Judicialis Rechtsprechung

1. Eine Klageänderung, mit der der Standort eines immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Vorhabens geändert wird, kann sachdienlich sein, wenn die Standortänderung dazu beiträgt, den Rechtsstreit zeitnah zu beenden, ohne dass es der Klärung schwieriger Rechtsfragen und einer ergänzenden Sachaufklärung bedarf.

2. Vorhabensänderungen - einschließlich Standortänderungen - sind im laufenden Genehmigungsverfahren möglich. Eine Wiederholung bereits abgeschlossener Verfahrensschritte ist dann nicht erforderlich, wenn die Änderung keine nachteiligen Auswirkungen hat.

3. Ein erneutes Ersuchen um Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens ist nur bei erheblichen Standortabweichungen erforderlich.

4. Beeinträchtigungen des Rundfunkempfangs werden vom Schutzbereich des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB nicht erfasst.

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Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer einer Gesamthöhe von 120 m in S. Der Vorhabenstandort liegt innerhalb des im Gebietsentwicklungsplan Regierungsbezirk Münster (nachfolgend: GEP) ausgewiesenen, ca. 120 ha großen Windeignungsbereichs D. 01, anders als der Standort in der Nähe geplanter weiterer Anlagen, jedoch außerhalb der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1. dargestellten Windkraftkonzentrationszonen. In unmittelbarer Nähe zum Vorhabenstandort verläuft eine seit 1974 genehmigte Richtfunkstrecke der Beigeladenen zu 2. Diese verläuft zwischen den Funktürmen in S. und X., hat eine Länge von 53,8 km und dient der Datenübermittlung im Zusammenhang mit dem von der Beigeladenen zu 2. betriebenen Übertragungsstromnetz im Sinne der §§ 3 Nr. 32, 12 und 13 EnWG. Die beigeladene Gemeinde erteilte mit Schreiben vom 17.10.2000 ihr Einvernehmen.

Nachdem das BVerwG durch Urteil vom 30.6.2004 - 4 C 9.03 - , BVerwGE 121, 182, entschieden hatte, dass es für die Beurteilung der Frage, ob mehrere Windkraftanlagen eine Windfarm darstellen, nicht darauf ankomme, ob die Anlagengenehmigungen von demselben Betreiber beantragt worden seien, hat der Kläger die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beantragt. Die Bauaufsichtsbehörde hat das Verfahren sodann an die Beklagte abgegeben. Im Hinblick auf den am 16.12.2004 vom Rat der Beigeladenen zu 1. beschlossenen Bebauungsplan Windfeld D. 01, nach dem der hier in Rede stehende Vorhabenstandort nicht in das Windfeld einbezogen ist, hat die Beklagte den Antrag des Klägers für diese Anlage durch Bescheid vom 17.3.2005 abgelehnt.

Die Klage des Klägers hatte vor dem OVG im Wesentlichen Erfolg, nachdem er in der mündlichen Verhandlung erklärt hatte, den Standort um 14,50 m nach Nordwesten zu verschieben, um den Abstand vom Kern der Richtfunktrasse so zu vergrößern, dass auch aus Sicht der Beigeladenen zu 2. eine Störung sicher ausgeschlossen sei.

Gründe:

Die Klage ist mit dem in der Berufungsinstanz gestellten Antrag, die Beklagte zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für den in der Berufungsverhandlung klargestellten Standort zu verpflichten, zulässig.

Insbesondere liegt keine nach § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 91 Abs. 1 VwGO unzulässige Klageänderung vor.

Der Senat lässt offen, ob es sich bei der mit der klargestellten Standortangabe verbundenen leichten Verschiebung des Standorts um eine Klageänderung handelt. Jedenfalls ist eine solche Klageänderung zulässig. Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die Beklagte und die Beigeladene zu 2. haben eingewilligt, indem sie sich nicht nur rügelos eingelassen, sondern die Standortverschiebung sogar ausdrücklich als sachgerecht bewertet haben. Dass die Beigeladene zu 1. nicht eingewilligt hat, steht der Klageänderung nicht entgegen. Denn die Änderung ist nach Auffassung des Senats sachdienlich. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn die Klageänderung der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streitstoffs zwischen den Parteien im laufenden Verfahren zu dienen geeignet ist und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.2.1980 - 4 C 61.77 -, DVBl. 1980, 598; Schmid, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 2006, § 91 Rn. 36.

Das ist hier der Fall.

Die in der Berufungsverhandlung modifizierte Standortbezeichnung dient einer Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens. Sie trägt dazu bei, den Rechtsstreit zwischen den Beteiligten zeitnah zu beenden, ohne dass es der Klärung schwieriger Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB und einer - nach Einschätzung des Senats voraussichtlich erforderlichen - ergänzenden Sachaufklärung in Bezug auf die möglicherweise von dem Vorhaben ausgehenden Störungen der Richtfunkstrecke der Beigeladenen zu 2. bedarf. Der Streitstoff wird durch die Standortverschiebung nicht verändert, sondern lediglich reduziert. Bei dieser Sachlage ist die Klageänderung aus prozessökonomischen Gründen als sachdienlich anzuerkennen.

B. Die demnach zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Kläger kann nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zwar noch nicht die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beanspruchen (dazu I.). Er kann aber die Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verlangen (dazu II.).

I. Das Verpflichtungsbegehren hat zum gegenwärtigen Zeitpunkt keinen Erfolg. Die Beklagte ist zwar weiterhin zuständig (dazu 1.), die Sache ist aber derzeit noch nicht entscheidungsreif (dazu 2.).

1. Die Beklagte ist trotz der Zuständigkeitsänderungen im Bereich des technischen Umweltschutzes auch in Ansehung der in der Berufungsverhandlung erklärten Standortverschiebung für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung weiter zuständig.

Nach § 1 Abs. 1 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz - ZustVU - i. V. m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung (GV. NRW. 2007 S. 662) obliegt u. a. der Vollzug des Bundes-Immissionsschutzgesetzes seit dem 1.1.2008 den Umweltschutzbehörden. Sachlich zuständig sind, soweit nichts anderes bestimmt ist, die unteren Umweltschutzbehörden, d. h. die Kreise und die kreisfreien Städte, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 ZustVU. Die Bezirksregierungen als obere Umweltschutzbehörden - vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZustVU - sind nach § 2 Abs. 1 ZustVU nur zuständig, soweit es sich um Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach dem Anhang I der Verordnung oder um Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts gegenüber Betreibern dieser Anlagen handelt und soweit Anhang II nichts anderes bestimmt. Die Zulassung von Windkraftanlagen nach Nummer 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV ist im Anhang I zu der ZustVU nicht aufgeführt. Auch aus deren Anhang II ergibt sich nichts Abweichendes.

Die Beklagte ist indes - wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht in Frage gestellt hat - aufgrund der Übergangsvorschrift des § 8 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 3 ZustVU weiter zuständig.

Danach bleibt die bei Inkrafttreten einer Rechtsänderung zuständige Behörde bis zum Abschluss des Verfahrens durch bestandskräftige Entscheidung in den Genehmigungsverfahren oder sonstigen Zulassungsverfahren zuständig, in denen am Tage des Inkrafttretens der Verordnung die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig vorlagen.

aa) Für die zuständigkeitsbestimmende Frage, ob die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen vollständig vorliegen, sind neben den - einen Anhalt bietenden - Vorgaben des § 10 Abs. 1 BImSchG einschließlich der ergänzenden Regelungen der §§ 4 bis 4 e der 9. BImSchV auch Zielrichtung und Zweck der Übergangsregelungen der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zu beachten. Diese dienen - wie sich auch aus einer Zusammenschau der Regelungen des § 6 ZustVU im Übrigen ergibt - den verfassungsrechtlich im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten der Betroffenen verankerten Grundsätzen der Verfahrenseffizienz, der Verfahrensökonomie und der Zügigkeit der Verwaltung. Diese Grundsätze, die in § 10 VwVfG NRW für den Bereich der Verwaltungstätigkeit einfachgesetzlichen Ausdruck gefunden haben, stellen auch Richtlinien für die Auslegung und Anwendung des Verwaltungsverfahrensrechts auf.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 2008, § 10 Rn. 5 und 17; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 2008, § 10 Rn. 25.

Vor diesem Hintergrund ist eine Überfrachtung der Prüfung, ob die eingereichten Unterlagen im Sinne der Übergangsvorschrift vollständig sind, mit materiell-rechtlichen Fragestellungen zu vermeiden. Es muss auf der einen Seite gewährleistet bleiben, dass ein auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen bereits erreichter materieller Wissensstand weiter von der bisher zuständigen Behörde in das Verfahren eingebracht werden kann. Auf der anderen Seite kann ein Zulassungsverfahren ohne Verzögerung auch von der nunmehr zuständigen Behörde fortgeführt werden, wenn eine sachliche Befassung im Zeitpunkt der Zuständigkeitsänderung gerade wegen der unzureichenden Unterlagen noch nicht möglich war.

Hat die bisher zuständige Behörde - wie hier - allerdings über einen Antrag auf Zulassung oder Genehmigung eines Vorhabens entschieden, ohne die Unvollständigkeit der Unterlagen zu rügen, widerspräche eine Änderung der Zuständigkeit in jedem Fall der mit der Übergangsregelung unter Schutz gestellten Verfahrensökonomie, und zwar ungeachtet des Umstandes, ob die vorgelegten Unterlagen noch der Ergänzung bedürfen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.8.2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110.

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt der Umstand, dass der Kläger den Anlagenstandort im Berufungsverfahren leicht verschoben hat, die Zuständigkeit der Beklagten nicht entfallen.

(1) Die geringfügige Modifikation hat nicht zur Folge, dass ein anderes Vorhaben zur Genehmigung gestellt wird, so dass die bislang vorgelegten - als vollständig bewerteten - Unterlagen zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht mehr ausreichen und ein vollständig neues Verfahren eingeleitet werden müsste.

Dass ein Vorhabenträger im Laufe eines Genehmigungsverfahrens Änderungen vornimmt, um tatsächlich vorliegende oder zumindest behauptete Genehmigungshindernisse auszuräumen, ist gerade bei komplexen, insbesondere immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht ungewöhnlich. Vielmehr ist eine Berücksichtigung von Einwänden mit der gesetzlich vorgeschriebenen Behörden- und ggf. auch Öffentlichkeitsbeteiligung gerade bezweckt. Bei der Beurteilung, ob eine Änderung so weitreichend ist, dass bereits abgeschlossene Verfahrensschritte wiederholt werden müssen, können wiederum die für das förmliche Genehmigungsverfahren geltenden Vorgaben in § 10 BImSchG in Verbindung mit den diesbezüglichen Regelungen der 9. BImSchV als Orientierung herangezogen werden. Nach § 8 Abs. 2 der 9. BImSchV darf die Genehmigungsbehörde, wenn das Vorhaben während des Genehmigungsverfahrens geändert wird, von einer zusätzlichen Bekanntmachung und Auslegung absehen, wenn in den Antragsunterlagen keine Umstände darzulegen wären, die nachteilige Auswirkungen für Dritte besorgen lassen (Satz 1). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn erkennbar ist, dass nachteilige Auswirkungen für Dritte durch die getroffenen oder vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Maßnahmen ausgeschlossen werden oder die Nachteile im Verhältnis zu den jeweils vergleichbaren Vorteilen gering sind (Satz 2). Aus dieser - sogar - für das förmliche Genehmigungsverfahren geltenden gesetzlichen Wertung folgt, dass Vorhabensänderungen im laufenden Genehmigungsverfahren möglich sind und eine Wiederholung bereits abgeschlossener Verfahrensschritte jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn die Änderung keine nachteiligen Auswirkungen hat.

Das ist hier der Fall. Die Standortabweichung führt unter keinem Gesichtspunkt zu nachteiligen Veränderungen. Relevante Änderungen der Immissionsbelastung für Anwohner sind ebenso wenig zu erwarten wie Abweichungen bei der Beurteilung derjenigen Beeinträchtigungen, die auf Natur und Landschaft einwirken. Auch im Übrigen werden die für die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens maßgeblichen Umstände nicht nachteilig verändert.

(2) Es kann dahinstehen, ob die demnach grundsätzlich gegebene Übergangszuständigkeit der Beklagten auch dann endet, wenn eine im laufenden Verfahren erfolgte Vorhabensänderung ein erneutes Ersuchen an die Standortgemeinde um Erteilung des Einvernehmens erforderlich macht. Denn auch das ist hier nicht der Fall.

Die Beigeladene zu 1. hat auf der Grundlage des Lageplans vom 24.7.2000 mit Schreiben vom 17.10.2000 ihr Einvernehmen erteilt, im Übrigen ohne die Unvollständigkeit der ihr seinerzeit übersandten Unterlagen zu rügen. Immissionsprognosen fehlten. Nicht jede im weiteren Verfahren beabsichtigte Standortabweichung erfordert ein erneutes Ersuchen der Gemeinde um Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Eine erneute Beteiligung der Gemeinde ist nur bei erheblichen Standortabweichungen geboten. Ob eine Standortabweichung erheblich ist, beurteilt sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.8.2008 - 4 B 25.08 -, NWVBl. 2009, 95.

Wegen der Situationsbezogenheit der für die Zulassung von Bauvorhaben entscheidenden Umstände lässt sich die Erheblichkeitsschwelle nicht mit abstrakten, für alle Fälle einheitlichen Kriterien bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, ob durch die Veränderung bauplanungsrechtliche Belange, die bei der Frage der Einvernehmenserteilung zu berücksichtigen waren, neuerlich berührt oder erstmals so erheblich betroffen werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228; Bay.VGH, Urteil vom 18.4.1989 - 20 B 88.585 -, BayVBl. 1989, 689 (691); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: Mai 2007, § 36 Rn. 34.

Bei der Beurteilung der Erheblichkeit einer nach Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens für die Errichtung einer Windkraftanlage erfolgten Standortänderung kann neben der Größe der Verschiebung auch von Bedeutung sein, ob der geänderte Standort einem planerisch ausgewiesenen Eignungsbereich näher kommt oder von diesem weg verschoben wurde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228, nachgehend: BVerwG, Beschluss vom 11.8.2008 - 4 B 25.08 -, NWVBl. 2009, 95.

Dies zugrunde gelegt ist die hier erfolgte Standortverschiebung unerheblich. Bauplanungsrechtliche Belange, die bei der Entscheidung über die Einvernehmenserteilung zu berücksichtigen waren, werden weder neuerlich berührt noch erstmals so erheblich betroffen, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt. Der Vorhabenstandort ist vor und nach der Verschiebung bauplanungsrechtlich insofern gleichwertig, als er innerhalb des im GEP ausgewiesenen Eignungsbereichs D. 01 liegt. Er ist lediglich weiter in das Zentrum des Eignungsbereichs hineingerückt. Immissionsschutzrechtliche Probleme oder sonstige Genehmigungshindernisse sind - wie bereits ausgeführt - aufgrund der Standortverschiebung nicht zu erwarten. Die Frage, ob dem Vorhaben öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB entgegenstehen, ist nach übereinstimmender Einschätzung der Beteiligten gerade wegen der Verschiebung sicher zu verneinen. Damit stellt sich die Zulässigkeitsfrage nicht neu. Sie ist vielmehr - erst recht - zu bejahen. Es sind keine neuen Fragen aufgeworfen, sondern ausschließlich bisherige Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit sicher ausgeräumt worden. Überdies beschränkt sich die Standortänderung auf ein Ausmaß von nur 14,50 m, das im Verhältnis zu der Größe des Grundstücks und des Vorhabens sowie der sonstigen Einzelfallumstände für sich genommen geringfügig erscheint.

2. Die begehrte Verpflichtung der danach weiterhin zuständigen Beklagten zur Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kann nicht erfolgen, weil die Sache noch nicht in vollem Umfang entscheidungsreif ist (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Ob die Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen, entzieht sich nach dem derzeitigen Verfahrensstand einer abschließenden Beurteilung, weil die förmliche Entscheidung der Beklagten darüber, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen werden soll, noch aussteht und vom Gericht - auch unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Pflicht, die Sache spruchreif zu machen - nicht ersetzt werden kann.

Das Vorhaben ist Teil einer aus sieben Anlagen bestehenden Windfarm, auf die das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung auch dann Anwendung findet, wenn die bereits 1997 genehmigte Anlage gemäß § 3 b Abs. 3 Satz 2 UVPG bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwellenwerte außer Betracht bleibt. Nach § 3 c Satz 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.6.2 der Anlage 1 (6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen) ist nach derzeit geltender Rechtslage eine allgemeine Vorprüfung erforderlich, ob das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erfordern. (...)

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung allerdings deutlich gemacht, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung auch unter Einbeziehung der streitbefangenen Anlage aller Voraussicht nach nicht als erforderlich angesehen werden wird. Eine schriftliche Entscheidung der Beklagten, die die Durchführung und das Ergebnis der Vorprüfung den Anforderungen des § 3 c Satz 6 UVPG entsprechend dokumentiert und im Streitfall die in § 3 a Satz 4 UVPG vorausgesetzte Plausibilitätskontrolle ermöglicht, zu den Anforderungen vgl. OVG NRW, Urteil vom 3.12.2008 - 8 D 19/07.AK -, NuR 2009, 204 = juris Rn. 83 ff., steht indessen noch aus.

Da der Behörde bei der UVP-Vorprüfung ein Einschätzungsspielraum zusteht, kann das Gericht die Entscheidungsreife des Rechtsstreits insoweit - auch wenn das Ergebnis der Vorprüfung naheliegen mag - nicht herbeiführen. Es ist daher von einem "stecken gebliebenen" Verwaltungsverfahren, vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 19.6.2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26, und vom 28.8.2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110, auszugehen, so dass nur ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt.

II. Das von dem Verpflichtungsantrag umfasste Bescheidungsbegehren des Klägers ist begründet. Er hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Dieser Anspruch setzt bei der hier gegebenen Fallgestaltung eines "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens voraus, dass der von der Behörde herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung des Antrags nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

1. Die Genehmigung der streitigen Windkraftanlage durfte nicht unter Hinweis auf den entgegenstehenden Bebauungsplan Windfeld D. 01 versagt werden. Der Bebauungsplan ist, wie der 7. Senat des erkennenden Gerichts am 14.1.2008 in dem vom Kläger beantragten Normenkontrollverfahren 7 D 12/07.NE entschieden hat, unwirksam.

2. Andere Genehmigungshindernisse sind nicht ersichtlich.

Rechtsgrundlage für die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist § 6 Abs. 1 i. V .m. § 5 BImSchG. Nach diesen Vorschriften ist die - hier nach § 4 BImSchG i. V. m. Nr. 1.6 des Anhangs zur Vierten BImSchV in der seit dem 1.7.2005 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1687) erforderliche - immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Die sich hiernach ergebenden Genehmigungsvoraussetzungen sind erfüllt.

a) Das Vorhaben ist insbesondere bauplanungsrechtlich zulässig.

Die Zulässigkeit des im Außenbereich geplanten Vorhabens richtet sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Danach darf ein Vorhaben, das wie die geplante Anlage der Nutzung der Windkraft dient und deshalb im Außenbereich an sich privilegiert zulässig ist, unter anderem dann nicht zugelassen werden, wenn öffentliche Belange "entgegenstehen". Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich im Wege einer "nachvollziehenden Abwägung" zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.1.2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364, vom 19.7.2001 - 4 C 4.00 -, BVerwGE 115, 17, und vom 25.10.1967 - 4 C 86.66 -, BVerwGE 28, 148.

Privilegierte Vorhaben sind nicht an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben, sondern die Zulässigkeit solcher Vorhaben vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.6.1991 - 4 C 11.89 -, BRS 52 (1992) Nr. 78, vom 22.5.1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300, und vom 20.1.1984 - 4 C 43.81 -, BVerwGE 68, 311.

aa) Das Vorhaben ist nicht mit Blick auf die Darstellung von Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1. in der Fassung der 27. Änderung planungsrechtlich unzulässig.

Der Flächennutzungsplan entfaltet nicht die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Nach dieser Vorschrift stehen öffentliche Belange der Errichtung von Windkraftanlagen und anderen Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

Daran fehlt es hier. Die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan verstößt gegen das Anpassungsgebot gemäß § 1 Abs. 4 BauGB und ist deshalb unwirksam.

Ein Verstoß gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB normierte Gebot, Bauleitpläne an die Ziele der Raumordnung anzupassen, ist gegeben, wenn der Plangeber nicht mehr nur den Spielraum ausfüllt, der ihm innerhalb des durch die Ziele der Raumordnung gezogenen Rahmens verbleibt, sondern diesen überschreitet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228 = juris Rn. 89 f., m.w.N.

In der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts ist geklärt, dass die im GEP ausgewiesenen Windeignungsbereiche Ziele der Raumordnung im Sinne von § 3 Nr. 2 ROG 1998 und § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sind.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6.9.2007 - 8 A 4566/04 -, ZNER 2007, 441 = BRS 71 Nr. 107, vom 19.9.2006 - 10 A 973/04 -, NWVBl. 2007, 225, vom 28.1.2005 - 7 D 35/03.NE -, NWVBl. 2005, 466, und - 7 D 4/03.NE -, juris, sowie Beschluss vom 22.9.2005 - 7 D 21/04.NE -, NWVBl. 2006, 99.

Die den Gemeinden durch den GEP belassenen Planungsspielräume sind begrenzt. Der Plangeber des GEP hat - entsprechend dessen Zielqualität - unter raumstrukturellen und raumfunktionellen Aspekten eine Letztentscheidung getroffen, in die alle insoweit relevanten Belange eingeflossen sind. Lediglich die Berücksichtigung sonstiger, insbesondere städtebaulicher Belange hat er den Gemeinden überlassen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6.9.2007 - 8 A 4566/04 -, juris Rn. 189 f.

Diesen Planungsspielraum hat die Beigeladene zu 1. überschritten. (wird ausgeführt)

bb) Das Vorhaben erweist sich auch im Hinblick auf die von der Beigeladenen zu 2. betriebene Richtfunkstrecke nicht als unzulässig.

Dabei kann dahin stehen, ob § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB Richtfunkstrecken von privaten Energieversorgungsunternehmen im Zusammenhang mit dem Übertragungsnetz erfasst. Diese von den Beteiligten aufgeworfene, nach Einschätzung des Senats nicht ohne weiteres zu verneinende Frage bedarf keiner Klärung, weil eine Störung der Richtfunkstrecke jedenfalls im Hinblick auf den hier zu beurteilenden Standort aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Das entspricht der fachkundigen Einschätzung der Beigeladenen zu 2. und ist von Amts wegen nicht zu bezweifeln.

cc) Die ursprünglich von der Deutschen Telekom und später vom WDR geltend gemachte Störung des terrestrischen Rundfunkempfangs begründet ebenfalls keinen Versagungsgrund.

(1) Beeinträchtigungen des Rundfunkempfangs werden vom Schutzbereich des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB nicht erfasst.

Die durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau - EAG Bau - (Gesetz vom 24.6.2004, BGBl. I S. 1359) eingeführte Regelung ist am 20.7.2004 in Kraft getreten und für die Beurteilung des hier vorliegenden Verpflichtungsbegehrens maßgeblich.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vor, wenn das Vorhaben die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört. Der Begriff der Funkstelle ist weder im Baugesetzbuch noch im derzeit geltenden Telekommunikationsgesetz noch an anderer Stelle definiert. In der vom 1.12.2002 bis zum 25.6.2004 - also noch zu der Zeit, als sich die Ergänzung des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB im Gesetzgebungsverfahren befand - geltenden Fassung des § 3 Nr. 4 TKG a. F. war geregelt, dass "Funkanlagen" elektrische Sende- oder Empfangseinrichtungen sind, zwischen denen die Informationsübertragung ohne Verbindungsleitungen stattfinden kann. In § 57 Abs. 5 TKG n. F. (vom 18.2.2007) wird der Begriff der Funkstellen lediglich im Zusammenhang mit dem Luftverkehr verwendet, aber nicht näher erläutert.

Aus der Entstehungsgeschichte der Norm wird deutlich, dass der Gesetzgeber nicht jede Erscheinungsform von Funk schützen wollte, sondern einen begrenzten Anwendungsbereich im Blick hatte. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung, der im Übrigen ausdrücklich auf Probleme abzielte, die mit der Errichtung von Windkraftanlagen verbunden sind, wurde zunächst noch der Begriff der Telekommunikationsanlagen verwendet.

Vgl. BR-Drs. 756/03, S. 36 und 154.

Dabei handelt es sich um einen umfassenden Begriff der Nachrichtentechnik. Er bezeichnet technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare, elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können (vgl. § 3 Nr. 23 TKG). Diesen Begriff erachtete der Bundesrat in seiner Stellungnahme als zu weit und schlug die Änderung in "Funkstellen" vor. Zur Begründung dieser Empfehlung führte der zuständige Ausschuss aus: Der Begriff der Telekommunikationsanlagen als umfassender Begriff der Nachrichtentechnik würde eine Vielzahl von Einrichtungen erfassen, ohne dass insoweit nach bisherigem Kenntnisstand Probleme aufgetreten seien. Demgegenüber entspreche die Aufnahme des Belangs der "Funktionsfähigkeit von Funkstellen" den vom Bundesministerium der Verteidigung geltend gemachten Belangen der Flugsicherheit. Durch Windkraftanlagen im Außenbereich könne nur der Betrieb von Funkstellen gestört werden. Insbesondere durch die rotierenden Teile der Windkraftanlagen könne nämlich die Funkverbindung (Sprachübertragung, Datenübertragung) gestört werden, was zu einem (vorübergehenden) Totalausfall von Funkstrecken führen könne; dies wiederum könne die Flugsicherheit beeinträchtigen.

Vgl. BR- Drs. 756/1/03, S. 42 f.

Dieser Empfehlung schloss sich die Bundesregierung an.

Vgl. BT-Drs. 15/2250, S. 81 und 93.

Welche Anlagen danach unter § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB fallen, mag im Einzelnen unklar sein. Daraus, dass der Gesetzgeber Gefahren für die Flugsicherheit abwehren wollte, ersichtlich aber nicht schlechthin jede Telekommunikationsverbindung vor Beeinträchtigungen schützen wollte, folgt indessen zumindest, dass der in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB normierte öffentliche Belang nur dann die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit eines Vorhabens begründet, wenn es um die Abwehr von Gefahren geht, deren Gewicht den im Gesetzgebungsverfahren in den Blick genommenen öffentlichen Belangen - hier: militärische Belange sowie Flugsicherheit - vergleichbar ist. Qualitätseinbußen beim terrestrischen Rundfunkempfang zählen dazu ersichtlich nicht.

Unabhängig davon liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die im Genehmigungsverfahren vom WDR geltend gemachten Bedenken nach Errichtung der anderen Anlagen des Windparks in tatsächlicher Hinsicht bestätigt hätten.

(2) Die Abschattungswirkung für Funkwellen stellt auch keine schädliche Umwelteinwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB i. V. m. §§ 3 Abs. 1 und 2 sowie 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG dar. Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme (§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB) ist in der Abschattung des terrestrischen Rundfunkempfangs nicht zu sehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.9.1998 - 7 B 1591/98 -, S. 5 f.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 24.6.2004 - 8 A 10809/04 -, BauR 2004, 1422.

b) Die von der Anlage ausgehenden Schall- und Schattenimmissionen begründen nach den vorliegenden Gutachten, die sich auf die Anlagen des gesamten Windparks beziehen und die die Beklagte im Rahmen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren geprüft hat, keine durchgreifenden Genehmigungshindernisse. Soweit sich die Notwendigkeit von diesbezüglichen Nebenbestimmungen im Rahmen der abschließenden behördlichen Prüfung ergibt, hat sich der Kläger damit bereits grundsätzlich einverstanden erklärt. Unbedenklich ist auch der Abstand zu benachbarten Wohngebäuden. Mit einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung - vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 9.8.2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 51, 191 = NWVBl. 2007, 59 (nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 - 4 B 72.06 -, NVwZ 2007, 336) und Beschluss vom 22.3.2007 - 8 B 2283/06 -, BauR 2007, 1014 - ist nicht zu rechnen.

c) Bauordnungsrechtliche Genehmigungshindernisse, die nicht durch entsprechende Nebenbestimmungen ausgeräumt werden können, sind nicht erkennbar. Insbesondere ist davon auszugehen, dass die nach § 6 Abs. 10 BauO NRW einzuhaltende Abstandfläche auch nach der Standortverschiebung gewährleistet ist.

Ende der Entscheidung