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Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot befreit das freigestellte Personalratsmitglied nicht von dem Erfordernis, vor einer Beförderung seine Eignung für den höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nachzuweisen.

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OBERVERWALTUNGSGERICHT RHEINLAND-PFALZ IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 A 10994/04.OVG

In dem Verwaltungsrechtsstreit

wegen Beförderung

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. November 2004, an der teilgenommen haben

Präsident des Oberverwaltungsgerichts Prof. Dr. Meyer Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Held Richterin am Oberverwaltungsgericht Stengelhofen ehrenamtlicher Richter Management-Berater Hartmüller ehrenamtlicher Richter Buchhändler Hoffstadt

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 28. April 2004 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Beförderung ohne vorherigen Nachweis der Eignung für den höherwertigen Dienstposten in einer Erprobungszeit.

Er steht als Rektor (BesGr. A 13 Z BBesO A) im Dienst des beklagten Landes. Von 1993 bis Ende Juli 2003 war er Schulleiter an der Grundschule K. in W. Seit September 2000 ist er Mitglied des Bezirkspersonalrats für die Staatlichen Lehrerinnen und Lehrer an Grund-, Haupt- und Regionalen Schulen. Trotz Freistellung nahm er zunächst die Funktion als Schulleiter noch neben seiner Personalratstätigkeit weiterhin wahr. Mit Schreiben vom 5. Juli 2002 teilte er der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion mit, dass er aufgrund der Doppelbelastung nicht mehr bereit sei, die Schulleitertätigkeit über den Juli 2003 hinaus auszuüben.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2002 bewarb sich der Kläger auf die zum 1. August 2003 ausgeschriebene Stelle eines Rektors an der Grund- und Hauptschule P. in W. (A 14). In dem Bewerbungsschreiben führte er aus, dass er im Falle einer erfolgreichen Bewerbung wegen seiner Mitgliedschaft im Bezirkspersonalrat bis Mai 2005 grundsätzlich nicht in der Lage sei, die Funktion des Rektors an der P.-Schule in W. tatsächlich auszuüben. Aus der im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens durchgeführten funktionsbezogenen Überprüfung ging der Kläger als der am besten geeignete der drei Bewerber hervor und wurde durch das Ministerium für die Besetzung der Stelle vorgesehen. Die entsprechende Mitteilung der Auswahlentscheidung durch die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion enthielt den Hinweis, dass die endgültige Übertragung des Amtes und die damit verbundene Beförderung erst möglich sei, wenn die Eignung für den neuen Dienstposten im Rahmen einer Erprobungszeit festgestellt werden konnte. Deshalb werde um Mitteilung gebeten, ob der Kläger bereit sei, im Falle der kommissarischen Bestellung die Tätigkeit als Schulleiter auszuüben. Daraufhin teilte der Kläger mit Schreiben vom 22. Juli 2003 mit, dass er weiterhin von der ihm gewährten Freistellung uneingeschränkt Gebrauch machen wolle. Eine eventuell erforderliche Erprobungszeit wolle er im Rahmen seiner Freistellungszeit als Personalratsmitglied fiktiv erbringen.

Mit Bescheid vom 8. August 2003 teilte die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion dem Kläger mit, dass seine Bewerbung um die Stelle des Schulleiters an der Grund- und Hauptschule P. in W. aus rechtlichen Gründen gegenstandslos geworden sei. Man beabsichtige, die Stelle mit dem zweitbesten Bewerber kommissarisch zu besetzen. Zuvor war dem Kläger zugesagt worden, ihm für den Fall des Obsiegens in einem etwaigen Verwaltungsrechtsstreit zeitnah eine vergleichbare Schulleiterstelle (A 14) zur Verfügung zu stellen und den Beginn der Erprobungszeit fiktiv auf den 1. August 2003 festzusetzen. Mit Schreiben vom 25. August 2003 legte der Kläger Widerspruch gegen die Verwerfung seiner Bewerbung ein und stellte im Übrigen fest, dass er gegen die kommissarische Bestellung des Mitbewerbers keine Einwände habe.

Das Ministerium für Bildung, Frauen und Jugend wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2003 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Aufgrund der endgültigen Weigerung des Klägers, die Erprobungszeit tatsächlich in der Funktion des Schulleiters ableisten zu wollen, stehe fest, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die angestrebte Beförderung nicht geschaffen werden könnten. Deshalb sei die Stelle mit dem nächstgeeigneten Bewerber kommissarisch besetzt worden. Der nach § 12 Satz 3 Landesbeamtengesetz - LBG - verlangte Nachweis der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten könne nur durch die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung erbracht werden, nicht durch andere Tätigkeiten oder Leistungen. Die Tätigkeit als Personalratsmitglied sei zum einen in der Sache nicht vergleichbar, zum anderen entziehe sie sich vollkommen der Bewertung durch den Dienstherrn. Ein Verstoß gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot (§§ 6 und 39 Abs. 1 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG -) liegen nicht vor. Die grundsätzlich zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs gebotene fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung finde dort ihre Grenze, wo von dem Bewerber der Nachweis einer besonderen Qualifikation verlangt werde. Anderenfalls werde das Personalratsmitglied gegenüber seinen Mitbewerbern ungerechtfertigt bevorzugt.

Mit der daraufhin erhobenen Klage hat der Kläger sinngemäß die Feststellung begehrt, dass der Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, seine Bewerbung zu verwerfen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Vorgehensweise des Beklagten verletze ihn in seinen Rechten aus §§ 6, 39 Abs. 1 und 40 Abs. 5 LPersVG. § 9 a Satz 6 Laufbahnverordnung - LbVO - zeige, dass die Erprobungszeit nicht in jedem Fall tatsächlich auf dem angestrebten Dienstposten abgeleistet werden müsse. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass er bereits seit zehn Jahren eine Schulleitertätigkeit ausübe und es höchst unwahrscheinlich sei, dass er die Erprobungszeit nicht bestehen würde.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. April 2004 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beförderung. Gemäß § 12 Satz 3 LBG und § 9 a LbVO in Verbindung mit der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Bildung, Frauen und Jugend und des Ministeriums für Wissenschaft, Weiterbildung, Forschung und Kultur vom 6. September 2001 (GemAbl. S. 262) setze die Beförderung eines Rektors (A 13 Z) zum Rektor (A 14) zwingend die Ableistung einer zwölfmonatigen Erprobungszeit voraus. In dieser Erprobungszeit müsse aufgrund der kommissarischen Bestellung tatsächlich die Funktion auf dem erstrebten höher bewerteten Dienstposten wahrgenommen werden. Eine Ausnahme hiervon für freigestellte Mitglieder des Personalrats sei im Gesetz nicht vorgesehen. Eine Analogie zu den in § 9 a Satz 6 LbVO genannten Fällen sei wegen des eindeutig erkennbaren Willens des Verordnungsgebers nicht möglich. Eine Befreiung vom Erfordernis des Eignungsnachweises entsprechend § 12 Satz 3 LBG könne auch aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot nicht hergeleitet werden. Nach § 6 Satz 2 und § 39 Abs. 1 Satz 3 LPersVG solle das Personalratsmitglied seinen beruflichen Werdegang so nehmen können, als verrichte es noch Dienst. Dementsprechend sei der berufliche Werdegang fiktiv nachzuzeichnen. Die Nachzeichnung der fiktiven Laufbahn für ein freigestelltes Personalratsmitglied finde allerdings dort ihre Grenze, wo das berufliche Fortkommen den Nachweis einer besonderen Qualifikation erfordere. Dies sei hier durch das Erfordernis des Nachweises der Eignung in einer Erprobungszeit der Fall. Das Personalratsmitglied müsse deshalb gegebenenfalls auf seine Freistellung vorübergehend verzichten, um die gesetzlich vorgeschriebene Bewährungszeit zu erbringen.

Zur Begründung der von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor: Das Verwaltungsgericht habe die Konfliktlage zwischen dem Erfordernis des Eignungsnachweises nach § 9 a LbVO und dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot (§§ 6 Satz 2, 39 Abs. 1 Satz 3 und 40 Abs. 5 Satz 1 LPersVG) nicht zutreffend gelöst. Es verkenne die Tragweite des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Schutzbedürftig sei insbesondere das freigestellte Personalratsmitglied, weil es vom aktiven Dienst abgekoppelt sei mit entsprechenden Auswirkungen auf den Erwerb von Erfahrung und auf die Verwendungsbreite. Dies gelte in besonderem Maße für langjährig freigestellte Personalratsmitglieder. Das Erfordernis der Erprobungszeit mute dem freigestellten Personalrat zu, die "Früchte" seiner erfolgreichen Bewerbung nicht ernten zu können, ohne seine Personalratstätigkeit zu unterbrechen oder gänzlich aufzugeben. Dies sei mit den §§ 6, 39 Abs. 1, 40 Abs. 5 LPersVG nicht vereinbar. Die angesprochene Konfliktlage sei zugunsten des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zu lösen. Hierfür spreche bereits der höhere Rang des auch bundesgesetzlich normierten Verbots (§ 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG -). Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Dienststellenleiter sich nach personalvertretungsrechtlichen Grundsätzen jeglicher Einflussnahme auf die Personalratstätigkeit zu enthalten habe. Dies schließe auch das Verbot mittelbaren Zwangs zur Aufgabe oder Unterbrechung der Personalratstätigkeit ein. § 9 a Satz 6 LbVO zeige, dass eine tatsächliche Bewährung auf dem angestrebten Dienstposten nicht zwingend sei. Die Vorgaben des Personalvertretungsrechts zwängen zu einer Erweiterung der Fiktionstatbestände. Die Befreiung vom Erfordernis des Eignungsnachweises nach § 9 a LbVO bedeute keine Begünstigung des Personalratsmitglieds, sondern kompensiere nur die ansonsten zwingenden Nachteile für seine Personalvertretungstätigkeit. Die Vorgehensweise des Beklagten beeinträchtige nicht nur ihn, den Kläger, sondern auch die Tätigkeit des Personalrats insgesamt. Im Übrigen gebe es in Rheinland-Pfalz bisher keinen einzigen Fall, in dem sich ein Rektor auf einem höher bewerteten Rektorenposten nicht bewährt hätte. Dies zeige, dass hier letztlich nicht um Inhalte, sondern um Formalien gestritten werde.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 28. April 2004 sowie unter Aufhebung des Bescheids vom 8. August 2003 und des Widerspruchsbescheids vom 16. Oktober 2003 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, seine Bewerbung auch ohne seine Bereitschaft zur tatsächlichen Wahrnehmung des Dienstpostens des Rektors an der Grund- und Hauptschule P. in W. weiterhin zu berücksichtigen und ihn nach Ablauf einer fiktiven Erprobungszeit als freigestelltes Personalratsmitglied zum Rektor (A 14) zu befördern.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach seiner Auffassung hat das Verwaltungsgericht die Rechtslage zutreffend beurteilt. Der von dem Kläger behauptete Vorrang des Personalvertretungsrechts bestehe nicht. Der Nachweis der Eignung in einer Erprobungszeit stärke das Leistungsprinzip. Eine Befreiung hiervon führe zu einer Begünstigung des Personalratsmitglieds. Die Erprobungszeit sei mehr als eine bloße "Wartezeit". Das Erfordernis der Bewährung sei auch im Falle des Klägers nicht entbehrlich. Die bisher von ihm ausgefüllte Rektorenstelle sei mit der Funktion des Rektors einer größeren Grund- und Hauptschule nicht vergleichbar. Hinsichtlich der Erfolgsquote bei der Bewährung fehle es für den eher seltenen Fall des Wechsels eines Leiters einer Grundschule in die Leitung einer Grund- und Hauptschule an Vergleichsfällen. Andererseits belegten drei Fälle aus jüngster Zeit, dass die Erprobungszeit nicht immer erfolgreich abgeschlossen werde. Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass im Grund- und Hauptschulbereich nur 6,5 % der Lehrkräfte Schulleitungsfunktionen erreichten. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot könne nicht dahingehend interpretiert werden, dem freigestellten Personalratsmitglied einen optimalen beruflichen Werdegang zu garantieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (1 Heft), die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Senat teilt dessen Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch darauf hat, unter Befreiung von dem Erfordernis des Eignungsnachweises in einer Erprobungszeit zum Rektor (A 14) befördert zu werden. Auf die zutreffenden Gründe im Urteil des Verwaltungsgerichts kann verwiesen werden (§ 130 b Satz 2 VwGO). Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen führt der Senat ergänzend aus:

Das Begehren des Klägers, ohne Ableistung der Erprobungszeit befördert zu werden, scheitert an § 12 Satz 3 LBG, wonach eine Beförderung erst nach Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit zulässig ist (vgl. das entsprechende Beförderungsverbot in § 10 Abs. 2 Nr. 3 LbVO). Eine Ausnahme von dieser Beförderungsvoraussetzung sieht das Gesetz für Mitglieder von Personalvertretungen nicht vor. Befreiungen lassen sich auch nicht aus Grundsätzen des Personalvertretungsrechts herleiten.

1. Mit der Einführung des Eignungsnachweises in § 12 Satz 3 LBG durch das Änderungsgesetz vom 20. Juli 1998 (GVBl. S. 205) hat der Landesgesetzgeber bundesrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG - darf ein Beamter nicht befördert werden "vor Feststellung der Eignung für einen höherwertigen Dienstposten in einer Erprobungszeit". Diese Vorschrift stellt eine Ausprägung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) dar. Durch die Erprobungszeit soll die aufgrund einer Prognose zustande gekommene Auswahlentscheidung kontrolliert und objektiviert werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2000, ZBR 2000, 303; OVG R-Pf, Beschluss vom 8. September 2000, DÖV 2001, 41; Battis, BBG-Kommentar, 3. Aufl. 2004, § 23 Rn. 17). Das Erfordernis des Eignungsnachweises in einer Erprobungszeit gilt grundsätzlich für jedes Beförderungsamt, das mit einer höherwertigen Funktion verbunden ist (vgl. § 25 BBesG). Die Erprobungszeit erübrigt sich deshalb nur in den Fällen, in denen ein Beamter einen Dienstposten inne hat, der mehreren Statusämtern zugeordnet ist (vgl. hierzu Schröder/Lemhöfer/Krafft, Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 11 Rn. 5). § 12 Satz 3 LBG ist zwingendes Recht und Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, die Vergabe von Beförderungsämtern zusätzlich abzusichern. Auf die Quote der erfolgreichen Bewährungsfälle kommt es daher ebenso wenig an wie auf die Wahrscheinlichkeit im konkreten Fall, den geforderten Nachweis erbringen zu können.

2. Das Gesetz sieht Ausnahmen vom Erfordernis des Eignungsnachweises für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit zugunsten freigestellter Personalratsmitglieder nicht vor. Zwar ordnet die gemäß § 12 Satz 4 LBG erlassene Ausführungsbestimmung in § 9 a LbVO für verschiedene Fallgruppen eine Fiktion des Eignungsnachweises an. Dies soll nach § 9 a Satz 6 LbVO gelten für die Bewährung in Tätigkeiten bei einer Fraktion des Europäischen Parlaments, des Deutschen Bundestages oder eines Landtages oder bei einem kommunalen Spitzenverband sowie bei einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Organisation, sofern die Tätigkeiten den Anforderungen des höher bewerteten Dienstpostens entsprochen haben. Die Tätigkeit des freigestellten Mitglieds einer Personalvertretung ist in diesem Katalog nicht erwähnt. Die Regelung ist eindeutig und abschließend. Sie lässt eine erweiternde Auslegung oder eine Analogie nicht zu. Darüber hinaus ermächtigt § 79 Abs. 1 Nr. 2 LbVO (§ 122 LbVO a.F.) lediglich dazu, eine Beförderung während der Erprobungszeit vorzunehmen, sofern besondere dienstliche Gründe hierfür vorliegen. Die Möglichkeit eines vollständigen Verzichts auf die Ableistung der Erprobungszeit ist damit gerade nicht eröffnet. 3. Auch aus dem Personalvertretungsrecht lässt sich ein Anspruch auf Befreiung von dem Eignungsnachweis gemäß § 12 Satz 3 LBG nicht herleiten. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot.

a) Nach § 6 Satz 2 LPersVG dürfen Mitglieder des Personalrats wegen dieser Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LPersVG darf die Tätigkeit im Personalrat nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Dieses Benachteiligungsverbot zielt darauf ab, dem Personalratsmitglied weitgehend diejenige berufliche Entwicklung zu eröffnen, die es ohne seine Tätigkeit in der Personalvertretung hätte nehmen können. Die Bereitschaft zur Mitarbeit in der Personalvertretung soll nicht darunter leiden, dass ein solches Engagement mit Nachteilen für die berufliche Entwicklung verbunden ist. Dies gilt in besonderem Maße für Beamte, die wegen der Mitgliedschaft im Personalrat von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt worden sind. Das Benachteiligungsverbot hat deshalb zum Ziel, auch und gerade den freigestellten Personalräten die Chancen zu eröffnen, die sie ohne ihre Personalratstätigkeit haben würden. Dies gilt in erster Linie für die Teilnahme an Beförderungskonkurrenzen. Um auch den freigestellten Personalräten gleiche Bewerbungschancen zu eröffnen, ist deshalb zweierlei anerkannt: Zum einen muss der Umstand unberücksichtigt bleiben, dass der Beamte im Anschluss an eine erfolgte Beförderung wegen der Freistellung auf der in Betracht kommenden Stelle nicht eingesetzt werden kann (vgl. die Hinweise des Bundesministers des Innern in seinem Rundschreiben vom 12. März 2002, Ziff. I vor 1 [BMI-Hinweise], abgedruckt in: Fürst, GKÖD, Bd. V, F 011). Zum anderen ist die Chancengleichheit des freigestellten Personalrats dadurch zu wahren, dass er zwecks Vergleichbarkeit mit den aktuellen Beurteilungen der anderen Bewerber ein so genanntes "Beurteilungssurrogat" erhält. Zu diesem Zweck hat der Dienstherr die letzte planmäßige Beurteilung des freigestellten Beamten nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Beamter bis zu dem Zeitpunkt fortzuführen, an dem die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten abschließen (vgl. den Beschluss des Senats vom 2. Juli 1999, DÖV 2000, 165; Lorenzen u.a., BPersVG-Kommentar, § 46 Rn. 96; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 ff.).

b) Über diese Methoden hinaus, Nachteile des freigestellten Personalratsmitglieds in der Beförderungskonkurrenz nach Möglichkeit auszugleichen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot hingegen kein Anspruch darauf entnommen werden, das Personalratsmitglied auch von solchen Voraussetzungen für eine Beförderung zu befreien, die - für alle Bewerber gleich - im Gesetz ausdrücklich und zwingend vorgesehen sind. Hierzu zählt insbesondere das Erfordernis, die Eignung für den höherwertigen Dienstposten in einer Erprobungszeit nachzuweisen (§ 12 Satz 3 LBG). So ist allgemein anerkannt, dass die Nachzeichnung einer fiktiven Laufbahn für einen freigestellten Beamten dort eine Grenze findet, wo das Erreichen eines bestimmten Amtes den Nachweis einer besonderen Qualifikation, insbesondere den Nachweis der Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten, erfordert (vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 1980, PersV 1982, 75; auch: BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2001, PersV 2002, 286 - Nachweis einer bestimmten Vorverwendung -; BMI-Hinweise, Ziff. I. 3.; Fürst, a.a.O., § 8 Rn. 19; Lorenzen, a.a.O., § 8 Rn. 36; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier, BPersVG-Kommentar, 9. Aufl. 1999, § 46 Rn. 25 b; Schnellenbach, a.a.O., S. 57).

Als ausdrückliche und zwingende gesetzliche Regelung unterscheidet sich das Erfordernis des Eignungsnachweises in einer Erprobungszeit auch wesentlich von der im Bewerbungsverfahren herausgebildeten Übung, die Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Bewerbern von möglichst aktuellen dienstlichen Beurteilungen abhängig zu machen. Das Abstellen auf aktuelle dienstliche Beurteilungen ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, sondern hat sich vielmehr als zweckmäßige Methode erwiesen, den Grundsatz der Bestenauslese zu verwirklichen. Vor diesem Hintergrund ist der Dienstherr nicht in jedem Fall gezwungen, seine Auswahlentscheidung ausschließlich an zeitnahen Gegebenheiten und Feststellungen anzuknüpfen, solange die Entscheidung inhaltlich am Leistungsgrundsatz ausgerichtet bleibt. Dies macht es möglich, die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eines Bewerbers auch anhand einer nachzeichnenden dienstlichen Beurteilung vorzunehmen (vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 52). Dieser Weg, Nachteilen aus der Personalratstätigkeit im Rahmen einer Beförderungskonkurrenz Rechnung zu tragen, ist jedoch dann verschlossen, wenn das Gesetz eine bestimmte Form des Eignungsnachweises zwingend verlangt, wie in § 12 Satz 3 LBG geschehen.

Diese zwingenden beamtenrechtlichen Regelungen in § 12 Satz 3 LBG und § 9 a LbVO werden auch nicht aufgrund eines Vorrangs des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots verdrängt. Die Vorgaben des Personalvertretungsrechts und die beamtenrechtliche Anforderung eines Eignungsnachweises in einer Erprobungszeit nehmen vielmehr in der Normenhierarchie den gleichen Rang ein (§ 6 Satz 2 und § 39 Abs. 1 Satz 3 LPersVG einerseits, § 12 Satz 3 LBG andererseits). Auch soweit diese landesgesetzlichen Regelungen auf bundesrechtliche Vorgaben zurückzuführen sind, besteht kein Unterschied im Rang (vgl. § 107 BPersVG einerseits, § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BRRG andererseits). Dies hat zur Folge, dass die in § 12 Satz 3 LBG spezialgesetzlich normierte Beförderungsvoraussetzung nicht durch das allgemeine Benachteiligungsverbot gemäß §§ 6 Satz 2 und 39 Abs. 1 Satz 3 LPersVG verdrängt wird. Dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot kann deshalb nur insofern Rechnung getragen werden, als die beamtenrechtlichen Regelungen über die Beförderung hierfür Raum lassen. Im Übrigen bedarf es der Entscheidung des Gesetz- oder Verordnungsgebers, zusätzliche Ausnahmen von den genannten beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen vorzusehen.

Soweit der Kläger unter Hinweis auf das zitierte Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 12. März 2002 (Ziff. I. 2.) auf die Berücksichtigung freigestellter Personalratsmitglieder im Rahmen des tarifvertraglich geregelten Bewährungsaufstiegs abstellt, verkennt er, dass es sich insoweit um eine andere und mit der Vergabe eines beamtenrechtlichen Statusamtes nicht vergleichbare Fallgestaltung handelt. So hat auch der Bundesminister des Innern die Beachtlichkeit eines gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Eignungsnachweises unter Ziff. I. 3. seiner Hinweise ausdrücklich hervorgehoben. Auch die von dem Kläger zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zu Ausnahmen von der Weiterbeschäftigungspflicht von Jugendvertretern (vgl. § 9 BPersVG, § 8 LPersVG) gibt für die Frage der Befreiung von einer gesetzlich zwingenden Beförderungsvoraussetzung nichts her.

Der Senat verkennt dabei nicht die Nachteile, die das Ableisten einer Erprobungszeit für die Personalratstätigkeit des bis dahin freigestellten Beamten und damit auch für die Arbeit des Personalrats insgesamt hat. Der Kläger hat die Konsequenzen in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar geschildert. Andererseits ist das in § 12 Satz 3 LBG zum Ausdruck kommende Interesse des Dienstherrn nicht zu verkennen, Beförderungsämter nur solchen Beamten zu übertragen, die ihre Eignung für den höher bewerteten Dienstposten tatsächlich nachgewiesen haben. Denn der Dienstherr ist gehalten, Ämter, zumal solche mit Führungsverantwortung, langfristig bestmöglichst zu besetzen. Dieses Interesse besteht auch und gerade bei länger freigestellten Personalräten im Hinblick auf die Wiederaufnahme ihrer dienstlichen Tätigkeit nach Beendigung der Freistellung. Da der aktuelle Leistungsstand langjährig freigestellter Personalräte bereits aufgrund einer Nachzeichnung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung ermittelt worden ist, besteht in besonderem Maße ein Interesse, dass die daran anknüpfende Auswahlentscheidung durch einen tatsächlich erbrachten Eignungsnachweis bestätigt wird.

Die dem Personalratsmitglied damit auferlegte Last ist zumutbar. Nicht jegliche Einschränkung oder Behinderung der Personalratstätigkeit stellt sich als unzulässige Benachteiligung im Sinne von § 6 Satz 2 LPersVG dar. Dies gilt insbesondere für vorübergehende Einschränkungen, wie etwa durch die Teilnahme an Maßnahmen der Berufsbildung (vgl. § 40 Abs. 6 Satz 1 LPersVG; Grabendorff u.a., a.a.O., § 46 Rn. 25 b). Entsprechendes hat für die Ableistung einer gesetzlich geforderten Erprobungszeit zu gelten. Dabei eröffnet das Gesetz durchaus Spielräume, um den Interessen des Beamten an geringstmöglicher Erschwerung der Personalratstätigkeit Rechnung zu tragen. Zu denken ist vor allem an die nach § 9 a Satz 3 in Verbindung mit § 7 Abs. 4 LbVO eröffnete Möglichkeit, die Erprobungszeit auch im Wege der Teilzeitbeschäftigung von mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit abzuleisten. Im Übrigen kann erwogen werden, ob die Voraussetzungen für eine Beförderung bereits während der Erprobungszeit vorliegen (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 LbVO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO und § 127 BRRG liegen nicht vor, insbesondere erweist sich das Rangverhältnis zwischen § 6 Satz 2 LPersVG und § 12 Satz 3 LBG als eindeutig.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird zugleich für das Verfahren in erster Instanz auf 27.972,82 € festgesetzt (§ 72 Nr. 1 GKG 2004 i.V.m. §§ 13 Abs. 4 Satz 2, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F.).

Ende der Entscheidung