines Verwaltungsinternum nicht von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst.

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Tatbestand:

Die Kläger begehrten die Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für die Errichtung von je zwei Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von 70,5 m, einem Rotordurchmesser von 58,6 m und einer Nennleistung von 1000 kW. Der Vorhabenstandort liegt parallel zu einer Landesstraße innerhalb eines im Gebietsentwicklungsplan ausgewiesenen Eignungsbereichs, aber außerhalb der im Flächennutzungsplan der beigeladenen Gemeinde ausgewiesenen Konzentrationszone. Innerhalb der Vorrangzone befinden sich bereits zwei Windkraftanlagen gleichen Typs. Die Beklagte hatte die Anträge der Kläger auf Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen wegen der entgegenstehenden Planung der Beigeladenen abgelehnt. Der Landesbetrieb Straßen NRW hatte seine Zustimmung wegen der Nähe zu einer Landesstraße verweigert. Das VG wies die gegen die Versagung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen gerichtete Klage ab. Die Berufung der Kläger hatte nur teilweise Erfolg.

Gründe:

I. 2. Die Kläger können die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen nicht beanspruchen, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

a. Allerdings ist die Beklagte für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen sachlich weiter zuständig.

Nach § 1 Abs. 1 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz - ZustVU - i. V. m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung (GV. NRW. 2007, S. 662) obliegt u. a. der Vollzug des Bundes-Immissionsschutzgesetzes seit dem 1.1.2008 den Umweltschutzbehörden. Sachlich zuständig sind, soweit nichts anderes bestimmt ist, die unteren Umweltschutzbehörden, d. h. die Kreise und die kreisfreien Städte, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 ZustVU. Die Bezirksregierungen als obere Umweltschutzbehörden - vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZustVU - sind nach § 2 Abs. 1 ZustVU nur zuständig, soweit es sich um Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach dem Anhang I der Verordnung oder um Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts gegenüber Betreibern dieser Anlagen handelt und soweit Anhang II nichts anderes bestimmt. Die Zulassung von Windkraftanlagen nach Nummer 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV ist im Anhang I zu der ZustVU nicht aufgeführt. Auch aus deren Anhang II ergibt sich nichts Abweichendes.

Die Beklagte ist indes - wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht in Frage gestellt hat - aufgrund der Übergangsvorschrift des § 8 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 3 ZustVU weiter zuständig. Danach bleibt die bei Inkrafttreten einer Rechtsänderung zuständige Behörde bis zum Abschluss des Verfahrens durch bestandskräftige Entscheidung in den Genehmigungsverfahren oder sonstigen Zulassungsverfahren zuständig, in denen am Tage des Inkrafttretens der Verordnung die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig vorlagen.

Für die zuständigkeitsbestimmende Frage, ob die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig vorliegen, sind neben den - einen Anhalt bietenden - Vorgaben des § 10 Abs. 1 BImSchG einschließlich der ergänzenden Regelungen der §§ 4 bis 4 e der 9. BImSchV auch Zielrichtung und Zweck der Übergangsregelungen der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zu beachten. Diese dienen - wie sich auch aus einer Zusammenschau der Regelungen des § 6 ZustVU im Übrigen ergibt - den verfassungsrechtlich im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten der Betroffenen verankerten Grundsätzen der Verfahrenseffizienz, der Verfahrensökonomie und der Zügigkeit der Verwaltung. Diese Grundsätze, die in § 10 VwVfG NRW für den Bereich der Verwaltungstätigkeit einfachgesetzlichen Ausdruck gefunden haben, stellen auch Richtlinien für die Auslegung und Anwendung des Verwaltungsverfahrensrechts auf.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 10 VwVfG, Rn. 5 und 17; Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 10 Rn. 25.

Vor diesem Hintergrund ist eine Überfrachtung der Prüfung, ob die eingereichten Unterlagen im Sinne der Übergangsvorschrift vollständig sind, mit materiell-rechtlichen Fragestellungen zu vermeiden. Es muss auf der einen Seite gewährleistet bleiben, dass ein auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen bereits erreichter materieller Wissensstand weiter von der bisher zuständigen Behörde in das Verfahren eingebracht werden kann. Auf der anderen Seite kann ein Zulassungsverfahren ohne Verzögerung auch von der nunmehr zuständigen Behörde fortgeführt werden, wenn eine sachliche Befassung im Zeitpunkt der Zuständigkeitsänderung gerade wegen der unzureichenden Unterlagen noch nicht möglich war.

Hat die bisher zuständige Behörde - wie hier - allerdings über einen Antrag auf Zulassung oder Genehmigung eines Vorhabens entschieden, ohne die Unvollständigkeit der Unterlagen zu rügen, widerspräche eine Änderung der Zuständigkeit in jedem Fall der mit der Übergangsregelung unter Schutz gestellten Verfahrensökonomie, und zwar ungeachtet des Umstandes, ob die vorgelegten Unterlagen noch der Ergänzung bedürfen.

b. Die hier nach § 4 BImSchG i. V. m. Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der seit dem 1.7.2005 geltenden Fassung erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt sind und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG vorliegen, entzieht sich nach dem derzeitigen Verfahrensstand einer abschließenden Beurteilung; denn die Entscheidung der Beklagten darüber, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen werden soll, steht im Streitfall noch aus und kann vom Gericht - auch unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Pflicht, die Sache spruchreif zu machen - nicht ersetzt werden.

(wird ausgeführt)

Das Gericht ist bei dieser Sachlage ausnahmsweise von der bei Verpflichtungsklagen gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO grundsätzlich bestehenden Pflicht, die Sache spruchreif zu machen, entbunden. Zwar ist der Behörde bei ihrer Entscheidung über die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage grundsätzlich kein Ermessen eingeräumt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.6.2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26.

Im Rahmen der Vorprüfung hat die Behörde jedoch eine "Einschätzung" - vgl. § 3 c Abs. 1 Satz 1 UVPG - vorzunehmen, die ihr einen gerichtlich nur eingeschränkten Beurteilungsspielraum eröffnet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9.8.2006 - 8 A 1359/06 -, NWVBl. 2007, 154.

Dies hat der Gesetzgeber mit der Anfügung des § 3 a Satz 4 UVPG durch Art. 1 Nr. 4 b) des Öffentlichkeitsbeteiligungsgesetzes vom 9.12.2006 (BGBl. I S. 2819) ausdrücklich klargestellt. Danach ist die im Rahmen einer Vorprüfung des Einzelfalls getroffene Einschätzung der Behörde, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung unterbleiben soll, in einem gerichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit des Vorhabens nur darauf zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3 c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung, vgl. BR-Drucks. 551/06, S. 43, soll die behördliche Prognose nach § 3 c UVPG insoweit gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob die Vorprüfung in einem nach § 3 c UVPG ordnungsgemäßen Verfahren durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis der Vorprüfung plausibel ist.

Da sich dem Senat keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass der behördliche Beurteilungsspielraum vorliegend dahin eingeschränkt sein könnte, dass für das Vorhaben der Kläger die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt, ist er gehindert, die Sache hinsichtlich der für die Umweltverträglichkeitsprüfung maßgeblichen Belange spruchreif zu machen. (wird ausgeführt)

II. Die Kläger können die Neubescheidung ihrer Anträge auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verlangen.

(wird ausgeführt)

2. Die Kläger haben einen Anspruch auf Neubescheidung ihrer Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durch die hierfür weiter sachlich zuständige Beklagte, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Dieser Anspruch setzt bei der hier gegebenen Fallgestaltung eines "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens voraus, dass der von der Behörde herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung des Antrags nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Genehmigung der streitigen Windkraftanlagen durfte nicht unter Hinweis auf das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen versagt werden. Die Beigeladene hat ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB zu Unrecht verweigert. Der Flächennutzungsplan in der Fassung der 19. Änderung ist nichtig, er entfaltet keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (a.). Dem Vorhaben steht auch kein anderes, bereits jetzt absehbares Genehmigungshindernis entgegen (b.).

a. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 19. Änderung schließt das Vorhaben der Kläger bauplanungsrechtlich nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aus. Er ist wegen Abwägungsmängeln unwirksam.

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des im Außenbereich geplanten Vorhabens richtet sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Danach darf ein Vorhaben, das wie die geplante Windkraftanlage der Nutzung der Windenergie dient und deshalb im Außenbereich an sich privilegiert zulässig ist, u.a. dann nicht zugelassen werden, wenn ihm öffentliche Belange entgegenstehen. Für Windkraftanlagen und andere Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 - 6 BauGB bestimmt § 35 Abs. 3 BauGB, dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Der Ausschluss solcher Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers aber nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287, 294 ff.

(wird ausgeführt)

Ausgehend von den allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und dem Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Die öffentlichen Belange, die für die negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit dem Anliegen, der Windkraftnutzung "an geeigneten Standorten eine Chance" zu geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB abzuwägen. Ebenso wie die positive Aussage müssen sie sich aus den konkreten örtlichen Gegebenheiten nachvollziehbar herleiten lassen.

Allerdings ist es einer Gemeinde verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern. Bei einer bloßen "Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen. Vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum schaffen. Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, eine einzige Konzentrationszone auszuweisen, so ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Das gilt auch dann, wenn es im Gemeindegebiet weitere Flächen gibt, die sich von ihren Standortbedingungen her im Vergleich mit der ausgewiesenen Konzentrationszone für die Errichtung von Windkraftanlagen ebenso gut oder noch besser eignen. Die Feststellung, dass sich diese oder jene Fläche für Zwecke der Windkraftnutzung eignet, ist nur ein Gesichtspunkt, der bei der planerischen Abwägung gebührend zu berücksichtigen ist, bei der Standortwahl aber nicht zwangsläufig den Ausschlag geben muss. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium für eine missbilligenswerte Verhinderungstendenz ungeeignet. Die ausgewiesene Fläche ist nicht nur in Relation zu setzen zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe der Gemeindegebietsteile, die für eine Windkraftnutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommen. Dazu gehören nicht zuletzt die besiedelten Bereiche, zusammenhängende Waldflächen sowie Flächen, die aufgrund der topographischen Verhältnisse im Windschatten liegen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, in welchem Umfang Teile des Gemeindegebiets förmlich unter Landschaftsschutz gestellt, damit dem planerischen Zugriff der Gemeinde weitgehend entzogen und einer baulichen Nutzung auch sonst nicht ohne weiteres zugänglich sind. Denn durch derartige Unterschutzstellungen sind den Entfaltungsmöglichkeiten der Windkraftnutzung in den betroffenen Bereichen enge Grenzen gesetzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, a. a. O., 295 ff., vom 13.3.2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33, 37, und vom 21.10.2004 - 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109, 111.

Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind allein die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der Gemeinde waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung mit beschlossen wird, sowie die Erwägungen z. B. in den entsprechenden Verwaltungsvorlagen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.5.2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690.

Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Flächennutzungsplans anhaften, führen zu dessen Gesamtnichtigkeit, wenn die übrigen Regelungen oder Festsetzungen eine in jeder Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen gerecht werdende, sinnvolle städtebauliche Ordnung nicht bewirken können. Die Konzentrationsplanung von Windkraftanlagen in einem Flächennutzungsplan ist deshalb insgesamt nichtig, wenn dem Plan mangels ausreichender ("substanzieller") Darstellungen von Positivflächen für die Errichtung von Windkraftanlagen kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegt. Der Planbetroffene kann sich daher auf die Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans auch mit der Begründung berufen, Alternativstandorte seien nicht richtig abgewogen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.10.2004 - 4 C 2.04 -, BauR 2005, 503; Nds. OVG, Urteil vom 24.3.2003 - 1 LB 3571/01 -, ZNER 2003, 344.

Mängel im Abwägungsvorgang sind gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BauGB allerdings nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

Ausgehend von diesen Grundsätzen verstößt die 19. Änderung des Flächennutzungsplans, die allein die süd-östliche Teilfläche des im GEP ausgewiesenen Windeignungsbereichs D. 02 als Konzentrationszone vorsieht, gegen das Abwägungsgebot aus § 1 Abs. 7 BauGB. Die Beigeladene hat der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unter fehlerhafter Gewichtung anderer Belange nicht hinreichend Rechnung getragen mit der Folge, dass dem Vorhaben der Kläger die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegensteht (aa). Die der Planung anhaftenden Mängel der nach § 1 Abs. 7 BauGB gebotenen Abwägung sind auch nicht gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB unerheblich (bb).

aa. Es kann mit Blick auf die weiteren Mängel im Abwägungsvorgang offen bleiben, ob der 19. Änderung des Flächennutzungsplans in jeder Hinsicht eine zureichende Bestandsaufnahme des Gemeindegebiets und gesamträumliche Analyse zu Grunde liegt.

(wird ausgeführt)

Die 19. Änderung des Flächennutzungsplans verstößt jedoch gegen das Abwägungsgebot aus § 1 Abs. 7 BauGB, weil einzelne in die Planung eingestellte Belange fehlerhaft gewichtet worden sind und der Windkraft mit der ausgewiesenen Konzentrationsfläche kein substantieller Raum belassen worden ist.

Die zur Begründung der massiven Verkleinerung des Eignungsbereichs herangezogenen Erwägungen der Beigeladenen zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes sowie zur Erholungsfunktion der Landschaft stellen keinen sachgerechten Ausgleich zwischen diesen Belangen und dem Interesse an der Nutzung der Windkraft her. Nichts anderes gilt für den weiteren Gesichtspunkt des Denkmalschutzes.

Die Beigeladene hat die mit einer Ausweisung des ausgeschlossenen Teils des Eignungsbereichs einhergehenden Beeinträchtigungen des Landschafts- und Ortsbildes der Stadt C. nicht in einer den Ausschluss der Windkraftnutzung rechtfertigenden Weise schlüssig aus den örtlichen Gegebenheiten hergeleitet. Zwar darf die Gemeinde nach dem oben Gesagten bei Kollision zwischen widerstreitenden Belangen grundsätzlich selbst in der Weise gewichten, dass sie einen Belang bevorzugt und dadurch einen anderen notwendig zurückstellt. In diesem Rahmen ist nicht zu beanstanden, wenn sie dem Schutz des Ortsbildes bei einer Betrachtung ihres gesamten Gemeindegebiets im Ansatz durch pauschale Abstandsflächen zu geschlossenen Ortslagen Rechnung trägt. Allerdings wird eine solche rein pauschale Betrachtung dem Abwägungsgebot umso weniger gerecht, je größer einerseits der gewählte Abstandsradius ausfällt und je weniger Raum andererseits für Windkraftanlagen im Gemeindegebiet insgesamt zur Verfügung steht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.11.2001 - 7 A 4857/00 -, ZNER 2002, 127, 131; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 8.12.2005 - 1 C 10065/05.OVG -, juris.

Die Gemeinde muss dann unter Umständen, um der Privilegierung der Windkraft Rechnung zu tragen, die möglichen Beeinträchtigungen des Ortsbildes für den einzelnen Standort untersuchen und bewerten. Dies gilt bei einer auf die Verminderung der Fläche für die Windkraft gerichteten Planung insbesondere dann, wenn sich der Gemeinde Anhaltspunkte dafür aufdrängen müssen, dass die im Wege pauschaler Abstandsradien ausgeschlossenen Flächen im Hinblick auf andere Belange ein geringeres Konfliktpotential aufweisen als die nach der Planung beibehaltenen Konzentrationszonen.

Gemessen hieran erweist sich die Berufung der Beigeladenen auf erhebliche Beeinträchtigungen des Orts- und Landschaftsbildes im Zusammenhang mit der Stadtlage C1. als städtebaulich nicht ausreichend gerechtfertigt. Die von der Beigeladenen angeführten Gründe stehen vielmehr zu der privilegierten Nutzung der Windkraft außer Verhältnis.

Die 19. Änderung des Flächennutzungsplans führt zu einer signifikanten Verminderung der für die Windkraft im GEP vorgesehenen Flächen. Die im GEP für das Gemeindegebiet der Beigeladenen dargestellte Gesamtfläche in der Größenordnung von 195 ha wird insgesamt auf eine Restfläche von 39 ha reduziert, was einem Wegfall von 80% der Fläche für die Windenergienutzung entspricht. Im Eignungsbereich sind im Gemeindegebiet der Beigeladenen allein ca. 126 ha betroffen. Gleichzeitig stehen bei Zugrundelegung des von der Beigeladenen gewählten Schutzabstandes zur Wohnbebauung im Außenbereich von 200 m nur noch etwa 0,43 % des gesamten Gemeindegebietes von insgesamt 9106 ha tatsächlich für die Windkraft zur Verfügung. Bei Zugrundelegung eines auf der "sicheren Seite" liegenden Schutzabstandes von etwa 300 m liegt der tatsächlich nutzbare Anteil nochmals deutlich niedriger. Dem steht der pauschale Hinweis der Beigeladenen, die Sichtbeziehungen zwischen der Ortsrandlage und dem ausgewiesenen Eignungsgebiet könnten zu empfindlichen Störungen des Landschafts- und Ortsbildes führen, gegenüber. Eine Untersuchung des Standortes auf seine individuellen Besonderheiten, insbesondere auf bestehende Sichtbeziehungen zur Stadtlage, deren Schutzwürdigkeit und mögliche Beeinträchtigung durch die Errichtung von Windkraftanlagen auf der Gesamt- oder einer oder mehreren Teilflächen des Eignungsbereichs zu Windenergiezwecken hat die Beigeladene nicht zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht. Sie hat auch nicht erwogen, bis zu welchem Abstand von den Ortslagen sich die von ihr gesehenen bedrückenden Effekte überhaupt einstellen würden und einen bestimmten Radius, der als Schutzabstand in den Blick genommen worden ist, nicht dargelegt.

Eine einzelfallbezogene Untersuchung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil erhebliche Beeinträchtigungen des Ortsbildes ohne weiteres auf der Hand lägen.

(wird ausgeführt)

Auch die Entscheidung, nur den süd-östlichen Teil des Eignungsbereiches als Konzentrationszone auszuweisen, den - größeren - westlichen Teil aber für die Windkraftnutzung vollständig auszuschließen, als nicht nachvollziehbar und stimmig begründet dar.

Die Ausführungen im Erläuterungsbericht geben keinen Anhalt, dass die Beigeladene die immissionsschutzrelevanten Besonderheiten der Teilstücke je vergleichend in die Entscheidung mit eingestellt hat. Es fehlt eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass der westliche Teil unter Lärm- und Schattenwurfgesichtspunkten nicht nur bei Zugrundelegung von Schutzabständen zur Wohnbebauung, die auf der "sicheren Seite" liegen, sondern auch bei Zugrundelegung der in der Flächennutzungsplanung zu Grunde gelegten Schutzzonen im Vergleich zu der ausgewiesenen Fläche ein geringeres Konfliktpotential aufweist.

Dass im Ergebnis ein wesentlicher Teil der ausgewiesenen Konzentrationszone gerade wegen der immissionsschutzrechtlichen Konfliktlage von vorneherein für eine Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung steht, ist ebenfalls nicht in die Abwägung mit eingestellt worden, obwohl sich die aus Gründen des Immissionsschutzes eingeschränkte Eignung der ausgewählten Fläche hätte aufdrängen müssen.

Tatsächlich bietet die Konzentrationszone nur Raum für zwei Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von unter 100 m, die zudem beide nachts nur schallreduziert betrieben werden können.

Die festgesetzte Höhenbegrenzung auf 100 m Gesamthöhe, die auch nicht stimmig mit dem Planungskonzept der Beigeladenen, das Gemeindegebiet auf seine Eignung für die Windkraftnutzung mit Anlagen mit einer Gesamthöhe von 130 m und mehr zu untersuchen, in Einklang zu bringen ist, stellt darüber hinaus eine zusätzliche, deutliche Einschränkung der Windkraftnutzung dar.

Die 19. Änderung des Flächennutzungsplans räumt nach alledem mit der Ausweisung nur des südöstlichen Teils des Eignungsbereichs, der nicht einmal Platz für zwei vergleichsweise kleine Anlagen im Volllastbetrieb bietet, der Windkraftnutzung nicht mehr die erforderliche substanzielle Chance ein. Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation: OVG NRW, Urteil vom 28.2.2008 - 10 A 1060/06 -, juris.

Auch die Streichung des Eignungsbereichs D. 51 ist nicht frei von Abwägungsmängeln.

(wird ausgeführt)

bb. Die dargelegten Abwägungsfehler stellen offensichtliche Mängel im Abwägungsvorgang dar, die auf das Abwägungsergebnis von Einfluss und mithin im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2, 2. Alt. BauGB erheblich sind.

(wird ausgeführt)

b. Das Vorhaben der Kläger erweist sich nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen auch nicht aus anderen Gründen als offensichtlich nicht genehmigungsfähig.

(wird ausgeführt)

ee. Es ist auch nicht erkennbar ausgeschlossen, dass das Vorhaben mit den Bedürfnissen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie der öffentlichen Sicherheit in Einklang zu bringen ist.

Für die vom Kläger zu 2. beantragten Anlagen fehlt es allerdings noch an der Zustimmung nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW. Danach bedürfen auch immissionsschutzrechtliche Genehmigungen, wenn bauliche Anlagen längs der Landesstraßen und Kreisstraßen in einer Entfernung von bis zu 40 m gemessen vom äußeren Rand der für den Kraftfahrzeugverkehr bestimmten Fahrbahn errichtet, erheblich geändert oder anders genutzt werden sollen, der Zustimmung der Straßenbaubehörde.

Die Anlagen sind auch zustimmungsbedürftig, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass der Abstand jeweils des geometrischen Mittelpunkts des Mastes der Anlagen zur Landesstraße mehr als 40 m beträgt. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Rotorblätter der vom Kläger zu 2. geplanten Anlagen im Luftraum in die Schutzzone der Landesstraße hineinragen.

Das Ausmaß und der Umfang der Schutzzone des § 25 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW wird - anders als die Kläger meinen - nicht in Anwendung der Vorschrift des § 6 Abs. 10 Satz 5 BauO NRW von der geometrischen Mitte des Mastes aus ermittelt, sondern ist eigenständig unter Berücksichtigung des straßen- und wegerechtlichen Zwecks der Vorschrift zu bestimmen.

Die straßenseitige, innere Begrenzung der Schutzzone wird schon nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 25 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW durch den äußeren Rand der für den Kraftfahrzeugverkehr bestimmten Fahrbahn definiert. Sie wird hier von einer gedachten Vertikalen gebildet. Die äußere Begrenzung der Abstandszone verläuft genau 40 m parallel zu dieser inneren Begrenzung und wird daher ebenfalls von einer gedachten Vertikale gebildet.

Vgl. auch zu Folgendem Wiget, in: Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Stand Februar 2008, Rn. 46, 50 und 59 sowie 19 zu Art. 23 BayStrWG.

Eine ausdrückliche Begrenzung des Wirkungsbereichs der Schutzzone in der Vertikalen ist in § 25 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW nicht enthalten. Allerdings stellt § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrWG NRW klar, dass zur öffentlichen Straße auch der Luftraum über dem Straßenkörper gehört. Wie weit das Ausschließungsinteresse des Straßenbaulastträgers in den Anbauzonen daher nach oben in den Luftraum und nach unten in den Erdkörper reicht, ist eine Frage des Einzelfalls im Hinblick auf die straßenrechtliche Relevanz einer baulichen Anlage. Ausschlaggebend ist, ob das Vorhaben nach Lage der Dinge tatsächlich und rechtlich überhaupt in Beziehung zum Schutzzweck der Anbauvorschriften treten kann. Es sollen nämlich nur solche Vorhaben einer straßenrechtlichen Prüfung unterworfen werden, die nicht schlechterdings außerhalb jedweden Interesses von Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs liegen und deswegen straßenbaurechtlich irrelevant sind.

Zur Erlaubnispflicht einer Nutzung des Luftraums über einer Straße als Sondernutzung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.4.2007 - 11 A 4057/06 -, juris.

Gemessen hieran ist eine Betroffenheit der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs durch die sowohl in der Drehbewegung und als auch ggf. bei Stillstand in den Luftraum der Abstandszone und damit ins Sichtfeld der Verkehrsteilnehmer ragenden Rotorblätter der Windkraftanlagen nicht auszuschließen.

Für die Erteilung der Zustimmung ist nicht die Beklagte, sondern weiter der Landesbetrieb Straßen NRW zuständig. Die Zustimmung wird als reines Verwaltungsinternum nicht von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst.

Vgl. m.w.N. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, § 13 BImSchG, Rn. 103 ff.; a.A. Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 13 BImSchG, Rn. 7 ff.

Der Landesbetrieb Straßen NRW ist auch ohne die - hier nicht mögliche - Beiladung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.8.2002 - 9 VR 11.02 -, DVBl. 2003, 67, Urteil vom 25.8.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127, und Beschluss vom 17.10.1985 - 2 C 25.82 -, BVerwGE 72, 165; Czybulka, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, Rn. 68 zu § 65 VwGO, als unselbständiger Teil der Landesverwaltung - vgl. § 14 a LOG NRW - ebenso wie die Beklagte an die Rechtskraftwirkung dieses Urteils gebunden.

Vgl. zur Rechtskraftwirkung von Bescheidungsurteilen: Kilian, in Sodan/Ziekow, a. a. O., § 121 VwGO, Rn. 86.

Die Zustimmung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Westfälische Straßenbauamt im Baugenehmigungsverfahren unter dem 30.10.2000 und dem 3.11.2001 jeweils die Zustimmung zur Errichtung der betroffenen Anlagen verweigert hatte. Die damalige Versagung der Zustimmung kann den Klägern nicht entgegenhalten werden. Sie ist rechtswidrig, da die die Kläger weniger belastende Möglichkeit der Beifügung von Auflagen und Bedingungen, vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 StrWG NRW, nicht in den Blick genommen wurde.

Nach den vorliegenden Erkenntnissen ist auch davon auszugehen, dass die Zustimmung jedenfalls unter Beifügung von Bedingungen oder Auflagen erteilt werden kann.

Eine Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht scheidet in der hier vorliegenden Situation des sog. stecken gebliebenen Genehmigungsverfahrens allerdings aus, weil die Entscheidung, welche Nebenbestimmungen konkret beigefügt werden sollen, nur aufgrund einer weiteren Untersuchung der anlagen- und ortsspezifischen Besonderheiten ergehen kann. Die Zustimmung darf nach § 25 Abs. 2 Satz 1 StrWG NRW nur versagt oder mit Bedingungen oder Auflagen erteilt werden, wenn eine konkrete Beeinträchtigung der Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs zu erwarten ist oder die Ausbauabsichten sowie Straßengestaltung dies erfordern. Für Letzteres sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dass die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs anlagenbedingt etwa durch Lichtreflexe oder aufgrund der örtlichen Sicht- oder sonstigen Verkehrsverhältnisse beeinträchtigt sein könnte, ist bislang nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

Eine konkrete Gefährdung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs durch Eisabwurf oder durch herabfallende Anlagenteile ist allerdings nicht auszuschließen. Angesichts des hohen Wertes der durch derartige Schadensereignisse betroffenen Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit der Verkehrsteilnehmer gilt dies auch unter Berücksichtigung der eher geringen Wahrscheinlichkeit eines tatsächlichen Schadenseintritts. Der Landesbetrieb Straßen NRW hat jedoch bislang nicht erwogen, dass den zu erwartenden Beeinträchtigungen infolge von Eisabwurf oder infolge herabfallender Teile im Einzelfall durch die Beifügung von Nebenbestimmungen Rechnung getragen werden kann.

Ende der Entscheidung