Judicialis Rechtsprechung

2. Gewerbliche - nicht auf überwiegend eigener Futtergrundlage betriebene - Tierhaltungen können im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegiert zulässig sein (wie BVerwG, Beschluss vom 27.6.1983 - 4 B 206.82 -).

Der Beigeladene beabsichtigt die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zum Halten von 39.900 Masthähnchen im bauplanungsrechtlichen Außenbereich der Antragstellerin (Gemeinde); diese versagte ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben. Die Antragsgegnerin (Bezirksregierung) erteilte dem Beigeladenen am 13.10.2008 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für das Vorhaben und ersetzte zugleich das Einvernehmen der Antragstellerin, die daraufhin Klage erhob. Das VG lehnte den nach Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab; das OVG wies die Beschwerde der Antragstellerin zurück.

Gründe:

1. Der gerügte Zuständigkeitsmangel liegt nicht vor.

a) Es spricht bereits Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin - schon - bei Erlass des Genehmigungsbescheids am 13.10.2008 gemäß § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau in der damals geltenden Fassung vom 13.3.2007 (GV. NRW. S. 133) - BürokratieabbauG I a. F. - für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständig war.

Eine ausdrückliche Zuständigkeitsregelung für den hier vorliegenden Fall, dass die Baugenehmigung nicht von der Bauaufsichtsbehörde erteilt, sondern nach § 13 BImSchG von der von einer anderen Behörde - hier der Antragsgegnerin als Immissionsschutzbehörde - erteilten Genehmigung umschlossen wird, enthielt § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieabbauG I a. F. zwar nicht. Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Regelungszusammenhang, in den sie gestellt ist, gebieten indessen die Auslegung, dass das Einvernehmen von der Behörde ersetzt wird, die für die Erteilung der anderen öffentlich-rechtlichen Genehmigung, die die Baugenehmigung einschließt, zuständig ist.

Vgl. auch Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Aufl., 2008, § 72 Rn. 39 e.

Das ergibt sich aus Folgendem:

§ 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieabbauG I a.F., der abweichend von § 80 Abs. 2 BauO NRW gilt, lautet:

(1) Hat eine Gemeinde ihr nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt, so hat die zuständige Bauaufsichtsbehörde das fehlende Einvernehmen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu ersetzen."

In den weiteren Absätzen ist geregelt, dass § 122 GO NRW keine Anwendung findet (Abs. 2), ferner dass die Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme i. S. d. § 123 GO NRW gilt und dass sie nicht nach § 126 GO NRW gesondert angefochten werden kann (Abs. 4).

Daraus wird das gesetzgeberische Ziel deutlich, in den Fällen eines rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens eine Verfahrensbeschleunigung dadurch zu erreichen, dass die Ersetzung nicht im Rahmen eines rechtlich eigenständigen kommunalaufsichtsrechtlichen Verfahrens erfolgt, sondern die Ersetzungsentscheidung unmittelbar in das Baugenehmigungsverfahren integriert wird.

Vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung LT-Drs. 14/2242, S. 16.

Dass eine vereinfachte Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens auch in anderen, die Baugenehmigung einschließenden Genehmigungsverfahren gewollt war, kann angesichts des bereits aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschrift erkennbaren objektiven Zwecks und der in der Gesetzesbegründung formulierten, ersichtlich nicht auf reine Baugenehmigungsverfahren beschränkten subjektiven Zielsetzung des Gesetzgebers nicht zweifelhaft sein. Die somit hinsichtlich der konzentrierten Genehmigungsverfahren bestehende ungewollte Regelungslücke lässt sich durch Auslegung ohne weiteres schließen. Der systematische Zusammenhang von § 2 Nr. 4 Abs. 1 BürokratieabbauG I mit den nachfolgenden Absätzen lässt nur eine Auslegung zu, nach der in Fällen konzentrierter Genehmigungsverfahren, die die Baugenehmigung einschließen, die für das konzentrierte Genehmigungsverfahren zuständige Behörde zugleich für die Ersetzung des Einvernehmens zuständig ist. Nur so kann den Vorgaben des § 2 Nr. 4 Abs. 3 BürokratieabbauG I Rechnung getragen werden, dass die Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme gilt und eine gesonderte Anfechtung dieser fiktiven Ersatzvornahme ausgeschlossen ist. Wären verschiedene Behörden zuständig, ließe sich die Bündelung in einem Verfahren gerade nicht erreichen.

Vgl. im Ergebnis auch LT-Drs. 14/6887, S. 17, wonach die spätere Ergänzung des § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 Satz 2 BürokratieabbauG I lediglich der Klarstellung dienen sollte.

b) Die Zuständigkeitsrüge bliebe im Ergebnis auch dann unbegründet, wenn der Auffassung der Antragstellerin zu folgen wäre, dass die Zuständigkeit der Antragsgegnerin erst durch die am 11.11.2008 in Kraft getretene Ergänzung des § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieAbbauG I (Gesetz vom 28.10.2008, GV. NRW. S. 644) begründet worden ist.

In dem neuen Satz 2 des § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokAbbG I heißt es:

"Wird in einem anderen Genehmigungsverfahren über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden, tritt die für dieses Verfahren zuständige Behörde an die Stelle der Bauaufsichtsbehörde."

Die Antragstellerin zieht nicht in Zweifel, dass die Antragsgegnerin jedenfalls aufgrund dieser Vorschrift als für das immissionsschutzrechtliche, die Baugenehmigung nach § 13 BImSchG einschließende Genehmigungsverfahren zuständige Behörde befugt ist, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Sie rügt insoweit lediglich, dass die Antragsgegnerin das Einvernehmen nach Inkrafttreten dieser, ihre Zuständigkeit begründenden Gesetzesfassung am 11.11.2008 bislang nicht - erneut - ersetzt habe.

Dieser Einwand stellt den angefochtenen Beschluss indessen nicht durchgreifend in Frage. Er berücksichtigt nicht, dass die Antragsgegnerin die am 13.10.2008 getroffene Genehmigungsentscheidung nach Inkrafttreten der derzeitigen Regelung mehrfach bekräftigt und hervorgehoben hat, dass sie nach wie vor von der Richtigkeit ihrer Entscheidung, das Einvernehmen der Antragstellerin zu ersetzen, überzeugt ist und daran festhält. Das ergibt sich aus den Ausführungen in dem Bescheid vom 30.1.2009, durch den sie auf den Antrag des Beigeladenen die sofortige Vollziehung der Genehmigung angeordnet hat, als auch aus ihrer Antragserwiderung vom 10.3.2009. Einer darüber hinausgehenden, insbesondere in Bescheidform ergehenden und an die Antragstellerin zu richtenden Ersetzungsentscheidung bedarf es nicht. Wie bereits erwähnt gilt die Genehmigung, mit der über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird, gemäß § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 3 Bürokratieabbaugesetz I zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 GO NRW. Die Genehmigung kann, soweit sie als Ersatzvornahme gilt, nicht gesondert nach § 126 GO NRW angefochten werden. Daraus folgt, dass die Ersetzung des Einvernehmens keinen eigenständigen, gesondert anfechtbaren Verwaltungsakt erfordert. Einer Wiederholung des in § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 4 BürokratieabbauG I vorgesehenen Anhörungsverfahrens bedarf es nicht, da dies bei dem vorliegenden Streitstand erkennbar lediglich eine überflüssige Förmelei darstellen würde. Die schriftsätzlichen Erklärungen der Antragsgegnerin zur - vorsorglichen - Bekräftigung der Ersetzungsentscheidung reichen mithin aus.

2. Die gegen die Ersetzung des Einvernehmens erhobenen materiell-rechtlichen Bedenken sind unbegründet.

Die Antragstellerin hätte ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagen dürfen. Derartige Gründe zeigt das Beschwerdevorbringen nicht auf. Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin und ihr folgend das VG hätten das streitbefangene Vorhaben - eine Geflügelmastanlage für 39.900 Hähnchen, die im Außenbereich in einem im Flächennutzungsplan als Fläche für die Landwirtschaft dargestellten Bereich errichtet werden soll - zu Unrecht als im Außenbereich privilegiert zulässiges Vorhaben angesehen, greift nicht durch.

Dabei ist den Beteiligten darin zuzustimmen, dass die streitbefangene Anlage nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert ist. Tierhaltung zählt zur Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB nur, soweit das Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlichen genutzten Flächen erzeugt werden kann. Das macht der Beigeladene hier nicht geltend.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist aber nicht zweifelhaft, dass der Privilegierungstatbestand gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB auf das Vorhaben Anwendung findet. Diese Vorschrift setzt voraus, dass das Vorhaben wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll.

Das BVerwG hat in seinem vom VG zitierten Beschluss vom 27.6.1983 - 4 B 206.82 -, NVwZ 1984, 169 (zu § 35 Abs. 1 Nr. 5 BBauG), entschieden, dass ein Geflügelmaststall mit 180.000 Mastplätzen ein Vorhaben im Sinne dieses Privilegierungstatbestands sein könne. Die Beantwortung der Frage, ob ein Vorhaben "nur im Außenbereich" ausgeführt werden soll, hänge davon ab, ob es nicht auch im Innenbereich ausgeführt werden könne, d. h. ob es in der konkreten Gemeinde einen beplanten oder unbeplanten Innenbereich gebe, in dem das Vorhaben gemäß § 30 oder § 34 BauGB zugelassen werden könne. Dass Anlagen der Tierhaltung nachteilige Wirkungen auf die Umgebung hervorrufen, und deshalb auf die Nutzung des Außenbereichs angewiesen sind, liege auf der Hand. Die gesetzliche Formulierung "ausgeführt werden soll" setze eine Wertung voraus, dass das Vorhaben in einer Weise billigenswert sei, die es rechtfertige, es bevorzugt im Außenbereich zuzulassen. Im Rahmen dieser Wertung hat das BVerwG angeführt, dass die Massentierhaltung einer der landwirtschaftlichen Produktion immerhin ähnliche wirtschaftliche Betätigung darstelle. Von anderen wirtschaftlichen Betätigungen unterscheide es sich gerade dadurch, dass es auch bei Einhaltung der nach dem Stand der Technik möglichen Begrenzung seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung kaum in Einklang mit städtebaulichen Grundsätzen in zusammenhängend bebauten Ortslagen oder in einem der nach der Baunutzungsverordnung planbaren allgemeinen Baugebiete unterzubringen sei; es könne insbesondere nicht mit anderen gewerblichen oder industriellen Vorhaben verglichen werden, die der Gesetzgeber gerade nicht in den Außenbereich, sondern in Gewerbe- und Industriegebiete des beplanten oder unbeplanten Innenbereichs verwiesen habe.

Dies zugrunde gelegt kann nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass das streitbefangene Vorhaben zu den nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegierten Vorhaben zählt. Wie das VG zu Recht angenommen hat, befindet sich auf dem Gemeindegebiet der Antragstellerin bereits nach deren eigenen Angaben kein Innenbereich, in dem es verwirklicht werden könnte, so dass es nur auf die Nutzung des Außenbereichs verwiesen werden kann. Die Wertung, dass das Vorhaben wegen seiner landwirtschaftsähnlichen Natur einerseits und wegen der mangelnden Vergleichbarkeit mit anderen gewerblichen oder industriellen Betrieben andererseits im Außenbereich verwirklicht werden "soll", trifft auch hier zu. Die Ausführungen, mit denen sich die Antragstellerin gegen die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung des BVerwG und die Anwendung der dort aufgestellten Grundsätze auf heutige Vorhaben der Massentierhaltung wendet, stellen den angefochtenen Beschluss nicht in Frage.

Zunächst ist festzuhalten, dass das BVerwG sehr wohl zwischen landwirtschaftlichen Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB und solchen Tierhaltungen unterschieden hat, die allenfalls unter den Auffangtatbestand gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB zu fassen sind. Der Hinweis der Antragstellerin, dass sich "- möglicherweise wegen des Strukturwandels in der Landwirtschaft - geänderte Betriebsformen" herausgebildet hätten, führt ebenfalls nicht weiter. Insbesondere wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass gewerbliche Massentierhaltung der hier vorliegenden Art bei einer Betrachtung des Gesamtbildes, insbesondere der Art der verursachten Emissionen, eher Ähnlichkeit zur - außenbereichstypischen - Landwirtschaft aufweist als zu - außenbereichsfremden - gewerblichen und industriellen Produktionsstätten. Es spricht auch nichts dafür, dass sich das Erscheinungsbild gewerblicher Tierhaltung in tatsächlicher Hinsicht seit dem Beschluss des BVerwG vom 27.6.1983 - 4 B 206.82 - erheblich verändert hätte. Immerhin betraf jenes Verfahren einen Geflügelmaststall mit 180.000 Mastplätzen, wohingegen es hier um lediglich 39.900 Mastplätze geht.

Die von der Antragstellerin und vereinzelt im Schrifttum, vgl. Söfker, NVwZ 2008, 1273, vertretene Auffassung, wonach gewerbliche Massentierhaltung generell nicht unter § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB falle, derartige Vorhaben mithin allenfalls nach Maßgabe von § 35 Abs. 2 BauGB zulässig seien, hat sich bislang in der Rechtsprechung des BVerwG nicht durchgesetzt. Vielmehr hat das BVerwG in seinem Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287 = juris, Rn. 27, die "Massentierhaltung, die mit ihren Großstallungen mancherorts den Außenbereich beherrscht" neben Windkraftanlagen und dem Abbau von Bodenschätzen ausdrücklich zu den Massenphänomenen gezählt, die den Gesetzgeber veranlasst hätten, die Privilegierung in den Fällen des § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB unter den in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelten Planvorbehalt zu stellen. Damit ist zugleich ein Weg aufgezeigt, wie Gemeinden, in denen zu besorgen ist, dass sich Vorhaben der gewerblichen Massentierhaltung in unzuträglicher Weise häufen, planerisch steuernd eingreifen können.

Der Hinweis der Antragstellerin auf den Beschluss des BVerwG vom 2.3.2005 - 7 B 16.05 -, NuR 2005, 729, führt nicht weiter. Die darin in Bezug auf eine Bauschuttentsorgungsanlage getroffene Aussage, dass im Außenbereich Bauvorhaben, die die Umgebung erheblich stören, nicht zuzulassen sind, die auch - und sogar sachgerechter - in Industriegebieten errichtet werden können, lässt nicht auf eine sich ankündigende Änderung der Rechtsprechung zu § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB schließen. Denn auch in dieser Entscheidung hat das BVerwG maßgeblich auf den Sinn des § 35 Abs. 1 BauGB abgestellt, den Außenbereich nach Möglichkeit von wesensfremden Nutzungen freizuhalten. Ziel sei es, den Außenbereich in der ihm vornehmlich zukommenden Funktion, der Land- und Forstwirtschaft sowie der Erholung zur Verfügung zu stehen, zu schützen. Die in jenem Verfahren zu beurteilende Bauschuttentsorgungsanlage hat das BVerwG als dem Außenbereich wesensfremd angesehen.

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung folgt den in dem Beschluss vom 27.6.1983 - 4 B 206.82 - aufgestellten Grundsätzen.

Vgl. OVG S.-A., Urteil vom 6.2.2004 - 2 L 5/00 -, juris, Rn. 34 ff.; Nds. OVG, Urteil vom 7.10.2005 - 1 KN 297/04 -, BRS 69 Nr. 118 und Beschluss vom 6.11.2007 - 12 ME 309/07 -, juris, Rn. 12 f.

Auch in der einschlägigen Kommentarliteratur werden diese und die daraus folgende Zuordnung gewerblicher Massentierhaltung zum Tatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB - soweit ersichtlich - nicht in Frage gestellt.

Vgl. Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Januar 2009, § 35 Rn. 54 f.; Roeser, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: Dezember 2008, § 35 Rn. 43; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl., 2007, § 35 Rn. 33 und 44.

Schließlich hat der Gesetzgeber die langjährige Rechtsprechung nicht zum Anlass genommen, im Rahmen der verschiedenen Änderungen des § 35 BauGB eine Privilegierung der gewerblichen Massentierhaltung im Außenbereich auszuschließen; vielmehr hat er sie - wie ausgeführt - lediglich unter einen "Planvorbehalt" nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestellt.

Ende der Entscheidung