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8 A 10597/08.OVG

In dem Verwaltungsrechtsstreit

wegen Bauordnungsrechts

hat der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2008, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Held Richterin am Oberverwaltungsgericht Lang Richter am Oberverwaltungsgericht Müller-Rentschler ehrenamtlicher Richter Fernmeldeoberamtsrat a.D. Trost ehrenamtlicher Richter Angestellter Schultheis

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Abänderung des aufgrund mündlicher Verhandlung vom 30. April 2008 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße wird der Bescheid des Beklagten vom 29. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Oktober 2007 aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Das Verfahren betrifft die Frage der Baugenehmigungsfreiheit von drei Mobilfunkantennen.

Die Klägerin betreibt einen Mobilfunksendemast in A., dessen Erhöhung auf ca. 20 m mit Bescheid vom 20. Mai 1998 genehmigt wurde. An dem Mast waren vier Antennen (3 GSM Antennen, 1 Richtfunkantenne) angebracht.

Unter dem 22. Juni 2006 zeigte die Klägerin das Anbringen von drei zusätzlichen UMTS-Antennen zur Versorgung des D1-Mobilfunknetzes am oberen Mastende zum 30. Juli 2006 an. Zugleich erklärte sie, das Vorhaben für baugenehmigungsfrei zu halten.

Mit Bescheid vom 29. November 2006 forderte der Beklagte die Klägerin zur Einreichung eines Bauantrags auf. Der hiergegen gerichtete Widerspruch wurde mit der Begründung zurückgewiesen, die Anbringung von Antennen sei nur bis zu einer Gesamthöhe der Anlage von 10 m genehmigungsfrei.

Die Klägerin macht mit ihrer im Oktober 2007 erhobenen Klage geltend, das Anbringen der Antennen an dem vorhandenen und genehmigten Mast bedürfe nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO keiner Baugenehmigung. Jede Änderung an einem solchen Mast sei genehmigungsfrei. Nur dieses Verständnis entspreche der angestrebten Verfahrensvereinfachung für Mobilfunkanlagen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage unter Zulassung der Berufung abgewiesen: Die Aufforderung, einen Bauantrag zu stellen, sei rechtmäßig, denn das Anbringen der Antennen sei wegen der damit verbundenen bautechnischen Veränderung der über 10 m hohen Anlage genehmigungspflichtig. Maßgeblich für die Beurteilung der Genehmigungspflicht sei die Gesamtanlage, die wegen ihrer bautechnischen Veränderung von der Baubehörde nach den ihr zugewiesenen Vorschriften - hier insbesondere des Immissionsschutzrechts - zu prüfen sei. Für die äußere Veränderung bestehe im Unterschied zur Nutzungsänderung keine Befreiung von der Genehmigungspflicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO.

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, der unverändert bleibende, genehmigte Mast sei für die Frage der Genehmigungsfreiheit nicht von Relevanz; hinsichtlich des Höhenmaßes nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO sei lediglich die Antenne selbst noch in den Blick zu nehmen. Andernfalls fehle es an jeder Begründung, weshalb für die Anbringung von Antennen auf einem Mast die Höhenbegrenzung gelten solle, während dies bei einer sonstigen baulichen Anlage (etwa einem Gebäude) nach einhelliger Rechtsprechung nicht der Fall sei. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der rheinland-pfälzische Gesetzgeber im Rahmen der Neufassung des § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO im Jahr 2005 die bautechnische, das äußere Erscheinungsbild betreffende Seite der baulichen

Änderung nicht weiterhin als genehmigungsfrei angesehen habe. Es könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber (in Abweichung von der Musterbauordnung 2002) die Genehmigungsbedürftigkeit wegen der Veränderung der äußeren Gestalt als notwendig erachtet, die Nutzungsänderung aber aus Anlass entgegenstehender Rechtsprechung genehmigungsfrei gestellt habe. Das Ziel der Genehmigungsfreiheit liefe sogar ins Leere, weil das Anbringen einer weiteren Antenne regelmäßig das äußere Erscheinungsbild der Anlage verändere. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die bauordnungsrechtliche Genehmigungsfreistellung ungeachtet der von der Mobilfunkanlage ausgehenden elektromagnetischen Strahlungen erfolgt sei und diese deshalb auch nicht umgekehrt deren Genehmigungsbedürftigkeit begründen könne.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 30. April 2008 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 29. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Oktober 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und bezieht sich auf das verwaltungsgerichtliche Urteil. Eine Genehmigungsfreiheit nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO bestehe nur, wenn die hinzutretende Antenne einschließlich des Mastes insgesamt nicht eine Höhe von mehr als 10 m aufweise.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses hält das Anbringen der Antennen an dem genehmigten Mast ebenfalls für genehmigungsfrei. Ein Grundsatz, dass die Änderung einer genehmigungspflichtigen baulichen Anlage ihrerseits genehmigungspflichtig sei, könne den §§ 61 ff. LBauO nicht entnommen werden. Nach Zielsetzung und Systematik dieser Vorschriften löse allein die baurechtliche Relevanz des zur Änderung führenden Vorhabens eine präventive Verwaltungskontrolle aus. Ein Genehmigungsbedürfnis in einem Fall wie dem vorliegenden anzunehmen, laufe dem Willen des Gesetzgebers zuwider, für den anlässlich der Behandlung des Problems der "Nutzungsänderung" keine Veranlassung bestanden habe, die Änderung des äußeren Erscheinungsbildes als weiterhin genehmigungsfrei hervorzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Anfechtungsklage stattgeben müssen. Die in dem Bescheid des Beklagten vom 29. November 2006 enthaltene Aufforderung, einen Bauantrag für das Anbringen dreier Antennen auf dem Mobilfunkmast in A. in einer Höhe von ca. 20 m zu stellen, ist rechtswidrig und verletzt dadurch die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Oktober 2007 ist daher aufzuheben.

Die Bauaufsichtsbehörde kann das Stellen eines Bauantrags nur verlangen (vgl. § 81 Satz 2 LBauO), wenn das Vorhaben im Sinne des § 61 LBauO baugenehmigungspflichtig ist. Vorliegend entfällt jedoch die Baugenehmigungspflicht. Das Anbringen dreier Antennen an einen genehmigten Mobilfunkmast, der seinerseits unverändert bleibt, in einer Höhe von ca. 20 m ist gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO baugenehmigungsfrei.

Der Wortlaut dieser Vorschrift erweist sich für die Beurteilung des hier zu entscheidenden Sachverhalts zwar als offen. Danach ist u.a. "das Anbringen oder Ändern von Antennenanlagen, einschließlich der Masten bis zu 10 m Höhe ..., sowie damit verbundene Nutzungsänderungen baulicher Anlagen" baugenehmigungsfrei. Aus dieser Regelung kann nämlich allenfalls hergeleitet werden, dass eine Baugenehmigungspflicht jedenfalls dann entfällt, wenn weder die Gesamtantennenanlage noch der Mast allein eine Höhe von 10 m überschreiten. Der Beklagte und das Verwaltungsgericht verstehen diese Vorschrift jedoch darüber hinausgehend dahin, dass jede Änderung einer die gesetzliche Höhenbegrenzung überschreitenden Antennenanlage einer präventiven Baugenehmigung bedarf, weil insoweit die Gesamtanlage betroffen sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Erwägungen der Gesetzessystematik und des Normzwecks sprechen vielmehr für ein Normverständnis, das die bloße Ergänzung der Antennenanlage um weitere Antennen bei einem die 10 m-Schranke übersteigenden und aus diesem Grund bereits genehmigten Mast als genehmigungsfrei im Sinne des § 61 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO ansieht.

Im Unterschied zur Regelung über die grundsätzliche Genehmigungspflicht von Bauvorhaben nach § 61 LBauO, die allein an die Gesamtanlage anknüpft, unterscheidet die Vorschrift des § 62 LBauO über genehmigungsfreie Vorhaben zwischen solchen Tatbeständen, die eine Gesamtanlage betreffen (z.B. § 62 Abs. 1 Nr. 1 LBauO) und solchen, die Teile einer Gesamtanlage sein können (z.B. § 62 Abs. 1 Nr. 2 d LBauO zu Solaranlagen auf oder an Gebäuden, § 62 Abs. 1 Nr. 3 f LBauO zu Energieleitungen in Gebäuden). Dieses Vorverständnis der Systematik des Gesetzes erlaubt es, auch das Hinzufügen von Details einer - genehmigungspflichtigen - Gesamtanlage von einer Baugenehmigung frei zu stellen, ohne die damit zwingend verbundene Änderung der Gesamtanlage zum Anknüpfungspunkt einer Genehmigungspflicht zu machen.

Bei der Betrachtung der Gesetzessystematik kann nicht - wie es das Verwaltungsgericht getan hat - auf die Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 13. April 2005, DÖV 2005, 921 und juris, Rn. 19) zurückgegriffen werden, nach der ein Vorhaben insgesamt genehmigungspflichtig ist, wenn es aus einem genehmigungspflichtigen Teil und - bei isolierter Betrachtung - genehmigungsfreien Teilen besteht; diese betrifft einen mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt. Es kommt - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - bei der Frage der Genehmigungspflichtigkeit eines Bauvorhabens nach §§ 61, 62 LBauO auch nicht auf materielle Gesichtspunkte an. Unerheblich ist insoweit, ob (und welche) Auswirkungen von dem Vorhaben oder der geänderten Baulichkeit ausgehen können. Ebenfalls ohne Relevanz ist, ob das Vorhaben oder die geänderte bauliche Anlage anderen rechtlichen Anforderungen genügen muss (hier etwa nach der 26. BImSchV). Denn diese sind nach der Gesetzessystematik unabhängig von der Genehmigungsfreiheit eines Vorhabens zu beachten (vgl. § 62 Abs. 1, 1. Halbsatz, § 62 Abs. 3, § 65 Abs. 1 Satz 2 LBauO); Gegenstand der baurechtlichen Bewertung des Vorhabens ist dann allerdings die Gesamtanlage in ihrer geänderten Gestalt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4.2.2000, BauR 2000, 1041 und juris, Rn. 2). Die materiellen Gesichtspunkte können jedoch auch eine (rechtspolitisch zu diskutierende) Vorfrage bei der Entscheidung des Gesetzgebers über die Genehmigungsfreistellung von Vorhaben sein.

Der Normzweck schließlich gebietet eine Auslegung des § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO, nach der das Anbringen weiterer Antennen an einen - mit Blick auf seine Höhe bereits - genehmigten Mast keiner weiteren Baugenehmigung bedarf. Mit der Aufnahme von Antennen in die Genehmigungsfreistellungsregelung des (heutigen) § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO im Jahr 1982 verfolgte der Gesetzgeber in großem Umfang die Vereinfachung und Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens (vgl. LT-Drs. 9/2141, S. 1 f.). Bis zu diesem Zeitpunkt bedurften lediglich allgemein Masten bis zu 10 m Höhe keiner präventiven Prüfung durch die Baubehörde (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 8 LBauO a.F., GVBl. 1974, 53, 82; § 93 Abs. 1 Nr. 13 LBauO a.F., GVBl. 1982, 264, 265). Damit ist eine in erster Linie auf die Masten der Antennenanlage bezogene Betrachtung belegt, nach der die Genehmigungsfrage mit Blick auf die Höhe des Mastes zu beantworten ist und - wenn dessen Genehmigung bereits vorliegt - eine weitere Präventiventscheidung für das bloße Anfügen einer (weiteren) Antenne in einer Höhe von mehr als 10 m entbehrlich ist. Diese Sicht findet ihre Bestätigung in dem Umstand, dass die Höhenbegrenzung in § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO allein statisch-konstruktiv motiviert war; die Sendeleistung der Antenne oder von ihr ausgehende elektromagnetische Wellen waren bei der Entscheidung des Gesetzgebers für die Genehmigungsfreiheit der Antennenanlagen ohne maßgebliche Relevanz (vgl. Jäde, in: Musterbauordnung MBO 2002, 2003, S. 199; Lechner, in: Simon, Bayerische Bauordnung, Art. 63 Rn. 259). Damit in Einklang zu bringen ist allein ein Verständnis, wonach die Ergänzung einer Antennenanlage um zusätzliche Antennen in einem Fall wie dem vorliegenden ein Genehmigungsbedürfnis nicht auslöst.

Ein solches ergibt sich - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - insbesondere nicht unter Berücksichtigung der Änderung der LBauO durch das Gesetz vom 12. Mai 2005 (GVBl. 2005, S. 154), die in § 62 Abs. 1 Nr. 4 b LBauO zusätzlich die mit der Änderung an Antennenanlagen verbundene Nutzungsänderungen baulicher Anlagen von der Pflicht zur Einholung einer Baugenehmigung befreit. Mit der Gesetzesänderung hat der Gesetzgeber lediglich auf die Rechtsprechung verschiedener Obergerichte reagieren wollen, die das Anbringen von - an sich genehmigungsfreien - Mobilfunkantennenanlagen an bestehenden Gebäuden als genehmigungspflichtige Nutzungsänderung gewertet haben, weil zu der bisherigen Nutzung des Gebäudes eine neue - gewerbliche - Nutzung hinzutritt (vgl. LT-Drs. 14/3834, S. 10). Der Gesetzgeber folgte dabei ausdrücklich weiterhin dem Grundverständnis, nach dem die Errichtung von Antennen (auch des Mobilfunks) bis zu 10 m Schafthöhe genehmigungsfrei ist. Anliegen der Gesetzesänderung war es ausdrücklich, eine "Klarstellung" über die Genehmigungsfreiheit auch von Nutzungsänderungen vorzunehmen (vgl. LT-Drs., a.a.O.). Einen weiteren Regelungsbedarf hat der Gesetzgeber indes für sich nicht in Anspruch genommen (vgl. LT-Drs., a.a.O.). Angesichts dessen erweist es sich als unzulässig, aus der Regelung der Genehmigungsfreiheit auch für Änderungen der äußeren Gestalt von Antennenanlagen in der Musterbauordnung 2002 und den Bauordnungen anderer Bundesländer den Schluss zu ziehen, der rheinland-pfälzische Gesetzgeber habe mit dem Weglassen eines entsprechenden Tatbestands zum Ausdruck bringen wollen, insoweit bestehe ein Genehmigungsbedürfnis. Dem Gesetzgeber kann mit Blick auf die dargelegte gesetzliche Entwicklung seit dem Jahr 1982 ein solches Verständnis nicht unterstellt werden, abgesehen davon, dass es auch an keiner Stelle zum Ausdruck gekommen ist. Es hätte nämlich zur Folge, dass wegen der mit dem Anbringen weiterer Antennen regelmäßig verbundenen Änderung der äußeren Gestalt der Anlage der Genehmigungsfreistellungstatbestand weitgehend leer liefe. Dies aber würde in beachtlicher Weise der Absicht des Gesetzgebers zur Vereinfachung und Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens widersprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt (§ 52 GKG).

Ende der Entscheidung