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7 A 11298/05.OVG

In dem Verwaltungsrechtsstreit

wegen Schwerbehindertenrechts (Zustimmung zur Kündigung)

hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom 7. März 2006, an der teilgenommen haben

Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Wünsch Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Reusch Richter am Oberverwaltungsgericht Wolff ehrenamtlicher Richter Kaufmann Geiger ehrenamtlicher Richter Kaufmann Hoffmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 23. Juni 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beigeladene.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Notwendigkeit der Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen durch die Klägerin gemäß § 85 SGB IX.

Am 1. September 2003 wurde über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der in diesem Verfahren vorgelegte Insolvenzplan sah unter anderem einen Abbau von 73 Arbeitsplätzen vor, darunter auch den des Beigeladenen.

Dieser hatte am 13. August 2003 einen Antrag auf Feststellung seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gestellt. Mit Bescheid vom 8. Oktober 2003 hatte das örtlich zuständige Amt für soziale Angelegenheiten als Versorgungsamt festgestellt, beim Beigeladenen liege ein Grad der Behinderung von nur 40 vor. Den daraufhin erhobenen Widerspruch des Beigeladenen hatte das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung (im Folgenden: Landesamt) mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 2004 zurückgewiesen. Daraufhin hatte der Beigeladene am 12. Mai 2004 Klage im sozialgerichtlichen Verfahren erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgte.

Am 31. August 2004 beantragte die Klägerin beim Landesamt als Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen. Mit Bescheid vom 20. September 2004 lehnte das Landesamt den Antrag der Klägerin mit der Begründung ab, gemäß der am 1. Mai 2004 in Kraft getretenen Regelung in § 90 Abs. 2a SGB IX bedürfe die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen nicht ihrer vorherigen Zustimmung. Daraufhin kündigte die Klägerin den mit dem Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrag. Dieser erhob Kündigungsschutzklage im arbeitsgerichtlichen Verfahren sowie Widerspruch gegen den Bescheid vom 20. September 2004. Das Arbeitsgericht setzte das Verfahren über die Kündigungsschutzklage bis zur Bestandskraft des Bescheides vom 20. September 2004 aus. Mit Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses vom 27. Dezember 2004 wurde der Bescheid vom 20. September 2004 aufgehoben, weil der Antrag des Beigeladenen auf Feststellung seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch vor Inkrafttreten von § 90 Abs. 2a SGB IX gestellt worden sei. Zugleich wurde aber die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen erteilt. Daraufhin hat die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen vorsorglich erneut gekündigt, aber auch Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 2004 erhoben, soweit der Bescheid vom 20. September 2004 aufgehoben worden war, weil gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen nicht der Zustimmung des Integrationsamtes bedurft habe.

Bereits am 15. Dezember 2004 hatte das Landesamt im sozialgerichtlichen Verfahren nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachten ein Teilanerkenntnis abgegeben, auf dessen Grundlage das Amt für Soziale Angelegenheiten als Versorgungsamt mit Bescheid vom 21. Januar 2005 festgestellt hat, beim Beigeladenen liege seit dem 13. August 2003 ein Grad der Behinderung von 50 vor.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 22. Juni 2005 den Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 2004 insoweit aufgehoben, als durch diesen der Bescheid vom 20. September 2004 aufgehoben worden war. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung des mit dem Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrags durch die Klägerin habe nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX bedurft, weil die Voraussetzungen des am 1. Mai 2004 in Kraft getretenen § 90 Abs. 2a SGB IX erfüllt seien. Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX finde § 85 SGB IX keine Anwendung, wenn dem Arbeitsnehmer ein Ausweis über einen Grad der Behinderung von 50 durch das Versorgungsamt nicht ausgestellt worden sei. Etwas anderes gelte nur dann, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die Schwerbehinderung offenkundig oder anderweitig nachgewiesen sei (§ 90 Abs. 2a Alt. 1 SGB IX) oder wenn der Arbeitnehmer die Zuerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft beantragt, das Versorgungsamt aber noch keine Entscheidung getroffen habe, obwohl der Antrag rechtzeitig gestellt worden und der Arbeitnehmer seiner Mitwirkungslast nachgekommen sei (§ 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX). Nur dieses Verständnis der Norm werde dem mit ihr verfolgten Zweck gerecht, wie sich aus den Gesetzgebungsverfahren ergebe. Der Beigeladene habe indessen im Zeitpunkt der Kündigung seine Schwerbehinderung nicht nachgewiesen. Allein der Umstand, dass er nachträglich mit Wirkung zum 13. August 2003 die Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft erreicht habe, vermittle ihm keinen Sonderkündigungsschutz i.S.v. § 85 SGB IX. Dies gelte auch mit Blick auf die zweite Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX, die nur Anwendung finde, wenn das Versorgungsamt im Zeitpunkt der Kündigung - anders als hier - noch nicht entschieden habe. Die Anwendung von § 90 Abs. 2a SGB IX im Falle des Beigeladenen stelle auch keine unzulässige Rückwirkung dar, obwohl er schon längere Zeit vor Inkrafttreten von § 90 Abs. 2a SGB IX um die Zuerkennung seiner Schwerbehinderteneigenschaft nachgesucht habe. Aufgrund dessen habe der Beigeladene nämlich noch keine Rechtsposition erworben, auf deren Fortbestand er in rechtlich schützenswerter Art und Weise habe vertrauen können.

Der Beigeladene hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts die darin zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzungen des § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX verkannt. Das Gesetz stelle nicht auf die Vorlage eines Schwerbehindertenausweises, sondern allein auf den Feststellungsbescheid ab. Nach der Gesetzesbegründung bestehe Sonderkündigungsschutz auch in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig sei, das Versorgungsamt aber ohne ein Mitwirkungsverschulden des Arbeitnehmers innerhalb der gesetzlichen Fristen noch keine Feststellung treffen konnte. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf habe in einer neueren Entscheidung Sonderkündigungsschutz i.S.v. § 85 SGB IX in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden ausdrücklich bejaht. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf bestehe Sonderkündigungsschutz nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer gegen seine Mitwirkungspflichten verstoßen habe. Ein solches Mitwirkungsverschulden treffe ihn nicht. Er habe am 12. August 2003 einen Antrag auf Feststellung eines höheren Grads seiner Behinderung gestellt, hierbei auf weitere, bislang nicht anerkannte Behinderungen hingewiesen und alle ihn behandelnden Ärzte benannt. Das Amt für Soziale Angelegenheiten im Ausgangsverfahren und das Landesamt im Widerspruchsverfahren hätten indessen seinen Antrag abgelehnt bzw. seinen Widerspruch zurückgewiesen, ohne zuvor von allen behandelnden Ärzten Arztbriefe eingeholt zu haben. Eine Begutachtung im sich anschließenden sozialgerichtlichen Klageverfahren habe dann zu einer rückwirkenden Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft ab Antragstellung geführt. Deshalb sei er so zu behandeln, als sei sein Antrag ohne Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens positiv beschieden worden; ihm könne nicht angelastet werden, dass sein Antrag durch fehlerhaftes Handeln der Behörde nicht zeitnah rechtmäßig beschieden worden sei.

Der Beigeladene beantragt,

unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 23. Juni 2005 die Klage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist zur Begründung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts und meint ergänzend, im vorliegenden Fall lägen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX auch deshalb nicht vor, weil das Versorgungsamt innerhalb der Frist des § 69 Abs. 1 i.V.m. § 14 SGB IX entschieden habe. Diese Frist beginne nämlich erst mit der Vorlage der vollständigen Unterlagen, also nach Eingang aller Arztberichte. Im vorliegenden Fall sei aber nach Vorlage aller vom Amt für Soziale Angelegenheiten für notwendig erachteten Unterlagen innerhalb der Frist des § 14 SGB IX entschieden worden.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung und macht geltend: Die Voraussetzungen des § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX seien nicht erfüllt. Zwar treffe den Beigeladenen wohl kein Mitwirkungsverschulden, doch habe das Amt für soziale Angelegenheiten als Versorgungsamt dessen Antrag vor dem Zeitpunkt der Kündigung abgelehnt. Dass dieser Antrag nachträglich im Rechtsmittelverfahren Erfolg gehabt habe, ändere daran nichts. Dies entspreche auch der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz in einer Entscheidung vom 16. März 2005.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungsakte des Beklagten sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beigeladenen ist zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung (im Folgenden: Landesamt) vom 27. Dezember 2004 insoweit aufgehoben, als durch diesen der Ausgangsbescheid des Landesamtes als Integrationsamt vom 20. September 2004 aufgehoben worden war. Zutreffend war nämlich im Bescheid vom 20. September 2004 der Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen als unzulässig zurückgewiesen worden, weil gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX die Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX bedurfte.

Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX findet § 85 SGB IX "keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte". Was die im vorliegenden Fall allein in Rede stehende Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anbelangt, ist § 90 Abs. 2a SGB IX dahin zu verstehen, dass die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber nur dann erforderlich ist, wenn entweder im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers offensichtlich besteht oder positiv festgestellt ist (Alternative 1) oder aber, wenn das Versorgungsamt über einen dahingehenden Antrag des Arbeitnehmers, obwohl die Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 14 Abs. 2 Sätze 2 und 4 sowie Abs. 5 Sätze 2 und 5 SGB IX bereits abgelaufen ist, im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht entschieden hat, ohne dass hierfür allein eine fehlende Mitwirkung des Arbeitnehmers ursächlich war, später aber einen Grad der Behinderung von wenigstens 50 feststellt (Alternative 2). Dies ergibt unter Berücksichtigung ihres Sinnes und Zweckes und ihrer Entstehungsgeschichte eine Auslegung des nicht eindeutigen Wortlautes dieser Bestimmung; auch dann nämlich, wenn das Versorgungsamt noch nicht entschieden hat, ist die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch "nicht nachgewiesen" (insoweit zutreffend ArbG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2004 - 13 Ca 5326/04 - NZA-RR 2005, 138 [139]; vgl. im Übrigen nur Griebeling, NZA 2005, 494 [495 f.]).

In seiner Stellungnahme zu dem Entwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN eines Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen (BT-Drs. 15/1783) hatte der Bundesrat dazu aufgefordert, in § 85 SGB IX, wonach die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, folgenden Satz 2 anzufügen:

"Einer vorherigen Zustimmung bedarf es nicht, wenn der behinderte Mensch dem Arbeitgeber vor der Kündigung den Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (§ 69 Abs. 5) oder den Gleichstellungsbescheid (§ 68 Abs. 2) nicht vorgelegt hat."

Zur Begründung hatte der Bundesrat geltend gemacht:

"Die Ergänzung ist erforderlich, um dem zunehmenden Missbrauch des Kündigungsschutzes in den Fällen entgegenzuwirken, in denen Arbeitnehmer ein von vornherein aussichtsloses Feststellungs- oder Gleichstellungsverfahren nur mit dem Ziel in die Wege leiten, die Regelungen über den Kündigungsschutz für die Zeit dieses Verfahrens in Anspruch zu nehmen" (vgl. insgesamt BT-DRS. 15/2318, S. 16). Hintergrund dessen war Folgendes:

Gemäß § 85 SGB IX bedurfte, von den in § 90 Abs. 1 und 2 SGB IX genannten Ausnahmefällen abgesehen, die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

Schwerbehindert sind Menschen gemäß § 2 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IX, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt oder wenn ein Arbeitnehmer mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 30 schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Den Grad der Behinderung stellt gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen das Versorgungsamt fest. Die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch entsteht zu dem Zeitpunkt, ab dem das Vorliegen eines Grades der Behinderung von wenigstens 50 festgestellt wurde, oft zum Zeitpunkt der Antragstellung, unter Umständen aber auch schon zu einem noch früheren Zeitpunkt. Dies gilt auch dann, wenn das Versorgungsamt zunächst keinen Grad der Behinderung von wenigstens 50 festgestellt hatte und hierzu erst im Widerspruchsverfahren oder in einem sich anschließenden sozialgerichtlichen Verfahren verpflichtet worden war. Die Gleichstellung behinderter Menschen mit einem festgestellten Grad der Behinderung von wenigstens 30 mit schwerbehinderten Menschen erfolgt bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen nach § 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch die Bundesagentur für Arbeit (früher: das Arbeitsamt) und wirkt gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX stets auf den Tag des Eingangs des Gleichstellungsantrages zurück, und zwar ebenfalls auch dann, wenn die Bundesagentur für Arbeit zur Gleichstellung erst im Rechtsmittelverfahren verpflichtet worden war.

Die rechtliche Wirkung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 85 SGB IX, d.h. der so genannte Sonderkündigungsschutz, bestand nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nur dann, wenn vor Zugang der Kündigungserklärung des Arbeitgebers beim Arbeitnehmer ein dessen Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch feststellender Bescheid oder ein Gleichstellungsbescheid ergangen oder wenn ein dahingehender Antrag gestellt worden war, der im Nachhinein wenigstens mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Erfolg hatte; anderes galt ausnahmsweise dann, wenn eine Schwerbehinderung - z.B. bei Blindheit - offenkundig war oder wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vor Zugang der Kündigung über seine Beeinträchtigungen und eine beabsichtigte Antragstellung beim Versorgungsamt informiert hatte. Zudem konnte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der schwerbehinderte Arbeitnehmer nur dann Sonderkündigungsschutz in Anspruch nehmen, wenn er innerhalb einer angemessenen Frist, regelmäßig innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung, den Arbeitgeber von der Feststellung seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. von seiner Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen oder aber von einer diesbezüglichen Antragstellung unterrichtet hatte, weil andernfalls der Sonderkündigungsschutz verwirkt wurde (vgl. insgesamt nur BAG, Urteil vom 7. März 2002 - 2 AZR 612/00 - BAGE 100, 355 ff. m.w.N.). Jedoch war eine Kündigung, die der Arbeitgeber in Unkenntnis der Eigenschaft des Arbeitnehmers als schwerbehinderter Mensch, seiner Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen oder seines diesbezüglich gestellten Antrages und deshalb ohne Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen hatte, gemäß § 134 BGB unwirksam oder wurde es nachträglich, wenn auf den Antrag des Arbeitnehmers hin später - unter Umständen erst nach Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens - festgestellt wurde, dass dieser bereits bei Zugang der Kündigung schwerbehindert oder mit einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen gewesen war. Da eine vom Arbeitgeber etwa vorsorglich eingeholte Zustimmung des Integrationsamtes zu einer vorsorglichen nochmaligen Kündigung vom Arbeitnehmer mit Widerspruch und Klage zum Verwaltungsgericht angefochten werden konnte, bestand bei einem noch nicht bestandskräftig beschiedenen Feststellungs- oder Gleichstellungsantrag des Arbeitnehmers ein unter Umständen hohes Risiko des Arbeitgebers, aufgrund dessen dieser häufig dem Arbeitnehmer die Rechtsschutzmöglichkeiten des Sonderkündigungsschutzes durch erhöhte Abfindungen "abkaufte". Allein dies war wiederum oft Grund genug auch für voraussichtlich nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer, bei einer sich abzeichnenden Kündigung seitens des Arbeitgebers einen eher aussichtslosen Antrag auf Feststellung ihrer Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch oder auf Gleichstellung zu stellen (vgl. hierzu nur Bauer/Powietzka, NZA-RR 2004, 505 [507] und Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282).

Jedoch kam es statt der deswegen vom Bundesrat vorgeschlagenen Anfügung eines § 85 Satz 2 SGB IX mit dem oben wiedergegebenen Wortlaut zu der Einfügung des jetzigen Absatzes 2a in § 90 SGB IX. Zur Begründung dessen hatte der Bundestagsausschuss für Gesundheit und soziale Sicherung in seiner Beschlussempfehlung (vgl. BT-Drs. 15/2357 S. 24) ausgeführt:

"Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, also entweder nicht offenkundig ist, so dass es eines durch ein Feststellungsverfahren zu führenden Nachweises nicht bedarf oder der Nachweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht durch einen Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 erbracht ist; diesem Bescheid stehen Feststellungen nach § 69 Abs. 2 gleich. Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellungen treffen konnte.

Die Regelung schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen wird mit der Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung getragen."

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass Sonderkündigungsschutz im Sinne von § 85 SGB IX, was die im vorliegenden Fall allein in Rede stehende Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anbelangt, nur dann aufgrund der ersten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX besteht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung des Arbeitgebers diese Eigenschaft beim Arbeitnehmer entweder offensichtlich vorliegt oder positiv festgestellt ist. Wurde hingegen durch Bescheid des Versorgungsamtes vor Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer ein Grad seiner Behinderung von unter 50 und erst nach Zugang der Kündigungserklärung im Rechtsmittelverfahren ein solcher von wenigstens 50 festgestellt, so besteht Sonderkündigungsschutz auch dann nicht, wenn im letzteren Falle festgestellt wurde, der Grad der Behinderung von wenigstens 50 habe bereits vor Zugang der Kündigungserklärung vorgelegen (ebenso LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. Mai 2005 - 6 Sa 1934/04 - juris.de, Düwell, DB 2004, 2811 [2812] und Grimm/Brock/ Windeln, a.a.O. S. 283; für den Fall eines Gleichstellungsantrages im Sinne von § 68 Abs. 2 SGB IX ebenso LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2005 - 9 Sa 961/04 - juris.de). Wohl ist die Regelung in § 90 Abs. 2a SGB IX in verschiedener Hinsicht hinter dem Vorschlag des Bundesrates zurückgeblieben. So ist insbesondere nicht die Vorlage eines Schwerbehindertenausweises beim Arbeitgeber vor Zugang vor dessen Kündigungserklärung erforderlich geworden, damit Sonderkündigungsschutz besteht. Jedoch ist sowohl dem Gesetzeswortlaut als auch der vom Bundestagsausschuss für Gesundheit und soziale Sicherung dafür gegebenen Begründung hinreichend deutlich zu entnehmen, dass nach der ersten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX Sonderkündigungsschutz nur dann besteht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch positiv festgestellt wurde; die weitergehende Frage, ob diese Feststellung auch dem Arbeitgeber vorgelegt worden sein muss, ist wohl zu verneinen (so Griebeling, NZA 2005, 494 [496 f.], Grimm/Brock/ Windeln, a.a.O. S. 285 und Kuhlmann, br 2004, 181 [182]; a.A.: Cramer, NZA 2004, 698 [704] und Bauer/Powietzka, a.a.O. S. 507). Dies kann im vorliegenden Fall aber offen bleiben, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung der Klägerin beim Beigeladenen noch nicht einmal ein seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch feststellender Bescheid vorlag, sondern vielmehr sein dahingehender Antrag abgelehnt und sein hiergegen erhobener Widerspruch zurückgewiesen worden waren und im daraufhin anhängig gemachten sozialgerichtlichen Verfahren erst ein Beweisbeschluss ergangen war.

Nach der zweiten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX besteht Sonderkündigungsschutz im Sinne von § 85 SGB IX, was die im vorliegenden Fall allein in Rede stehende Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anbelangt, vor dem oben dargelegten Hintergrund (nur) in den Fällen, in denen das Versorgungsamt über einen diesbezüglich gestellten Antrag des Arbeitnehmers im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung des Arbeitgebers trotz Ablaufs der nach § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 14 Abs. 2 Sätze 2 und 4 sowie Abs. 5 Sätze 2 und 5 SGB IX maßgeblichen Frist noch nicht entschieden hat, ohne dass hierfür allein ein Mitwirkungsverschulden des Arbeitnehmers ursächlich ist, später aber feststellt, dass bei diesem ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 bereits im Zeitpunkt der Kündigung bestanden hat (ebenso Bauer/Powietzka, a.a.O. S. 507, Griebeling, a.a.O. S. 498 f., Grimm/ Brock/Windeln, a.a.O. S. 283 und Kuhlmann, a.a.O. S. 182).

Sonderkündigungsschutz nach der zweiten Alternative besteht damit jedoch nicht in den Fällen, in denen das Versorgungsamt noch vor dem Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer, aber nach Ablauf der vorerwähnten Frist dessen Antrag dahin beschieden hat, bei ihm liege ein Grad der Behinderung von weniger als 50 vor, nach Zugang der Kündigung im Rechtsmittelverfahren aber festgestellt wird, seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch habe schon im Zeitpunkt der Kündigung bestanden. Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 22. Mai 2005 (6 Sa 1934/04 - juris.de) berücksichtigt nicht, dass nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut Kündigungsschutz gemäß der zweiten Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX nur dann besteht, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung das Versorgungsamt noch keine Entscheidung hat treffen können; auch zufolge der vom Bundestagsausschuss für Gesundheit und soziale Sicherung gegebenen Begründung für den von ihm vorgeschlagenen und später Gesetz gewordenen § 90 Abs. 2a SGB IX soll Sonderkündigungsschutz außer bei offensichtlicher oder nachgewiesener Schwerbehinderung (Alternative 1) nur in den Fällen bestehen, in denen das Versorgungsamt noch keine Feststellung treffen konnte.

Unabhängig davon würde jedenfalls im vorliegenden Fall das Landesarbeitsgericht Düsseldorf ebenfalls einen Sonderkündigungsschutz im Sinne von § 85 SGB IX verneinen. Denn nicht nur § 90 Abs. 2a SGB IX, sondern auch § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX mit seiner Verweisung auf die Fristen in § 14 Abs. 2 Sätze 2 und 4 sowie Abs. 5 Sätze 2 und 5 SGB IX ist erst am 1. Mai 2004 in Kraft getreten. Zuvor hatte das Verfahrensrecht keine Frist vorgesehen, innerhalb der das Versorgungsamt über einen Antrag nach § 69 SGB IX zu entscheiden hat. Deswegen ist das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem von ihm entschiedenen Fall - zutreffend - davon ausgegangen, dass die vorerwähnten Fristen erst am 1. Mai 2004 zu laufen begannen und deshalb, weil kein Sachverständigengutachten erforderlich war, über den Antrag des Arbeitnehmers mangels dessen Mitwirkungsverschuldens bis spätestens einschließlich des 24. Mai 2004 hätte entschieden werden müssen, was unterblieben war. Im vorliegenden Fall hatte indessen das Versorgungsamt durch Bescheid vom 8. Oktober 2003 und damit schon vor Inkrafttreten von § 90 Abs. 2a und § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX entschieden, beim Beigeladenen liege ein Grad der Behinderung von weniger als 50 vor. Da in diesem Fall nach dem damaligen Verfahrensrecht eine Frist für eine Entscheidung des Versorgungsamtes gar nicht erst zu laufen begonnen hatte und schon deshalb keine Möglichkeit einer "verspäteten" Entscheidung des Versorgungsamtes bestand, käme es mithin auch nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf nicht darauf an, ob - wie die Beklagte geltend macht - das Versorgungsamt seinerzeit innerhalb von drei Wochen nach Vorliegen eines vollständigen Antrages des Beigeladenen entschieden hatte oder nicht.

Unzutreffend ist nach alledem auch die Annahme des Arbeitsgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 29. Oktober 2004 (13 Ca 5326/04 - a.a.O. S. 139 f.), die Gesetz gewordene Fassung des § 90 Abs. 2a SGB IX beruhe auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers; eigentlich müsse das Wort "oder" durch das Wort "und" ersetzt werden, so dass nicht zwei Alternativen vorlägen, sondern der Sonderkündigungsschutz nur entfalle, wenn ein Nachweis der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht geführt werden könne und der fehlende Nachweis auf einem Verschulden des Antragstellers beruhe. Zwar soll § 90 Abs. 2a SGB IX zufolge der Begründung des Bundestagsausschusses für Gesundheit und soziale Sicherung ausschließen, "dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird". Dieselbe Wirkung besteht aber auch dann, wenn ein nicht aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Zudem war schon vor Inkrafttreten des § 90 Abs. 2a SGB IX ausgeschlossen, dass Sonderkündigungsschutz beim Betreiben eines aussichtslosen Anerkennungsverfahrens bestand; da der rückwirkende Eintritt der Unwirksamkeit einer Kündigung eine rückwirkende Feststellung einer Schwerbehinderung voraussetzte, hatten aussichtslose Anerkennungsverfahren deshalb allenfalls Rechtsunsicherheit, nicht aber Sonderkündigungsschutz zur Folge (so auch Griebeling, a.a.O. S. 496). Vor allem aber berücksichtigt das Arbeitsgericht Düsseldorf nicht, dass mit der Einfügung des Absatzes 2a in § 90 SGB IX "im Übrigen ... grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung getragen" werden sollte. Der Bundesrat hatte aber gerade den Sonderkündigungsschutz nicht nur dann ausschließen wollen, wenn ein Arbeitnehmer seinen Mitwirkungspflichten im Feststellungsverfahren nicht nachkommt.

Entgegen der Annahme des Beigeladenen ist § 90 Abs. 2a SGB IX auch im vorliegenden Fall anwendbar. Da der Gesetzgeber bezüglich dieser Bestimmung keine Übergangsregelung getroffen hat, ist auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen, also - auch - auf die am 1. Mai 2004 in Kraft getretene Regelung in § 90 Abs. 2a SGB IX. Zu diesem Zeitpunkt war die Eigenschaft des Beigeladenen als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen. Im Gegenteil hatte das Versorgungsamt über den Feststellungsantrag des Beigeladenen bereits dahin entschieden, es liege kein Grad seiner Behinderung von wenigstens 50 vor. Deshalb bestand nach keiner der beiden Alternativen des § 90 Abs. 2a SGB IX Sonderkündigungsschutz. Die Tatsache, dass das Versorgungsamt aufgrund eines Teilanerkenntnisses des Landesamtes im sozialgerichtlichen Verfahren mit Ausführungsbescheid vom 21. Januar 2005 festgestellt hat, ab dem 13. August 2003 liege beim Beigeladenen ein Grad der Behinderung von 50 vor, ändert daran nichts. Denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung der Klägerin beim Beigeladenen war dieser rückwirkende Bescheid noch nicht ergangen. Dies bedeutet auch keine unzulässige Rückwirkung des § 90 Abs. 2a SGB IX oder seiner Anwendung. Denn nach der früheren Rechtslage entstand Sonderkündigungsschutz nicht allein aufgrund des Stellens eines Feststellungsantrags i.S.v. § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, sondern - wenn auch, je nach dem Ergebnis der späteren Feststellung, meist rückwirkend (s.o.) - erst dann, wenn später das Vorliegen eines Grades der Behinderung des Arbeitnehmers von wenigstens 50 auch tatsächlich festgestellt wurde. Mithin änderte § 90 Abs. 2a SGB IX diese Rechtslage zum 1. Mai 2004 nur mit Wirkung für die Zukunft, wenn ab diesem Zeitpunkt auch angesichts bereits gestellter, aber noch nicht positiv beschiedener Feststellungsanträge Sonderkündigungsschutz allein noch nach Maßgabe des neu in Kraft getretenen § 90 Abs. 2a SGB IX entstehen konnte (vgl. auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2005 - 6 Sa 1938/04 - juris.de sowie LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2005 - 9 Sa 961/04 - juris.de).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf §§ 167 Abs. 2 und 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Insbesondere wäre im vorliegenden Fall das Landesarbeitsgericht Düsseldorf zum selben Ergebnis gekommen wie der Senat (s.o.), ferner stellt sich die vom Beigeladenen aufgeworfene Frage der Rückwirkung von § 90 Abs. 2a SGB IX nur bei vor dem 1. Mai 2004 gestellten Feststellungsanträgen und damit nur noch für einen Übergangszeitraum.

Ende der Entscheidung