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Ein Anspruch auf Erteilung einer "EU-Fahrerbescheinigung" besteht nicht, wenn der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz mit Firmensitz in Deutschland entweder türkische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Türkei als Fernfahrer einsetzt, ohne ein Direktions- und Weisungsrecht über die Fahrer ausüben zu können, oder die Fahrer im Wege einer nach deutschem Recht nicht genehmigungsfähigen Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellt werden.

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OBERVERWALTUNGSGERICHT RHEINLAND-PFALZ BESCHLUSS

7 B 10658/09.OVG

In dem Verwaltungsrechtsstreit ...,

wegen Güterkraftverkehrsrechts

hier: einstweilige Anordnung

hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom 3. August 2009, an der teilgenommen haben

Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Wünsch Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Holl Richter am Verwaltungsgericht Schnug

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 10. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 150.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde gegen die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.

Das Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung, das der Senat allein berücksichtigen kann (§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den Antragsgegner unter Abänderung oder Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zum Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zu verpflichten.

1. Die Vorinstanz hat zunächst den gestellten Hauptantrag der Antragstellerin, den Antragsgegner gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zur Erteilung von Fahrerbescheinigungen für 17 namentlich bezeichnete türkische Lkw-Fahrer im Rahmen eines grenzüberschreitenden Einsatzes auf ihr gehörenden Lkw's zwischen Deutschland und der Türkei zu verpflichten, zu Recht mangels Vorliegens eines Anordnungsanspruches abgelehnt.

Die Erteilung von Fahrerbescheinigungen an einen Verkehrsunternehmer setzt nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten (ABl Nr. L 95 S. 1) i.d.F. der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 vom 1. März 2002 (ABl Nr. L 76 S. 1) - EG-VO - neben dem Besitz einer Gemeinschaftslizenz gemäß Artikel 3 Abs. 1 EG-VO voraus, dass die Fahrer entweder bei dem Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind oder von ihm rechtmäßig eingesetzt werden. Da ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und den 17 benannten Fahrern, die ausschließlich bei einer von ihrem Inhaber in der Türkei gegründeten und dort ansässigen Firma angestellt sind, unstreitig nicht besteht, kommt allein die zweite Alternative in Betracht. Danach müssen die in der Türkei mit Wohnsitz gemeldeten Personen ihr als Arbeitskräfte gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in Deutschland für die Beschäftigung solcher Fahrer durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt sind. Diesen Anforderungen genügt der geplante Einsatz der türkischen Fahrer durch die Antragstellerin jedoch nicht.

a) Denn das Verwaltungsgericht hat unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Antragstellerin, wonach der Transport eigenverantwortlich durch ihre türkische Tochterfirma durchgeführt werde und sie selbst keinerlei Direktions- und Weisungsrecht gegenüber den Fahrern habe, zutreffend darauf verwiesen, dass diese nicht von der Antragstellerin als Verkehrsunternehmerin eingesetzt werden. Vielmehr seien sie bei der Durchführung der Transporte im Auftrag und als Arbeitnehmer allein der türkischen Firma tätig. Diese Bewertung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Beförderer ist nämlich, wer die Transportleistungen tatsächlich verantwortlich ausführt. Das ist hier aber die türkische Firma, die auch die Lohnkosten trägt und den Bekundungen der Antragstellerin zufolge sogar die Fahrtrouten bestimmen soll. Der Einsatz fremder Fahrzeuge im Güterkraftverkehr ist dabei nicht ungewöhnlich. Deshalb ist der von der Antragstellerin geschilderte eigene Anteil an der Erbringung der Transportleistungen, der laut ihrer Darstellung unter anderem darin besteht, die Lkw's zu versichern und zu unterhalten, unerheblich. Gleiches gilt für ihre Behauptung, sie bestimme den Be- und Entladeort, kümmere sich um die Formalitäten auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und akquiriere dort Aufträge, mit der sie den Eindruck zu erwecken versucht, sie handele gleichwohl als Güterkraftverkehrsunternehmerin und könne den Ablauf der Geschäfte im Wesentlichen mitbestimmen. Derartige Umstände ändern jedenfalls im Hinblick auf die hier allein relevante Abwicklung der Transportleistung nichts daran, dass die Fahrer als Arbeitnehmer der türkischen Firma gerade für diese und damit zugleich nicht selbständig, wie die Antragstellerin in anderem Zusammenhang meint, tätig werden. Ist somit aber die türkische Tochterfirma Frachtführerin, hat die Antragstellerin von vornherein keinen Anspruch auf die Erteilung von Fahrerbescheinigungen, zumal aus ihrem eigenen Sachvortrag folgt, dass es nicht nur, wie angesprochen, an den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 EU-VO fehlt, sondern es sich um die Durchführung eines grenzüberschreitenden Verkehrs handelt, für den ihre Gemeinschaftslizenz nach Art. 3 Abs. 1 EU-VO i.V.m. §§ 3, 5 Güterkraftverkehrsgesetz - GüKG - gar nicht eingesetzt werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2007, 3 C 49/06, juris).

Nach allem dringt die Antragstellerin weiterhin nicht mit ihrem Einwand durch, die Kooperation zwischen ihr und der türkischen Firma beruhe auf einer rechtlich zulässigen Zusammenarbeit in Gestalt einer BGB-(Innen)-Gesellschaft, in die sie unter anderem die Gemeinschaftslizenz einbringe und die türkische Firma als Beitrag die Tätigkeit der türkischen Lkw-Fahrer. Der Senat teilt insoweit die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die geschilderte BGB-Gesellschaft nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht im Rechtsverkehr nach außen in Erscheinung getreten ist, als Innengesellschaft keine rechtliche Teilrechtsfähigkeit hat und als Anspruchsberechtigte für Fahrerbescheinigungen gegenüber dem Antragsgegner nur die Antragstellerin selbst in Betracht kommt, weil sie allein das weitere Erfordernis des Besitzes einer Gemeinschaftslizenz erfüllt, die hier jedoch für die Bejahung eines Anspruchs aus den dargestellten Gründen nicht ausreicht.

Ohne Erfolg weist die Antragstellerin ferner darauf hin, dass im Hinblick auf Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (BGBl. II 1972, S. 387), wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des Dienstleistungsverkehrs einzuführen, eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der Verordnung dahingehend geboten sei, den türkischen Fahrern ohne weitere Voraussetzung eine Fahrerbescheinigung zu erteilen, um eine Nichtigkeit der Verordnung wegen Verstoßes gegen diese höherrangige Bestimmung zu vermeiden. Es ist derzeit nämlich nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin unter Berufung auf diese Stillhalteklausel ein für sie günstigeres Ergebnis herleiten kann.

Zwar ist das Erfordernis der Erteilung einer Fahrerbescheinigung erst nach dem am 1. Januar 1973 in Kraft getretenen Zusatzprotokoll begründet worden. Allerdings erscheint es gegenwärtig jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin eine Verletzung des Art. 3 Abs. 3 EU-VO durch Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls erfolgreich rügen kann, wovon bei einer vergleichbaren Sachlage offenbar auch das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) ausgegangen ist. Denn nach den vorangegangenen Darlegungen steht bereits der Regelungsinhalt der Gemeinschaftslizenz i.S.d. § 3 Abs. 1 EU-VO als solcher einem Einsatz türkischer Fahrer für die Antragstellerin entgegen, sodass es auf die Vereinbarkeit der, wie gezeigt, gleichfalls fehlenden zusätzlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 EU-VO mit der Stillhalteklausel voraussichtlich nicht ankommt.

Ob das auf die Klage zweier türkischer Fernfahrer ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Februar 2009 (C-228/06, InfAuslR 2009, 135 -Soysal), demzufolge Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls Verschärfungen durch Einführung einer Visumspflicht ausschließt, auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann, erscheint deshalb zweifelhaft. Der dortigen, auf dem Gebiet des Ausländerrechts ergangenen Entscheidung lag zudem ein anderer Streitgegenstand zugrunde, während im Bereich des Güterkraftverkehrsrechts ein Transportunternehmer auch schon vor 1973 einer Genehmigung für grenzüberschreitende Fernfahrten bedurfte (vgl. nur § 8 GüKG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1969, BGBl. I 1970, 1).

Bereits unter Berücksichtigung des eigenen Sachvortrags der Antragstellerin konnte dem Zulassungsantrag deshalb nicht entsprochen werden.

b) Darüber hinaus kann der Beschwerde aber auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin sogar viel dafür spricht, dass das dem Einsatz der türkischen Fahrer zugrunde liegende Rechtsverhältnis tatsächlich als illegale Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist und in einem solchen Fall von einem rechtmäßigen Einsatz im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EG-VO ebenfalls keine Rede sein kann

Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) - AÜG - in der Fassung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. März 2009 (BGBl. I S. 416), bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, einer Erlaubnis. Eine solche Erlaubnis besitzt die türkische Arbeitgeberin der 17 Fahrer jedoch nicht; sie könnte ihr auch nicht erteilt werden, weil nach § 3 Abs. 2 AÜG die Erlaubnis zu versagen ist, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG Betriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum liegen.

Die Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie dem Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG, Urteile vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - BB 2004, 669 m.w.N. und vom 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - BAGE 87, 186). Zwar ist Gegenstand der Arbeitnehmerüberlassung die Zur-Verfügung-Stellung der Arbeitskraft eines Arbeitnehmers, der in den Betrieb des Entleihers eingegliedert wird und nach seinen Weisungen arbeitet (vgl. BAG, Urteil vom 22. Juni 1994 - 7 AZR 28693 - BAGE 77, 102). Über die rechtliche Einordnung einer Vertragsbeziehung entscheidet indes allein der Inhalt, den das Geschäft nach dem wirklichen Willen der Vertragsparteien haben soll, wobei auch auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages zurückgegriffen werden kann (BAG, Urteile vom 6. August 2003, a.a.O. und vom 6. August 1997, a.a.O.). Im Rahmen der Missbrauchskontrolle ist außerdem zu prüfen, inwieweit mit den gewählten Gestaltungsvarianten eine mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarende Umgehung vorliegt (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18. Juni 2008, 3 TaBV 8/08, juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind hier gewichtige Indizien vorhanden, die auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehungskonstruktion hindeuten. Denn sowohl die türkische Firma als auch die Antragstellerin gehören demselben Inhaber, der von Deutschland aus die Geschäfte tätigt und sich in der Türkei lediglich durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt. Hinzu kommt, dass die türkische Firma weder faktisch noch rechtlich in der Lage ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen zu organisieren. Über Fahrzeuge, die im grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr zur Durchführung von Transportaufträgen eingesetzt werden könnten, verfügt sie ebenso wenig wie über die hierfür erforderlichen Lizenzen (vgl. hierzu auch HessVGH, Urteil vom 18. Juli 2006, 2 UE 2037/05). Ferner ist zurzeit nicht erkennbar, ob das türkische Tochterunternehmen überhaupt eigenständig am Markt in Erscheinung tritt.

Dass Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls bei einer derartigen Sachlage der Erlaubnispflicht für eine Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht, bedarf keiner näheren Erörterung, da diese bereits mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜL vom 7. August 1972 eingeführt worden und nach Art. 2 § 4 AÜL am 1. Oktober 1972, also vor der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls, in Kraft getreten ist.

c) Die Antragstellerin kann sich weiterhin nicht darauf berufen, die Versagung der Erteilung der begehrten Fahrbescheinigungen verstoße gegen Art. 14 Abs. 1 GG, weil ein unzulässiger Eingriff in ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliege. Denn unabhängig davon, ob ihr Vortrag der Sache nach auf eine Verletzung der durch Art. 12 Abs. 1 geschützten Berufsausübungsfreiheit abzielt (vgl. zur Abgrenzung BVerfG, Urteil vom 24. April 1991, BVerfGE 84, 133, 157), wird sekundäres Gemeinschaftsrecht, wie hier, grundsätzlich nicht am Maßstab der deutschen Grundrechte geprüft, solange im Gemeinschaftsrecht, insbesondere durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, ein wirksamer Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleistet ist, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1986, BVerfGE 73, 339, 378 ff. - Solange II). Die Fachgerichte können demzufolge auch bei Vorliegen eines Umsetzungsakts die Vereinbarkeit sekundären Gemeinschaftsrechts mit den Grundrechten des Grundgesetzes inzident nur dann prüfen, wenn festgestellt werden kann, dass der Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene generell unter den erforderlichen Standard abgesunken ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juni 2000, BVerfGE 102, 147, 164). Dafür ist hier indes weder etwas vorgetragen noch ersichtlich.

Im Übrigen entspricht die Einführung von Fahrbescheinigungen zur Durchführung eines grenzüberschreitenden Güterverkehrs sowohl dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft sowie dem nach europarechtlichen Maßstäben anzuwendenden Verhältnismäßigkeitsprinzip (vgl. dazu etwa EuGH, Urteil vom 28. April 1998 - Rs. C-200/96 -, Slg, 1998, I-1953 Rn. 21) als auch den vergleichbaren Anforderungen über die Zulässigkeit einer Inhalts- bzw. Schrankenbestimmung im Rahmen der Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und 12 Abs. 1 GG. Denn die vorliegend gewählte Konstruktion, ein Transportunternehmen aus Gründen der Gewinnoptimierung auf zwei Betriebe zu verteilen, nämlich auf einen deutschen, dessen Inhaber über die Lizenz und die erforderlichen Fahrzeuge verfügt, und einen türkischen, welcher der Antragstellerin die nach türkischem Standard entlohnten und sozialversicherten Fahrer überlässt, trägt zu einer erheblichen Verzerrung des Wettbewerbs und einer Benachteiligung von Fahrern aus den Mitgliedsstaaten bei. Zutreffend weist der europäische Verordnungsgeber insofern darauf hin, dass vor Einführung der Fahrerbescheinigungen eine Marktlage entstanden sei, bei der häufig in ungeschützten Beschäftigungsverhältnissen und zu niedrigen Löhnen angestellte Fahrer regelmäßig und ausschließlich im grenzüberschreitenden Verkehr Tätigkeiten ausgeübt hätten, um die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats zu umgehen (vgl. die Erwägungsgründe 5 bis 7 der Verordnung EG Nr. 4841/2002, a.a.O.). Das nunmehr geregelte Erfordernis einer Fahrerbescheinigung für den grenzüberschreitenden Güterverkehr ist vor diesem Hintergrund zugleich verhältnismäßig, weil es nicht über das zur Vermeidung dieser Folgen erforderliche Maß hinausgeht.

2. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag bei sachgerechter Auslegung ihres Begehrens die Feststellung begehrt, dass sie für den Einsatz der von ihr benannten türkischen Lkw-Fahrer im grenzüberschreitenden Güterverkehr keine Fahrerbescheinigungen benötigt, hat das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ebenfalls zu Recht verneint, ohne dass es darauf ankommt, ob von ihr ein Direktions- und Weisungsrecht gegenüber den türkischen Fahrern wahrgenommen wird und eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

Ausgehend von den eigenen Darlegungen der Antragstellerin zur Form der Zusammenarbeit mit der türkischen Firma ist hier bereits ein Feststellungsinteresse nicht gegeben, weil die Antragstellerin nicht die Verkehrsunternehmerin ist, welche die Fahrer einsetzt, sodass ihr schon deshalb keine Fahrerbescheinigungen erteilt werden können. Befürwortet man dagegen abweichend von ihrem Vortrag eine nicht genehmigungsfähige Arbeitnehmerüberlassung durch ihre türkische Tochterfirma, würde die Antragstellerin nach den vorangegangenen Ausführungen gerade eine Fahrbescheinigung benötigen, die ihr jedoch nicht zu erteilen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 47, 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG.

Ende der Entscheidung