Judicialis Rechtsprechung

2. Nach dem Worst-Case-Prinzip muss der Betreiber innerhalb der Grenzen der Vernunft das Risiko im vorhinein beherrschen, dass die Anlage einen Tag mit maximaler Durchsatzmenge und maximalem Schadstoffgehalt des Einsatzstoffes betrieben wird.

3. Ein Konzept nachträglicher Reaktionen (auf sich abzeichnende Grenzwertüberschreitungen) ist kein Vorsorgekonzept.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt seit 1983 auf ihrem Betriebsgelände im Gebiet der beigeladenen Gemeinde ein steinkohlebefeuertes Kraftwerk mit einer Feuerungswärmeleistung von 1840 Megawatt und einem maximalen Kohledurchsatz von 263,7 Tonnen/Stunde (Bescheid S. 9). Mit Schreiben vom 12.11.2002, eingegangen am 20.11.2002 (Behördenordner I Bl. 236), beantragte die Klägerin bei dem Beklagten eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Mitverbrennung von Klärschlamm. Energiemäßig soll der Klärschlamm nach dem Antrag gemeinsam mit Kohle bis zu einem Anteil von 15 % der jeweiligen Feuerungswärmeleistung verbrannt werden. Der maximale Durchsatz ist bei Trockenklärschlamm auf 20 Tonnen pro Stunde begrenzt, bei nassem Klärschlamm auf 40 Tonnen pro Stunde, insgesamt also 60 Tonnen pro Stunde; die maximale Lagermenge beträgt für Trockenklärschlamm 100 Tonnen und für Nassklärschlamm 630 Tonnen (vgl. für beides Formularantrag, Formular 3.4, Behördenordner I Bl. 221). Der maximale Gehalt von Quecksilber in der Trockenmasse wurde im Genehmigungsantrag mit bis zu 8 Milligramm pro Kilogramm angegeben mit Blick auf den entsprechenden Höchstwert in der Klärschlammverordnung für die landwirtschaftliche Aufbringung (Beschreibung des Vorhabens, Seite 11, Tabelle 1, Behördenordner I Bl. 207).

Innerhalb des Genehmigungsverfahrens bat der Beklagte mit Schreiben vom 17.12.2002 (Behördenordner I Bl. 278) die beigeladene Gemeinde um Herstellung des Einvernehmens. Nach dem vorliegenden Aktenvermerk vom 10.2.2003 (Behördenordner I Bl. 335) verweigerte die Beigeladene telefonisch ihr Einvernehmen. In ihrer schriftlichen Begründung vom 6.3.2003 (Behördenordner I Bl. 386) berief sich die Beigeladene insbesondere auf schädliche Umwelteinwirkungen und auf unwirtschaftliche Aufwendungen mit Blick auf den verstärkten Lkw-Verkehr. Mit Schreiben vom 17.9.2003 (Behördenordner II Bl. 319) teilte die Kommunalaufsichtsbehörde im Ersetzungsverfahren mit, das fehlende gemeindliche Einvernehmen werde nicht ersetzt.

Im Folgenden erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 17.12.2002 (Behördenordner I Bl. 279) nach dem Ergebnis einer Vorprüfung die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung für nicht erforderlich. Nach Auslegung der Unterlagen (Behördenordner I Bl. 285) holte der Beklagte zur Klärung immissionsschutzrechtlicher Fragen insbesondere betreffend Emissionsgrenzwerte das Gutachten des TÜV Süddeutschland vom 27.8.2003 ein (Behördenordner II Bl. 268). Zu einem Erörterungstermin kam es nicht. Stattdessen hörte der Beklagte mit Schreiben vom 1.9.2003 (Behördenordner II Bl. 270) die Klägerin mit Blick auf überhöhte Quecksilber- und Stickstoffoxideinträge, die fehlende Immissionsprognose und das fehlende Einvernehmen der Standortgemeinde zu einer beabsichtigten Ablehnung an. Die Klägerin trat dem im Einzelnen entgegen.

Am 12.12.2003 erging der Ablehnungsbescheid des Beklagten (Behördenordner II Bl. 450), der auf die Überschreitung des Quecksilbergrenzwerts und das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen gestützt ist. Gegen den am 19.12.2003 zugestellten (Behördenordner II Bl. 452) Ablehnungsbescheid hat die Klägerin am 19.1.2004 bei dem Oberverwaltungsgericht Bescheidungsklage erhoben.

Zur Begründung trägt sie in eingehender Auseinandersetzung mit dem Bescheid vor: In immissionsschutzrechtlicher Hinsicht erfülle sie unstreitig sämtliche Pflichten mit Ausnahme der streitigen Überschreitung des Quecksilbergrenzwertes als Tagesmittelwert von 0,03 Milligramm pro Kubikmeter Abgas. Der Beklagte gehe bei seiner Berechnung von dem fehlerhaften Verständnis einer Worst-Case-Betrachtung aus, das nur theoretisch sei, aber nicht realistisch auf die konkrete Anlage bezogen. Maßgebend sei der bestimmungsgemäße Gebrauch der Anlage und deshalb komme es nach der Rechtsprechung des VGH München auf repräsentative Betriebszustände an. Stattdessen habe der Beklagte unter Ausblendung repräsentativer Erfahrungen mit anderen Anlagen der Berechnung den theoretischen Fall zugrunde gelegt, dass der maximale Klärschlammeinsatz von 60 Tonnen pro Stunde über 24 Stunden aufrecht erhalten werde, und dazu noch mit einem Maximalwert an Quecksilber von 8 Milligramm pro Kilogramm Trockenmasse. Konkret komme es anlagebezogen zu einer Kapazitätsminderung, da das Trockenschlammsilo nur 100 Tonnen umfasse, der tägliche Maximaldurchsatz aber 480 Tonnen betrage. Außerdem läge bei Maximaldurchsatz der Tagesverbrauch der Anlage über der Tagesproduktion des Saarlandes.

Ebenso wenig liege der maximale Schadstoffgehalt an Quecksilber realistischerweise über einen ganzen Tag vor. Die Maximalangabe lege nur die Grenze des rechtlich Zulässigen beim Anlagebetrieb fest. Ein Quecksilberwert von 8 Milligramm pro Kilogramm sei aber für die Prognose keinesfalls repräsentativ. Vielmehr betrage der Durchschnittswert 1 Milligramm pro Kilogramm Trockensubstanz, nunmehr nach Mitteilung der Bundesregierung an die EU-Kommission sogar 0,7 Milligramm pro Kilogramm Trockensubstanz; auch die Bandbreite von Messwerten an Klärschlammproben reiche bis 2,8 Milligramm pro Kilogramm, allenfalls bis 5,4 Milligramm pro Kilogramm. Da die Berechnung des Beklagten wenn überhaupt nur auf einen kurzfristigen Betriebszustand passe, müsse hier allenfalls der höhere Halbstundenmittelwert von 0,05 Milligramm pro Kubikmeter angewandt werden, der auch eingehalten sei.

Auch bei unterstellter Grenzwertüberschreitung sei die Ablehnung unrichtig. Ein immissionsschutzrechtlicher Antrag dürfe nur abgelehnt werden, wenn die Prüfung ergebe, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorlägen und die Erfüllung auch nicht durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden könne. Dabei sei nach der Rechtsprechung zu vermuten, dass der Antragsteller Nebenbestimmungen in seinen Willen aufgenommen habe. Die Regelung sei Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips und gelte damit auch für Inhaltsbestimmungen. In einer Besprechung vom 17.12.2003 habe die Klägerin eine zeitweise Herabsetzung der Einsatzstoffe für den konkreten Fall akzeptiert, dass sich im Einzelfall bei kontinuierlichen Messungen eine Überschreitung des Emissionsgrenzwerts abzeichne. Realistischerweise komme es deshalb während des Betriebs zu keiner Grenzwertüberschreitung. Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten werde der Klägerin mit Begrenzungsregelungen kein neuer Antragsgegenstand aufgedrängt, es liege kein Aliud vor, sondern ein Minus. Vielmehr habe der Beklagte sie beraten müssen. Als einschränkende Regelung hätte der Tagesdurchsatz des Klärschlamms entsprechend den beschränkten Lager- und Lieferkapazitäten begrenzt werden können; denkbar wäre auch eine Auflage, nur Klärschlämme mit einer bestimmten Spezifikation, insbesondere mit Quecksilbergehalt von bis zu 6 Milligramm pro Kilogramm Trockenmasse zu verbrennen. Soweit dem Beklagten Ermessen verblieben sei, liege eine Ermessensunterschreitung vor, da er eine Pflicht zur Versagung angenommen habe.

Entgegen der Annahme der Beigeladenen stehe Naturschutzrecht dem Vorhaben nicht entgegen. Zwar existierten in der Umgebung gemeldete FFH-Gebiete. Der Beklagte habe aber zu Recht nach dem Ergebnis einer gutachtlichen Vorprüfung von der Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung abgesehen, da das Vorhaben nicht zur Beeinträchtigung dieser Gebiete geeignet sei. Auch der für die Kraftwerksböschungen geltende Landschaftsplan sei nicht beeinträchtigt, da der Verlust von Gehölz ausweislich der Eingriffs- und Ausgleichskarte durch eine flächenmäßig größere Neubepflanzung ausgeglichen werde.

Bauplanungsrechtlich sei das Änderungsvorhaben rechtmäßig und die Versagung des Einvernehmens durch die Beigeladene mithin rechtswidrig. Es handele sich um ein privilegiertes Außenbereichsvorhaben, dem öffentliche Belange nicht entgegenstünden. Eine Zunahme schädlicher Umwelteinwirkungen sei nicht zu befürchten, da wie dargelegt die Grenzwerte eingehalten würden. Hilfsweise hätte es mit Blick auf den Quecksilbergrenzwert ausgereicht, wenn die Beigeladene ihr Einvernehmen zu der Genehmigung mit entsprechenden Nebenbestimmungen zum Quecksilbergrenzwert erteilt hätte. Auch der Gesichtspunkt unwirtschaftlicher Straßenaufwendungen der Beigeladenen mit Blick auf den erhöhten Lkw-Verkehr greife nicht durch. Dieser Gesichtspunkt schütze die Gemeinde nur speziell vor solchen Aufwendungen, die durch die Lage im Außenbereich verursacht würden. Die Lkw-bezogenen Straßenaufwendungen würden aber an jedem Standort innerhalb des Gemeindegebiets eintreten. Mithin greife dieser Gesichtspunkt von vornherein nicht. Zusatzkosten der Beigeladenen entstünden nicht. Insbesondere sei konkret zu bezweifeln, dass die Schätzung der Beigeladenen eines um mindestens 6 % erhöhten Unterhaltungsaufwands richtig durchgeführt sei. Etwaige doch entstehende zusätzliche Aufwendungen seien nicht unwirtschaftlich, weil sie nicht allein im Interesse der Klägerin lägen, sondern auch die örtliche Infrastruktur verbesserten. Schließlich stehe auch der städtebauliche Vertrag vom 4./5.9.1996 der Realisierung des Vorhabens nicht entgegen. Das in Ziffer 9 des Vertrages vereinbarte Verbot der Mitverbrennung von Klärschlamm beziehe sich nach Ziffer 17 allein auf den Fall, dass das seinerzeitige Projekt Kraftwerk Bexbach II realisiert werde, was aber zu keiner Zeit eingetreten sei. Davon abgesehen sei der Vertragsinhalt rechtlich weder eine Genehmigungsfrage noch eine Einvernehmensfrage.

Nach allem habe der Beklagte die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu Unrecht versagt und sei zu verpflichten, nach Durchführung der noch erforderlichen Verfahrensschritte über den Antrag neu zu entscheiden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 12.12.2003 zu verpflichten, über den von der Klägerin unter dem 12.11.2002 gestellten Antrag auf Genehmigung zur Mitverbrennung von Klärschlamm im Kraftwerk Bexbach unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält die Klage für unbegründet. Die Klägerin habe keinen Genehmigungsanspruch, da sowohl die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorlägen als auch das Gemeindeeinvernehmen versagt sei. Entgegen der Meinung der Klägerin habe er kein fehlerhaftes Verständnis von einer Worst-Case-Betrachtung. Er habe bei der Berechnung der Quecksilberemissionen nicht auf einen nur theoretischen Betriebszustand abgestellt, sondern sich ausschließlich nach der beantragten Genehmigung und damit dem Planzustand gerichtet. Ob die beantragten Betriebsbedingungen wie nunmehr vorgetragen unwahrscheinlich seien, sei nicht entscheidend. Es obliege allein der Klägerin, den von ihr als möglich und ausreichend erachteten Betriebsbedingungen durch eine entsprechende Formulierung des Genehmigungsantrags Rechnung zu tragen. Auch in der Sache selbst sei die beantragte Mitverbrennung von 60 Tonnen Klärschlamm pro Stunde über 24 Stunden am Tag und damit in Höhe von 1440 Tonnen nicht unrealistisch. Ein voll gefülltes Trockenschlammsilo mit 100 Tonnen Inhalt würde bei maximalem Mengendurchsatz erst nach 5 Stunden entleert. Zwar sei eine Klärschlammanlieferung während der Nachtzeit von 22 Uhr bis 6 Uhr nicht möglich, wohl aber eine Klärschlammentladung durch auf dem Betriebsgelände bereitgestellte Lkw's.

Wegen des mithin vorliegenden immissionsschutzrechtlichen Versagungsgrundes habe der Antrag abgelehnt werden müssen. Eine Nebenbestimmung wäre nicht in Betracht gekommen. Umfang und Art des eingesetzten Klärschlamms gehörten zum Antragsgegenstand. Allein die Klägerin sei Herr des Antrags gewesen. Sie sei nicht bereit gewesen, ihren Antrag im Genehmigungsverfahren abzuändern. Deshalb wäre ein anderer Genehmigungsgegenstand unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten kein milderes, sondern ein unerwünschtes Mittel gewesen. Weiterhin habe die Beigeladene zu Recht ihr Einvernehmen versagt. Insofern schließt sich der Beklagte dem Vortrag der Beigeladenen vollinhaltlich an.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die Beigeladene vertritt den Rechtsstandpunkt, dass die Genehmigung bereits aus immissionsschutzrechtlichen Gründen zu versagen sei und schließt sich insofern der Argumentation des Beklagten an. Ergänzend trägt sie vor, bei der Betrachtung eines realistischen oder wahrscheinlichen Betriebszustandes wären die Angaben im Genehmigungsantrag über die maximale Ausnützbarkeit im Grunde überflüssig und das Ziel des Immissionsschutzes sei in Frage gestellt. Es gehe nicht an, dass die Klägerin im Prozess ihre eigenen Angaben nunmehr als theoretisch denkbaren Betriebszustand ansehe. Der Beklagte hätte keine Veranlassung gehabt, ohne Abänderung des Antrags der Klägerin ein Aliud zuzusprechen und habe mithin die Genehmigung zu Recht verweigert.

Abgesehen von immissionsschutzrechtlichen Gründen bestünden auch naturschutzrechtliche Bedenken gegen das Vorhaben. Zum einen befänden sich einige FFH-Gebiete in der Nähe des Kraftwerkstandorts und insofern fehle es an einer Verträglichkeitsuntersuchung. Weiterhin sei naturschutzrechtlich im Böschungsbereich der Anlage selbst ein Landschaftsplan betroffen, zu dem das Vorhaben im Widerspruch stehe.

Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen zu Recht wegen entgegenstehender öffentlicher Belange verweigert. Dies gelte sowohl für schädliche Umwelteinwirkungen als auch für unwirtschaftliche Aufwendungen.

Insofern trägt die Beigeladene auf der Grundlage ihres Verkehrsentwicklungsplans mit Beweisanerbieten vor, dass das Vorhaben zu unwirtschaftlichen Aufwendungen für Straßen führe. Der tägliche zusätzliche Lkw-Verkehr von insgesamt 120 An- und Abfahrten erfolge mehrheitlich über den Industriering als Umgehungsstraße, beeinträchtige aber auch die Innenstadt. Insofern legt die Beigeladene eingehend ihre Erfahrungen mit dem Lkw-Zulieferungsverkehr durch ihre Innenstadt dar. Hinzu komme eine zusätzliche Belastung. Der Lkw-Verkehr auf dem Industriering als Umgehungsstraße betrage jetzt täglich 1045 Lkw-Fahrzeuge und steige durch 120 zusätzliche Fahrten um 10,3 % an. Im Haushaltsjahr 2005 habe die Beigeladene für die Unterhaltung des Industrierings Finanzmittel in Höhe von rund 20.000,-- Euro eingeplant; durch den zusätzlichen Lkw-Verkehr sei mit einem um mindestens 6 % erhöhten Unterhaltsaufwand zu rechnen. Ein Neuausbau des Industrierings koste 725.870,-- Euro. Hinzu kämen unter Einbeziehung der Innenstadt künftig weitere aufwändige Bau- und Sicherheitsmaßnahmen, die im Einzelnen aufgeführt werden. Mit Blick auf die Unwirtschaftlichkeit sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene bei einem Haushaltsdefizit von 10,5 Millionen Euro nicht die Mittel für zusätzliche Unterhaltungs- und Sanierungskosten habe. Die Kosten kämen allein der Klägerin für ihr Vorhaben zugute und hätten für die geordnete Entwicklung der Beigeladenen keine Bedeutung. Vor solchen unwirtschaftlichen Aufwendungen schütze das Bauplanungsrecht, ohne dass es auf eine spezielle Kausalität zwischen Außenbereichsstandort und Aufwendungen ankomme. Ihr Einvernehmen sei mithin zu Recht versagt worden. Aus den dargelegten Gründen könne die Klage keinen Erfolg haben.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Behördenordner - 7 Ordner - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Oberverwaltungsgericht nach § 48 I Nr. 3 VwGO für Streitigkeiten betreffend die Änderung von Kraftwerken mit einer Feuerungswärmeleistung mit mehr als 300 Megawatt - hier 1840 Megawatt - erstinstanzlich zuständig.

Die Klage ist aber unbegründet. Für die als Bescheidungsklage erhobene Klage ist das derzeit geltende Recht maßgebend. Danach hat die Klägerin deshalb keinen Genehmigungsanspruch nach § 6 des Bundesimmissionsschutzgesetzes - BImSchG - in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 24.5.2005 (BGBl. I S. 1794), weil auf der Grundlage des Antrags und der vorgelegten Unterlagen nicht sichergestellt ist, dass die Klägerin ihre Betreiberpflichten erfüllt (§ 6 I Nr. 1, § 5 I Nr. 2 BImSchG) und weiter andere öffentlich-rechtliche Vorschriften - die für die Beurteilung des Vorhabens einschlägigen Bestimmungen des Bauplanungsrechts entgegenstehen (§ 6 I Nr. 2 BimSchG, § 35 III 1 Nr. 3 BauGB) und die Beigeladene unter dem letztgenannten Gesichtspunkt zu Recht ihr Einvernehmen versagt hat.

Die von der Klägerin begehrte immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung nach § 16 I 1 BImSchG ist unstreitig erforderlich, da eine wesentliche Änderung des Anlagenbetriebs beantragt ist. Nach dem Antragsgegenstand sollen in dem Kohlekraftwerk stündlich bis zu 60 Tonnen Klärschlamm mitverbrannt werden. Nach dem abstrakten Maßstab des § 16 I 1 BImSchG können damit nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden, wie sich bereits aus dem wesentlich veränderten Schadstoffinput von Klärschlamm gegenüber Kohle ergibt. Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt hier nicht eine rein quantitative Erweiterung, sondern eine Änderung qualitativer Art vor.

BVerwG, Urteil vom 11.2.1977 - IV C 9.75 -, DVBl. 1977, 770 - 771.

Nach den im Immissionsschutzrecht anerkannten Grundsätzen sind bei qualitativen Änderungen sämtliche von der Anlage ausgehenden Emissionen als unmittelbarer Prüfungsgegenstand zu würdigen.

BVerwG, Urteil vom 11.2.1977 - IV C 9.75 -, DVBl. 1977, 770 - 771; BVerwG, Urteil vom 21.8.1996 - 11 C 9/95 -, Juris-Ausdruck Seite 7, wobei in dem letzteren Urteil die für das Immissionsschutzrecht anerkannten Grundsätze auf das Atomrecht übertragen werden; ebenso Jarass, BImSchG, Kommentar, 6. Auflage 2005, § 16 Rdnr. 20; Feldhaus, BImSchG, 2. Auflage, Stand 2003, § 16 Rdnr. 87.

Mithin kommt es bei der hier vorliegenden qualitativen Änderung der Klärschlammzugabe auf die Emissionen der gesamten Anlage an. Der Prüfungsgegenstand geht damit weiter als der Genehmigungsgegenstand, denn der Genehmigungsgegenstand bestimmt sich nach dem gestellten Antrag und stellt die vorhandene Anlage, soweit sie unverändert bleiben soll, nicht zur Entscheidung der Genehmigungsbehörde.

Feldhaus, § 16 Rdnrn. 87 und 88.

Die Änderungsgenehmigung kann nach den §§ 16, 6 I Nr. 1 BImSchG nur erteilt werden, wenn sichergestellt ist, dass die Betreiberpflichten nach § 5 BImSchG sowie nach einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung erfüllt werden. Sichergestellt ist die Erfüllung der Betreiberpflichten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Überschreitung der immissionsschutzrechtlich festgesetzten Werte ausgeschlossen werden kann.

BVerwG, Urteil vom 17.2.1978 - BVerwG 1 C 102.76 -, BVerwGE 55, 250 - 262, Voerde-Urteil.

Zu den Betreiberpflichten gehört es nach § 5 I Nr. 1 und 2 BImSchG, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt zum einen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können, mithin die Schutzpflicht erfüllt wird, und sodann, dass Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen, mithin die Vorsorgepflicht erfüllt wird. Der Schutzpflicht werden die Immissionswerte am Einwirkungsort zugeordnet und der Vorsorgepflicht die Emissionswerte an der Emissionsquelle (Schornstein).

Der Beklagte hat in seinem angefochtenen Bescheid einen Genehmigungsanspruch aus immissionsschutzrechtlicher Sicht deshalb verneint, weil die Erfüllung der Vorsorgepflicht durch Einhaltung des Emissionswertes für Quecksilberemissionen nach der von ihm durchgeführten Rechnung nicht sichergestellt ist und auch nach dem Antragsinhalt durch Nebenbestimmungen nicht sichergestellt werden kann. Nach dem Überprüfungsergebnis des Senats ist der als gebundener Verwaltungsakt ergangene Bescheid im immissionsschutzrechtlichen Ergebnis rechtmäßig, wobei es mit Blick auf den Streit der Beteiligten noch ergänzender und alternativer Betrachtungen insbesondere zu der streitigen Kapazität der Anlage und zu der Möglichkeit bedarf, aufgrund der vorliegenden Antragsunterlagen Genehmigungshindernisse durch Nebenbestimmungen oder Inhaltsbestimmungen zu überwinden.

Unstreitig ist zwischen den Beteiligten als anzulegender rechtlicher Maßstab der Emissionsgrenzwert für Quecksilberemissionen der Anlage.

Durch die Mitverbrennung von Klärschlamm wird die zur Genehmigung gestellte Anlage nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 der 17. BImSchV in der hier maßgebenden Fassung vom 14.8.2003 (Bundesgesetzblatt I S. 1633) zur Mitverbrennungsanlage, da der Hauptzweck der Energiebereitstellung bestehen bleibt. Nach dem Antragsgegenstand Beschreibung des Vorhabens, Seite 7, Behördenordner I, Bl. 217/211 erfolgt die Mitverbrennung in dem Kohlekraftwerk antragsgemäß mit einem Anteil von höchstens 15 Prozent der jeweils gefahrenen Feuerungswärmeleistung. Bei dieser Sachlage ist der Hauptzweck der zur Genehmigung gestellten Anlage nicht die Abfallbehandlung, sondern die Energiebereitstellung. Nach § 5 a I 1 der 17. BImSchV gelten für Mitverbrennungsanlagen mit - wie hier - Mitverbrennungsstoffen bis zu 25 Prozent der jeweils gefahrenen Feuerungswärmeleistung die Emissionsgrenzwerte gemäß Anhang II der Verordnung. Nach Anhang II, dort Nr. II.2.5, gilt für alle Brennstoffe als Tagesmittelwert der Quecksilbergrenzwert von 0,03 Milligramm oder umgerechnet 30 Mikrogramm pro Kubikmeter Abgas. Nach § 12 III der 17. BImSchV sind die Emissionsgrenzwerte nur dann eingehalten, wenn kein Tagesmittelwert überschritten wird. Als Halbstundenmittelwert gilt nach Nr. II. 2.6 des Anhangs II für Quecksilber ein Grenzwert von 0,05 Milligramm oder umgerechnet 50 Mikrogramm pro Kubikmeter.

Diese rechtliche Regelung ist hier anzuwenden. Zwar besteht nach § 17 I der 17. BImSchV zugunsten von Altanlagen eine Überleitungsregelung nach Maßgabe der alten Fassung der 17. BImSchV, die aber ohnedies nach dem 17.12.2005 ausläuft. Mit Blick auf die Dynamik der Betreiberpflichten BVerwG, Beschluss vom 3.6.2004 - 7 B 14.04 -, DÖV 2004, 1043/1044, dort zur Dynamik der Pflichten sowohl im Immissionsschutzrecht wie im Abfallrecht müsste jede Mitverbrennungsanlage unabhängig vom Zeitpunkt der Genehmigung den neuen Quecksilbergrenzwert ab dem 18.12.2005 einhalten. Dieser Rechtslage vorgreifend hat die Klägerin im Genehmigungsverfahren in ihrem Anwaltsschreiben vom 19.9.2003 verbindlich auf die Altanlagenprivilegierung nach § 17 der neuen 17. BImSchV verzichtet.

Seite 9 des Schreibens vom 19.9.2003, Behördenordner II Blatt 310.

Das Inkrafttreten des neueren, insofern strengeren Rechts während des Genehmigungsverfahrens hat im Übrigen dazu geführt, dass die Antragsunterlagen teilweise noch auf höhere und damit für die Betreiberin mildere Grenzwerte ausgerichtet sind. In dem von der Klägerin vorgelegten proTerra-Gutachten

Anlage 11, Gutachten der proTerra vom 11.11.2002, Behördenordner I Blatt 40, dort Seite 25 des Gutachtens wird für Quecksilber von einem Mischgrenzwert für die Kohle- und Klärschlammverbrennung als Tagesmittelwert von 0,09 Milligramm pro Kubikmeter (90 Mikrogramm pro Kubikmeter) ausgegangen, der nach diesen Feststellungen sowohl beim reinen Kohlebetrieb als auch beim Einsatz von Klärschlamm deutlich unterschritten wird. Der nunmehr geltende neue Grenzwert für Quecksilber als Tagesmittelwert von 0,03 Milligramm pro Kubikmeter ist dreimal strenger als der in den Antragsunterlagen der Klägerin einschließlich des proTerra-Gutachtens angenommene Emissionsgrenzwert. Gerade diese Rechtsänderung führt hier zur Überschreitung des neuen Emissionsgrenzwerts, der nach dem früheren Recht noch sicher hätte eingehalten werden können. Die Klägerin hatte also ursprünglich keinen Anlass, der Quecksilberproblematik - Quecksilber entzieht sich als leichtflüchtiges und dann gasförmiges Schwermetall wesentlich leichter der Filterung im Abgas als die schwerflüchtigen Schwermetalle - verstärkte Aufmerksamkeit zu schenken oder eine technische Aufrüstung der Anlage in Erwägung zu ziehen.

Vgl. zur Flüchtigkeit von Quecksilber im Rauchgas bei der Verbrennung von Klärschlamm Förstner, Umweltschutztechnik, 6. Auflage 2004, S. 193; allgemein zur Flüchtigkeit von Quecksilber und zur stark toxischen Wirkung Römpp, Lexikon Umwelt, 2. Auflage 2000, Stichwort Quecksilber.

In dem angefochtenen Bescheid hat der Beklagte tagesbezogen die maximalen Quecksilberemissionen der gesamten Anlage sowohl im Ist-Zustand und damit im reinen Kohlebetrieb ermittelt als auch im Planzustand bei maximal zulässiger Zugabe von Klärschlamm in Höhe von 60 Tonnen pro Stunde. Bezogen auf den reinen Kohlebetrieb mit maximalem Durchsatz von 263,7 Tonnen/Stunde (Bescheid S. 9) hat er eine maximale Quecksilberkonzentration von 0,00875 Milligramm pro Kubikmeter (8,75 Mikrogramm pro Kubikmeter) berechnet, die deutlich unter dem Grenzwert von 0,03 Milligramm ( 30 Mikrogramm ) Quecksilber pro Kubikmeter im Tagesmittel liegt. Anschließend (Bescheid Seite 11 bis 13) hat der Beklagte in nachvollziehbarer Art die maximalen Emissionen an Quecksilber im Planzustand berechnet.

Den maximalen Massenstrom an Klärschlamm von 60 Tonnen pro Stunde hat er zunächst in die - niedrigere - Trockensubstanz von 34 Tonnen pro Stunde umgerechnet, da sich der Quecksilbergehalt des Klärschlamms stets auf die Trockensubstanz bezieht. Ausgehend von dem maximalen Quecksilbergehalt des beantragten Klärschlamms von 8 Milligramm pro Kilogramm errechnet sich der klärschlammbezogene Eintrag von Quecksilber in die Feuerung als Massenstrom von 0,272 Kilogramm pro Stunde (Seite 12). Hinzu kommt der Quecksilbereintrag in die Feuerung aus der vermindert verbrannten Kohle von 0,0714 Kilogramm pro Stunde (Bescheid Seite 12); der Quecksilbereintrag durch den Klärschlamm in die Feuerung ist also rund viermal höher als der Quecksilbereintrag durch die Kohle.

Ausgehend von der Summierung dieser beiden Quecksilbereinträge zu insgesamt 0,3434 Kilogramm pro Stunde (Bescheid Seite 13) berechnet der Beklagte sodann mit dem Transferfaktor von 0,26 (das entspricht 26 %) den Eintrag des Quecksilbers in das Reingas in Form eines stündlichen Massenstroms von 26 % von 0,3434 Kilogramm pro Stunde und damit 0,0893 Kilogramm pro Stunde (Bescheid Seite 13).

Der Massenstrom muss noch in die Konzentration und damit in Masse pro Volumen umgerechnet werden. Dafür wird der stündliche Massenstrom durch den stündlichen Volumenstrom geteilt; da sich die Stundenangaben im Zähler und im Nenner wegkürzen, führt diese Division zur Masse pro Volumen und damit dem Konzentrationswert. Rechnerisch ergibt sich (Bescheid Seite 13) aus dem maximalen Emissionsmassenstrom für Quecksilber von 0,0893 Kilogramm pro Stunde und dem maximalen Abgasvolumenstrom von 2,35 Millionen Kubikmeter pro Stunde ein Wert von 0,0380 Millionstel Kilogramm pro Kubikmeter. Umgerechnet in kleinere Einheiten entspricht dies einer Quecksilberkonzentration von 0,0380 Milligramm oder 38,0 Mikrogramm pro Kubikmeter (Bescheid Seite 13). Tagesbezogen ist damit der Grenzwert von 0,03 Milligramm oder 30 Mikrogramm pro Kubikmeter überschritten.

Die Rechnung des Beklagten ist rein rechnerisch nicht angegriffen und gibt letztlich das plausible Ergebnis wieder, dass ein Mitverbrennungsstoff mit einem maximal wesentlich höheren Quecksilbergehalt als dem der eingesetzten Steinkohle auch nach Filterung in den Abgasen zu einem deutlich erhöhten Quecksilberanteil führt. Der Senat ist so ausführlich auf die Berechnung des Beklagten eingegangen, weil es im Folgenden noch einer Alternativrechnung für den Fall einer durch einen nächtlichen Engpass eingeschränkten Kapazität bedarf.

Die Klägerin greift - zusammengefasst - die Voraussetzungen und die Konsequenzen der Berechnungen des Beklagten als nur theoretisch und nicht realistisch an. Repräsentative Vergleichsmessungen an anderen Anlagen seien ausgeblendet. Die Annahme einer Volllast der Klärschlammmitverbrennung über einen gesamten 24-stündigen Tag sei schon aus Gründen der Lagerkapazität nicht realistisch, sondern nur theoretisch. Ein repräsentativer Betriebszustand liege nicht vor. Ebenso sei der maximale Quecksilberwert von 8 Milligramm pro Kilogramm keineswegs repräsentativ, zumal der durchschnittliche Quecksilbergehalt inzwischen nur 0,7 Milligramm pro Kilogramm betrage. Die von dem Beklagten angenommenen Bedingungen könnten, wenn überhaupt, allenfalls für einen kurzfristigen Betriebszustand gelten, so dass damit allein der hier eingehaltene Halbstundenmittelwert von 0,05 Milligramm pro Kubikmeter maßgebend wäre.

Vorweg ist der Argumentation der Klägerin entgegenzuhalten, dass repräsentative Vergleichsmessungen an anderen Anlagen nicht die von ihr angenommene Bedeutung haben. Zwar können Messungen an anderen Anlagen die gemessene Einhaltung der Grenzwerte durch die streitgegenständliche Anlage indiziell bestätigen.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 27.5.2003 - 22 B 94.314 -, Juris-Ausdruck S. 7.

Als bloßes Indiz würden Vergleichsmessungen an anderen Anlagen aber nicht ausreichen, um eine gemessene Grenzwertüberschreitung der streitgegenständlichen Anlage zu widerlegen. Ebenso wenig können Vergleichsmessungen an anderen Anlagen eine exakt durchgeführte Berechnung einer Grenzwertüberschreitung nach dem Konzept der streitgegenständlichen Anlage widerlegen. Es geht nur um den individualrechtlichen Genehmigungsanspruch nach den Besonderheiten der vorliegenden Anlage. Mithin liegt in der Ausblendung von Vergleichsmessungen kein Rechtsfehler des Beklagten vor.

Die Klägerin macht mit ihren Angriffen gegen die Berechnung vor allem geltend, der Beklagte habe ein grundlegend falsches Verständnis einer Worst-Case-Betrachtung im Immissionsschutzrecht. Für die Einhaltung des Emissionsgrenzwertes komme es auf einen repräsentativen Betriebszustand und repräsentative Schadstoffwerte an. Unter diesen Bedingungen werde der Quecksilbergrenzwert ohne Weiteres eingehalten, und damit sei die Vorsorgepflicht erfüllt.

Die Rechtsposition der Klägerin ist zwar durchdacht und in sich konsequent, entspricht aber nicht dem grundlegenden Verständnis der Vorsorge. Die Vorsorgepflicht ist zukunftsbezogen und beugt der Entstehung von schädlichen Umwelteinwirkungen generell vor.

Jarass, BimSchG, 6. Auflage 2005, § 5 Rdnr. 46.

Wesentlich ist zur Entscheidung des Streits der Beteiligten, dass die zukunftsbezogene Vorsorgepflicht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Ziel der Risikominimierung hat.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, BVerwGE 119, 329, Nanoanlagen-Urteil; BVerwG, Urteil vom 20.12.1999 - 7 C 15/98 -, Juris-Ausdruck S. 5; zusammenfassend zum Dreistufenmodell des Umweltrechts mit den Begriffen Gefahr, Risiko und Restrisiko Brenner/Nehrig, Das Risiko im öffentlichen Recht, DÖV 2003, 1024 - 1026.

Bei der Erfüllung der Vorsorgepflicht müssen die Emissionsgrenzwerte auch unter ungünstigsten Betriebsbedingungen eingehalten werden.

BVerwG, Beschluss vom 22.1.2004 - 7 B 97/03 -, Juris-Ausdruck S. 2.

Es genügt also rechtlich nicht, dass der Emissionsgrenzwert unter günstigsten oder unter mittelgünstigen Betriebsbedingungen eingehalten wird, vielmehr muss dies gerade unter ungünstigsten Betriebsbedingungen ( Worst- (ase-Konzept) von vornherein gewährleistet sein.

Die Klägerin stellt den Ausgangspunkt der Rechtsprechung, dass es auf die ungünstigsten Betriebsbedingungen ankommt, selbst nicht in Frage. Sie meint aber, bei einer realistischen Betrachtungsweise komme es rechtlich auf repräsentative Betriebsbedingungen an. Das Wort "repräsentativ" bedeutet sprachlich typisch im Sinne eines repräsentativen Querschnitts.

Duden, Das Fremdwörterbuch, 7. Auflage 2001, Stichwort repräsentativ.

Es handelt sich also um einen statistisch gesicherten Querschnitt. In diesem Sinne verwendet die Klägerin auch das Wort in ihrer Argumentation, denn sie will atypische Betriebsbedingungen wie eine Volllast der Klärschlammmitverbrennung über einen ganzen Tag oder atypisch hohe Quecksilberanteile des verbrannten Klärschlamms von der rechtlichen Betrachtung ausschließen. Für diese im Immissionsschutzrecht kaum gebräuchliche Terminologie beruft sie sich sodann auf eine neuere Entscheidung des Bayerischen VGH aus dem Jahr 2003, in der in der Tat ausdrücklich auf einen "repräsentativen" Betriebszustand für reale Messungen von Emissionswerten abgestellt wird.

Bayerischer VGH, Urteil vom 27.5.2003 - 22 B 94.314 -, Seite 8 des Juris-Ausdrucks, betreffend die Volllast bei einer Asphaltmischanlage.

Aus dem Sinnzusammenhang der Entscheidung des Bayerischen VGH ergibt sich indessen eindeutig, dass dieses Gericht ungeachtet der Wortwahl des repräsentativen Betriebszustandes gerade nicht auf einen typischen Querschnitt der Betriebszustände abstellt. Vielmehr lautet der von der Klägerin in Anspruch genommene Rechtssatz (Seite 7/8 des Juris-Ausdrucks):

Die Messungen werden daher nicht im anlagentechnisch möglichen Maximalbetrieb, sondern in einem noch innerhalb des produktionstechnisch Vernünftigen liegenden und insoweit repräsentativen Betriebszustand durchgeführt.

Die Begründung ergibt sich aus dem vorausgehenden Satz (Seite 7 des Juris-Ausdrucks):

Wie der Sachverständige K. erläutert hat, könnten bei einem maximalem Hochfahren der Anlage keine brauchbaren Produkte mehr hergestellt werden.

Aus dem Zusammenhang ergibt sich deutlich, dass der Bayerische VGH eine Vernunftgrenze zieht im Sinne des produktionstechnisch Vernünftigen und ein Hochfahren der Anlage über die Vernunftgrenzen ausschließt, wenn keine brauchbaren Produkte mehr hergestellt werden. In der Sache teilt der Senat die Auffassung des Bayerischen VGH zu einer Vernunftgrenze. Eine solche Produktionsweise wäre handgreiflich unvernünftig. Nicht zu folgen vermag der Senat aber der Terminologie eines "repräsentativen" Betriebszustandes, die im Sprachsinn eine statistische Querschnittsbetrachtung bedeutet. Die Betrachtungsweise der Klägerin führt dazu, dass atypische Betriebssituationen und atypische Schadstoffgehalte für die Erfüllung der Vorsorgepflicht ausscheiden.

Der Ansatz der Klägerin mag in verschiedenen Rechtsbereichen durchaus zutreffen, passt aber nicht auf die hier relevante immissionsschutzrechtliche Vorsorgepflicht. Er kann deshalb nicht überzeugen, weil er dem Vorsorgekonzept der Risikominimierung nicht gerecht wird. Die immissionsschutzrechtliche Schutzpflicht als Instrument der Gefahrenabwehr greift zwar erst ein, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts besteht.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, Nanoanlagenurteil; ebenso zur Gefahrdefinition im Sinne einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit bei ungehindertem Geschehensablauf Brenner/Nehrig, DÖV 2003, 1024 - 1025.

Dagegen ist es Aufgabe der Vorsorge, Risiken unterhalb der Gefahrengrenze zu minimieren.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - 7 C 19.02 -, Nanoanlagenurteil.

Risiken sind nicht von vornherein wahrscheinlich. Ein Risiko bezieht sich auf einen möglichen, aber ungewissen Schaden; es muss lediglich hinreichende Gründe für die Möglichkeit geben.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, Nanoanlagenurteil; ebenso Brenner/Nehrig, DÖV 2003, 1024 - 1025.

Erst jenseits einer Irrelevanzgrenze von 1 % einer anerkannten Wirkungsschwelle liegt ein unausweichliches Restrisiko vor, das immissionsschutzrechtlich hinzunehmen ist.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, Nanoanlagenurteil; ebenso im Sinne einer Zumutbarkeitsgrenze des Restrisikos Brenner/Nehrig, DÖV 2003, 1024 - 1026.

Das Risikominimierungsgebot der Vorsorge gilt nach den Regeln der praktischen Vernunft.

So überzeugend Brenner/Nehrig, DÖV 2003, 1024 - 1025; ebenso in der Sache Bayerischer VGH, Urteil vom 27.5.2003 - 22 B 94.314 -, Seite 8 des Juris-Ausdrucks, soweit er auf die Grenzen des Vernünftigen abstellt.

Zusammengefasst ist es Aufgabe der Vorsorge, Risiken unterhalb der Gefahrengrenze innerhalb der Grenzen der praktischen Vernunft zu minimieren.

Dem so verstandenen Minimierungsgebot der Risiken wird der Ansatz der Klägerin aber nicht gerecht, die nur repräsentative Betriebszustände und repräsentative Schadstoffwerte in die Vorsorge einbeziehen will und alle atypischen Betriebszustände und Schadstoffwerte als nicht bestimmungsgemäß und nur theoretisch ansieht. Die Risiken können nur dann minimiert werden, wenn man rechtlich auf die maximalen Emissionen abstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehören die maximalen Emissionen innerhalb des genehmigten Grenzwertes zum bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage und sind den immissionsschutzrechtlichen Berechnungen zugrunde zu legen, da die Betreiberin bis zum festgesetzten Grenzwert Schadstoff emittieren darf; auf die tatsächlich gemessenen Emissionen kommt es im Genehmigungsprozess nicht an.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, Nanoanlagenurteil.

Nach dem Rechtsstandpunkt des Bundesverwaltungsgerichts sind auch für Heizwerke mit selten gefahrener Volllast die Emissionsgrenzwerte ohne Bonus maßgebend.

BVerwG, Urteil vom 17.2.1984 - 7 C 8/82 -, NVwZ 1984, 371-374.

Mithin betrifft ein Risiko auch seltene Ereignisse.

Nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Streit der Beteiligten um das Verständnis der Worst-Case-Betrachtung wie folgt zu entscheiden: Es kommt nicht allein auf die technische Möglichkeit eines Betriebszustandes an, wie der Beklagte meint, und es kommt ebenso wenig auf repräsentative Betriebszustände im Sinne eines realistischen Durchschnittsgeschehens an, wie die Klägerin meint. Entscheidend ist die technische Möglichkeit der ungünstigsten Betriebszustände in den Grenzen der praktischen Vernunft.

Der danach näher begründete Rechtsstandpunkt des Senats zur Worst-Case-Betrachtung ist nunmehr auf die Streitfragen der Anlagenkapazität, der Marktkapazität und der Schadstoffzusammensetzung des Klärschlamms anzuwenden.

Der Senat geht zunächst auf den Streit über die anlagenbezogene Kapazität der Klärschlammmitverbrennung ein.

Der Beklagte geht von dem beantragten und tatsächlich möglichen Betriebsumfang aus. Die Klägerin hält dem kapazitätsmindernd entgegen, was rechtlich erlaubt und abstrakt möglich sei, gebe nur einen ersten Hinweis auf ungünstigste Betriebsbedingungen. Die Volllast bei der Mitverbrennung von Klärschlamm von 60 Tonnen pro Stunde über einen ganzen Tag sei zwar technisch möglich und rechtlich zulässig, werde aber realistischerweise nicht durchgeführt.

Schriftsatz der Klägerin vom 13.1.2005, Seite 6, Gerichtsakte Bl. 317.

Normativ bestimmt § 1 I 4 der 4. BImSchV in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 23.12.2004 (BGBl. I S. 3758), dass für die Kapazität einer Anlage auf den rechtlich und tatsächlich möglichen Betriebsumfang abzustellen ist. Entgegen der Meinung der Klägerin ist der rechtlich und tatsächlich mögliche Betriebsumfang nicht ein erster Hinweis, sondern das normative Kriterium für die Kapazität der Anlage. Nach der Normgebungsgeschichte hat der Verordnungsgeber deshalb nicht auf den tatsächlich praktizierten Betriebsumfang abgestellt, weil dieser gegebenenfalls von dem wechselnden Verhalten des Anlagenbetreibers abhänge; wenn der Anlagenbetreiber den technisch möglichen Betriebsumfang nicht ausnutzen wolle, könne er seinen Antrag entsprechend beschränken.

Landmann/Rohmer, § 1 der 4. BImSchV Rdnr. 6 unter Hinweis auf die Bundesrats-Drucksache 413/84.

Diese Regelung dient der Rechtsklarheit.

Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, § 1 der 4. BImSchV, Rdnr. 11.

Allerdings gilt nach dem Rechtsstandpunkt des Senats einschränkend eine Grenze der praktischen Vernunft insbesondere im Sinne des produktionstechnisch Vernünftigen. Übereinstimmend damit ist in der Literatur anerkannt, dass es nicht auf eine theoretisch mögliche Nutzung der Anlage ankommt, vielmehr eine konkrete Betrachtungsweise der Anlage einschließlich eingrenzender Nebeneinrichtungen maßgebend ist.

Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 1 der 4. BImSchV Rdnr. 7; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, § 1 der 4. BImSchV, Rdnr. 11.

Als Beispiel für eine solche Begrenzung des Betriebsumfangs wird angeführt, dass innerhalb einer Lackieranlage die Trocknungsanlage einen geringeren Durchsatz hat.

Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, § 1 der 4. BImSchV Rdnr. 11.

Ebenso wie in dem bereits dargestellten Fall der Asphaltmischanlage ist es in dem genannten Beispiel handgreiflich unvernünftig, ein Produkt in einem zahlenmäßig höheren Umfang zu lackieren, als es ordnungsgemäß getrocknet werden kann, was die Brauchbarkeit des Produkts in Frage stellt.

Die Klägerin sieht im hier zu entscheidenden Fall eine vergleichbare Sachlage für die Trockenschlammverbrennung, da das Trockenschlammsilo nur 100 Tonnen umfasse, bei Volllast der tägliche Durchsatz von Trockenschlamm aber 480 Tonnen wäre. Der Beklagte hält dem entgegen (Schriftsatz vom 25.10.2004, Seite 4/5, Gerichtsakte Bl. 265/266), nach der eigenen Kurzbeschreibung des Vorhabens durch die Klägerin sei bei voller Auslastung mit rund 60 Lkw-Anlieferungen Klärschlamm pro Tag zu rechnen. Bei einem Lkw-Ladevolumen zwischen 20 und 40 Tonnen könne mit 60 Lkw-Transporten je Tag Klärschlamm zwischen 1200 und 2400 Tonnen angeliefert werden. Bei Maximallast genüge eine Anlieferung von 1440 Tonnen. Der Anlieferungszeitraum mit Lastwagen beschränke sich zwar auf die Tageszeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr, indessen nicht die Klärschlammentladung, die auch in der Nacht durch bereitgestellte Lkw's erfolgen könne. Deshalb bestehe auch beim Trockenschlamm kein Engpass. Das überzeugt.

Die technische Möglichkeit eines solchen Vorgehens hat die Klägerin selbst nicht in Frage gestellt (Schriftsatz vom 13.1.2005, S. 6, Gerichtsakte Bl. 317).

Die maximale Lagermenge von Trockenschlamm beträgt 100 Tonnen.

Formularantrag, Formular 3.4, Behördenordner I Bl. 221.

Der stündliche Durchsatz des Trockenklärschlamms beträgt bis 20 Tonnen.

Formularantrag, Formular 3.4, Behördenordner I Bl. 221.

Das Silo kann während der Tageszeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr selbst bei einstündiger Entladezeit (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 30.4.2004, S. 8, Gerichtsakte Bl. 58) kontinuierlich mit Lkw-Anlieferungen von jeweils 20-40 Tonnen Klärschlamm gefüllt werden. Deshalb kann es für die achtstündige Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr bei Bedarf im gefüllten Zustand vorgehalten werden. Bei vollem Durchsatz des Trockenschlamms von je 20 Tonnen pro Stunde reicht das Silo nachts fünf Stunden für die Beschickung der Feuerungsanlage aus. Rechnerisch entsteht dabei ein Engpass von 60 Tonnen innerhalb von drei Nachtstunden. Dafür genügt aber die Bereitstellung von drei Lastwagen mit einem Ladevolumen von je 20 Tonnen, die unstreitig auch nachts entladen werden dürfen. Die Befüllung des Annahmesilos erfolgt pneumatisch.

Beschreibung des Vorhabens, Seite 20, Behördenordner I Bl. 198.

Die nächtliche pneumatische Entladung fügt sich ohne Weiteres in den Produktionsablauf des Kraftwerks ein, das rund um die Uhr in Betrieb ist.

Zum Letzteren die von der Klägerin vorgelegte gutachtliche Stellungnahme der proTerra vom 11.12.2002, Seite 27, Behördenordner I Bl. 14.

Die nächtliche Entladung von drei Lastwagen ist gemessen an der täglichen Entladung von bis zu 60 Lastwagen kein besonders umfangreicher Betriebsvorgang und nicht handgreiflich unvernünftig.

Die vom Beklagten angegebene technisch mögliche Lösung ist nach der Ansicht des Senats produktionstechnisch vernünftig. Anders als in den bereits behandelten Beispielen der Asphaltmischanlage und der Lackieranlage mit zu geringer Trocknungskapazität wird das aus der Wärmeenergie hergestellte Produkt, der Strom, in seiner Qualität nicht berührt. Zwar mag eine Volllast bei Kraftwerken eher selten sein. Besteht aber Strombedarf in Höhe einer vollen Kraftwerksauslastung, ist es produktionstechnisch durchaus vernünftig, die volle Klärschlammmitverbrennung mit der nächtlichen Entladung von drei Lastwagen auf dem Betriebsgelände aufrecht zu erhalten. Eine Kapazitätsminderung besteht nicht.

Die Klägerin hält auch in ihren Antragsunterlagen eine Vollauslastung der Klärschlammmitverbrennung bezogen auf den Tag durch rund 60 Lkw-Anlieferungen für gewährleistet und insofern selbst offenbar für vernünftig, wie sich aus der Kurzbeschreibung des Vorhabens, aus dessen Beschreibung und dem pro Terra-Gutachten ergibt.

Kurzbeschreibung des Vorhabens Seite 2, Behördenordner I Bl. 233; Beschreibung des Vorhabens Seite 27, Behördenordner I Bl. 187; proTerra-Gutachten Seite 27, Behördenordner I Bl. 14.

Nach dem rechtlichen Ansatzpunkt des Senats ist mit dem Beklagten davon auszugehen, dass die Auslastung des Kraftwerks mit einer stündlichen Mitverbrennung von 60 Tonnen Klärschlamm produktionstechnisch vernünftig für einen ganzen Tag aufrecht erhalten werden kann; bei diesem Mitverbrennungsumfang muss die Vorsorgepflicht erfüllt sein.

Nur hilfsweise führt der Senat eine Alternativrechnung für den Fall durch, dass der dreistündige nächtliche Engpass rechtlich als kapazitätsmindernd zu werten sein sollte und sich damit auf den Quecksilberausstoß des gesamten Tages (24 Stunden) auswirkt. Auch dieser Fall führt bei Beachtung der Berechnungsmethode des Beklagten zu einer deutlichen Überschreitung des Quecksilbergrenzwerts als Tagesgrenzwert.

Die Alternativrechnung geht rechnerisch dem Vortrag der Klägerin nach, dass - allein in der Trockengutlinie - ein Engpass in der Verbrennung von Trockenklärschlamm besteht. Wie dargelegt führt die begrenzte Kapazität des Silos für den Trockenklärschlamm zu einem rechnerischen Engpass von drei Stunden zur Nachtzeit. In der Alternativrechnung wird nunmehr angenommen, dass die Trockenklärschlammverbrennung von 20 Tonnen pro Stunde drei Stunden in der Nachtzeit mit insgesamt 60 Tonnen und damit dem entsprechenden Quecksilbergehalt ausfällt. Entscheidungsrelevant mit Blick auf eine Einhaltung des Tagesgrenzwerts ist dabei der Wegfall des Quecksilbereintrags in die Feuerung und daraus folgend in das Reingas. Zugunsten der Klägerin wird der geringe zusätzliche Quecksilbereintrag durch die erforderliche Aufstockung des Kohleanteils während des Engpasses in den drei Nachtstunden vernachlässigt.

Ausgehend von dem nächtlichen Engpass von drei Stunden fallen von der maximalen Verbrennung von Klärschlamm insgesamt von täglich 1440 Tonnen 60 Tonnen Trockenklärschlamm weg.

Der täglich eingesparte Massenstrom von 60 Tonnen Trockenklärschlamm ist zunächst entsprechend der Berechnungsweise des Beklagten in den niedrigeren Wert der Trockensubstanz umzurechnen, auf die sich der Quecksilbergehalt bezieht. Das Einsatzgut Trockenklärschlamm enthält ungeachtet der Bezeichnung noch einen Wasseranteil von 10 % und mithin Trockensubstanz von 90 %.

Zu dieser Angabe von 90 % Trockensubstanz Beschreibung des Vorhabens, Seite 25, Ordner I, Bl. 189; von einem Anteil von 0,9 (90 %) der Trockensubstanz am Trockenschlamm geht auch der Beklagte in seiner Quecksilberberechnung (Bescheid, Seite 11) aus.

Eingespart werden also tagesbezogen 54 Tonnen Trockensubstanz. Dies ist entsprechend der Berechnungsmethode des Beklagten auf den Stundenwert umzurechnen. Die Einsparung beträgt stündlich 1/24 von 54 Tonnen und damit 2,25 Tonnen Trockensubstanz. Dieser Betrag ist von dem stündlichen Durchsatz von Trockensubstanz bei Volllast der Klärschlammverbrennung abzuziehen, der nach dem Bescheid (S. 11) 34 Tonnen für die gesamte Klärschlammmitverbrennung beträgt. Der durchschnittliche stündliche Durchsatz an Trockensubstanz wird also bei eingeschränkter Kapazität von 34 Tonnen um 2,25 Tonnen auf 31,75 Tonnen und damit relativ auf 93,4 % reduziert. Dies reduziert auch den klärschlammbezogenen Quecksilbereintrag.

In der weiteren Rechnung des Beklagten beträgt der stündliche klärschlammbedingte Quecksilbereintrag in die Feuerung bei Volllast 0,27 Kilogramm (Bescheid Seite 12). In der Alternativrechnung reduziert sich der klärschlammbedingte Quecksilbereintrag auf 93,4 % von 0,272 Kilo pro Stunde und damit auf 0,254 Kilo pro Stunde. Zu dem klärschlammbedingten Quecksilbereintrag in die Feuerung kommt der kohlebedingte Eintrag in die Feuerung hinzu. Der durch den Brennstoff Kohle verursachte Quecksilbereintrag in die Feuerung wird von dem Beklagten im Bescheid, Seite 12 (ganz unten) mit dem geringen Wert von 0,0714 Kilo pro Stunde berechnet. Zugunsten der Klägerin setzt der Senat wie bereits anfangs dargelegt nur diesen kohlebedingten Quecksilbereintrag in die Rechnung ein, wobei die Aufstockung des Kohleanteils zum Ersatz der fehlenden Energie außer Betracht bleibt. Deshalb wird in die Alternativrechnung unverändert ein kohlebedingter Quecksilbereintrag von nur 0,0714 Kilo pro Stunde eingesetzt, was zu einem Gesamteintrag von Quecksilber in die Feuerung von (0,254 + 0,0714) 0,3254 Kilo pro Stunde führt. Zur Umrechnung des Feuerungseintrags in den Reingaseintrag setzt der Beklagte unter Berücksichtigung der Filterleistung einen Transferfaktor von 0,26 (26 %) in die Rechnung ein (Bescheid Seite 13). Der Transferfaktor trägt der Flüchtigkeit von Quecksilber Rechnung und gilt unverändert. Damit beträgt der quecksilberbezogene Emissionsmassenstrom im Reingas (0,3254 x 0,26) 0,0846 Kilogramm pro Stunde bei eingeschränkter Kapazität statt wie bei Volllast der Klärschlammmitverbrennung 0,0893 Kilogramm pro Stunde (Bescheid Seite 13, Mitte).

Jetzt bedarf es nach der Berechnungsmethode des Beklagten einer Umrechnung des Massenstroms in die maßgebliche Konzentration (Bescheid Seite 13, unten). Dafür wird der stündliche Massenstrom durch den stündlichen Volumenstrom geteilt; da sich die Stundenangaben im Zähler und im Nenner wegkürzen, führt diese Division zur Masse pro Volumen und damit dem Konzentrationswert. Rechnerisch ist statt des Emissionsmassenstroms von 0,0893 Kilogramm pro Stunde bei Volllast in der Alternativrechnung der niedrigere Wert von 0,0846 Kilogramm pro Stunde einzusetzen. Der nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Gutachten des Instituts für Verfahrenstechnik und Dampfkesselwesen vom 12.5.2003 (Behördenordner I, Bl. 214) im Wesentlichen gegenüber Änderungen des Klärschlammanteils stabile trockene Rauchgasvolumenstrom bleibt unverändert und ist mit 2,35 Millionen Kubikmeter pro Stunde in die Division einzusetzen. Mit diesen Zahlen ergibt die Division des Quecksilbermassenstroms durch den Abgasvolumenstrom 0,0360 Millionstel Kilo pro Kubikmeter statt wie in der Hauptrechnung des Beklagten 0,0380 Millionstel Kilogramm pro Kubikmeter (Bescheid Seite 13, unten) Rechnet man die unhandlich kleine Zahl in die Einheit Mikrogramm um, ergibt sich als maximaler Konzentrationswert im Reingas bei eingeschränkter Kapazität der Gehalt von 36,0 Mikrogramm pro Kubikmeter statt 38,0 Mikrogramm pro Kubikmeter wie vom Beklagten für Volllast errechnet.

Der nächtliche Engpass der Trockengutlinie führt also rechnerisch auf den gesamten Tag bezogen zu einem Konzentrationswert von 36,0 Mikrogramm Quecksilber pro Kubikmeter und damit 94,7 % des Quecksilberkonzentrationswerts bei Volllast der Klärschlammmitverbrennung über den gesamten Tag. Wesentlich ist, dass der dargelegte Grenzwert als Tagesmittelwert von 30 Mikrogramm pro Kubikmeter mit 36,0 Mikrogramm pro Kubikmeter in der Alternativrechnung nach wie vor deutlich überschritten ist.

Abschließend zu der Alternativrechnung soll ergänzend noch eine Plausibilitätsüberlegung angegeben werden, warum der von der Klägerin angegebene nächtliche Engpass von drei Stunden nicht zu einer hinreichenden Senkung des Quecksilberausstoßes im Reingas führt. Erforderlich wäre vom Standpunkt der Klägerin aus eine Senkung der Tageskonzentration von bisher maximal 38,0 Mikrogramm pro Kubikmeter auf 30,0 Mikrogramm pro Kubikmeter. Dies wäre ein Minderanteil an Quecksilber von 21,1 Prozent. Demgegenüber führt der nächtliche Ausfall der Trockengutlinie von 3 Stunden wie dargelegt nur zur Reduktion der täglichen maximalen Klärschlammmenge von 1440 Tonnen um 60 Tonnen und damit um 4,1 % des Einsatzguts. Es ist plausibel, dass mit einer derart geringen täglichen Kapazitätseinschränkung die über den ganzen Tag zu erreichende Einschränkung der Quecksilberkonzentration um 21,1 % nicht erzielt werden kann. Die letztgenannte Überlegung macht nur plausibel, was die Alternativrechnung im Einzelnen belegt.

Mit der nur hilfsweise durchgeführten Alternativrechnung des Senats ist dargetan, dass der Quecksilbergrenzwert bei Geltung des Tagesmittelwerts von 30,0 Mikrogramm pro Kubikmeter nicht lediglich dadurch eingehalten werden kann, dass kapazitätsmindernd die Trockengutlinie der Klärschlammverbrennung für drei Stunden der Nachtzeit ausfällt.

Da die gesamte dargelegte Alternativrechnung nur hilfsweise durchgeführt wird, verbleibt es bei dem Rechtsstandpunkt des Senats, dass die Stundenkapazität der Klärschlammmitverbrennung innerhalb der Grenzen der Vernunft für einen ganzen Tag aufrecht erhalten werden kann und auch bei dieser Vollauslastung dem Vorsorgegebot genügen muss.

Allerdings sieht die Klägerin nicht nur eine anlagengemäße Kapazitätsbeschränkung der Klärschlammmitverbrennung, sondern auch eine marktmäßige Beschränkung. Sie trägt vor, bei Volllast der Klärschlammmitverbrennung übersteige der Tagesverbrauch des Kraftwerks an Trockenklärschlamm dessen durchschnittliche Tagesproduktion im Saarland bei Weitem. Der notwendige Einsatz entspräche einem Klärschlammanteil von 3,6 Millionen Einwohnern.

Schriftsatz der Klägerin vom 13.1.2005, Seite 7, Gerichtsakte Bl. 318.

Zwar wird in der Literatur angenommen, dass die tatsächliche Ausnutzung einer Anlage auch dadurch begrenzt sein kann, dass nicht genügend Einsatzstoffe zur Verfügung stehen.

Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 1 der 4. BImSchV Rdnr. 7, mit dem Beispiel des Räucherns von Fleischwaren.

Die Argumentation der Klägerin überzeugt hier nicht. Für die Kapazitätsbetrachtung ist nach dem Rechtsstandpunkt des Senats von der Ausnutzung der beantragten Kapazität innerhalb der Grenzen der Vernunft auszugehen, nicht etwa innerhalb der Grenzen eines Bundeslandes. Der Klärschlammmarkt ist nicht auf das Saarland begrenzt, sondern offen. Nach ihren eigenen Genehmigungsunterlagen geht die Klägerin erkennbar selbst von einem offenen Klärschlammmarkt aus, der für sie auch den Erwerb von Klärschlamm aus den Ländern Rheinland-Pfalz, Baden-Württemberg und Bayern umfasst. In der Beschreibung des Vorhabens (Seite 9, Behördenordner I Blatt 109) ist ausgeführt, dass der in Bexbach vorgesehene Klärschlamm aus kommunalen Kläranlagen stammt, die chemische Zusammensetzung von dem Einzugsgebiet der Kläranlage abhängt und exemplarisch in der Anlage 3.2 Einzelanalysen unterschiedlicher Herkunft zusammengestellt sind. Dazu gehören Klärschlämme aus den Kläranlagen Kaiserslautern (Rheinland-Pfalz), Pforzheim (Baden-Württemberg) und Forchheim (Bayern).

Anlage 3 zu den Genehmigungsunterlagen, Behördenordner I, Bl. 177.

Die in der Anlage 3.2 angegebenen Kläranlagen kommen nach dem eigenen Vortrag der Klägerin als Zulieferer für die Mitverbrennung in Betracht.

Klagebegründung, S. 7, Gerichtsakte Bl. 57.

Dies belegt, dass die Klägerin im Wesentlichen Süddeutschland als Einzugsgebiet für die Klärschlammmitverbrennung ihres Kraftwerks ansieht. Damit bleibt bei entsprechendem Strombedarf ein täglicher Klärschlammverbrauch, der über der Klärschlammproduktion des Saarlandes liegt, innerhalb der Grenzen der praktischen Vernunft und ist jedenfalls nicht handgreiflich unvernünftig.

Zusammenfassend hält sich die klärschlammbezogene Volllast des Kraftwerks über einen ganzen Tag sowohl von der technischen Anlage her als auch von dem Klärschlammmarkt her innerhalb der Grenzen der produktionstechnischen Vernunft. Die Klägerin verspricht sich durch den Einsatz des Klärschlamms einen wirtschaftlichen Erlösbeitrag im härter werdenden Stromwettbewerb zur langfristigen Kraftwerkssicherung.

Kurzbeschreibung des Vorhabens, Seite 2, Behördenordner I Blatt 233.

Gemessen daran liegt es innerhalb der produktionstechnischen Vernunft, die Klärschlammmitverbrennung im Kraftwerk bei entsprechendem Strombedarf für einen ganzen Tag voll auszufahren. Handgreiflich unvernünftig ist das nicht. Selbst wenn dies selten geschieht, kann dies nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei den Emissionsgrenzwerten nicht zu einem Bonus führen.

BVerwG, Urteil vom 17.2.1984 - 7 C 8/82 -, NVwZ 1984, 371 - 374.

Damit greift aber auch nicht die Hilfserwägung der Klägerin, sie müsse lediglich den Halbstundenmittelwert für Quecksilber von 50 Mikrogramm pro Kubikmeter statt des Tagesmittelwertes von 30 Mikrogramm pro Kubikmeter einhalten, was nach der Berechnung des Beklagten hier geschehe. Der Halbstundenwert hat den Sinn, Unregelmäßigkeiten der Anlage, insbesondere der Filtereinrichtungen, zu tolerieren, die sich nur für eine halbe Stunde auswirken und den Tagesmittelwert nicht berühren. Nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann der Halbstundenmittelwert dagegen nicht als Bonus für seltene Volllast angesehen werden. Darüber hinaus ist die Hilfsargumentation nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht konsequent. Sie müsste dazu vortragen, dass sie die Volllast der Klärschlammmitverbrennung jeden Tag allenfalls für eine halbe Stunde aufrecht erhalten könnte. Dem widersprechen aber eindeutig die Antragsunterlagen, wonach die stündliche Kapazität der Klärschlammmitverbrennung von 60 Tonnen außer Frage steht.

Kurzbeschreibung des Vorhabens, Seite 2, Behördenordner I Seite 233; Formularantrag, Formular 3.4, gehandhabte Stoffe, Behördenordner I Blatt 221; Beschreibung des Vorhabens, Seite 25, Behördenordner I Blatt 189; vorgelegtes pro-Terra-Gutachten, Seite 10, Behördenordner I Blatt 31.

Danach genügt es eindeutig nicht zur Wahrung der Betreiberpflichten, wenn die Klägerin bei Volllast der Klärschlammmitverbrennung nur den Halbstundenmittelwert, nicht aber den ebenfalls bindenden Tagesmittelwert einhält.

Im Ergebnis kann die Klägerin der fehlenden Einhaltung des Tagesmittelwerts für Quecksilber nicht erfolgreich Kapazitätsargumente entgegensetzen.

Mit einem weiteren Argument wendet sich die Klägerin gegen die Zugrundelegung des maximalen Quecksilbergehalts bei der behördlichen Prognose.

Der Einwand überzeugt nicht.

Der von der Behörde eingesetzte maximale Quecksilbergehalt von 8 Milligramm pro Kilogramm beruht auf den eigenen Antragsunterlagen der Klägerin, ist durch mehrere Gutachten abgesichert und stimmt mit dem Grenzwert von ebenfalls 8 Milligramm Quecksilber je Kilogramm Schlammtrockenmasse nach § 4 Abs. 12 der geltenden Klärschlammverordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 26.11.2003 (BGBl. I S. 2373) überein, wonach bis zu dieser Grenze Klärschlamm auf landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzten Böden nach näherer Maßgabe aufgebracht werden kann.

Zunächst einmal enthalten die eigenen Antragsunterlagen der Klägerin den dargelegten Maximalwert für Quecksilber. Nach Seite 10 der Beschreibung des Vorhabens (Behördenordner I, Bl. 208) und S. 11 der Kurzbeschreibung sind die Kenndaten des für Bexbach zugrunde gelegten Klärschlamms in der Tabelle 1 angegeben (Behördenordner I, Bl. 207). Dort ist die Bandbreite der Schlammtrockensubstanz für Quecksilber mit bis zu 8 Milligramm pro Kilogramm bezeichnet.

Dieser Wert ist durch mehrere Gutachten abgesichert. In der von der Klägerin selbst vorgelegten gutachtlichen Stellungnahme der proTerra vom 11.11.2002, S. 9 (Behördenordner I Bl. 32) werden die Kenndaten des für Bexbach zugrunde gelegten Klärschlamms ebenfalls mit bis zu 8 Milligramm pro Kilogramm der Trockensubstanz angegeben und allgemein zu den Bandbreiten der Inhaltsstoffe dargelegt, die obersten Grenzen entsprächen weit gehend den Grenzwerten, die in der Klärschlammverordnung festgelegt sind. Das von Mitverbrennungsgegnern in Auftrag gegebene Gutachten des Öko-Instituts vom 28.3.2003 führt in der Tabelle 6.2 für Quecksilber gemessene Schwermetallkonzentrationen zwischen 0 und 5,4 Milligramm pro Kilogramm an und gibt den Maximalwert mit 8 Milligramm pro Kilogramm an.

Gutachterliche Stellungnahme des Öko-Instituts vom 28.3.2003 im Auftrag der A.,Behördenordner I Bl. 136, Tabelle 6.2 nach Seite 23, Behördenordner I Bl. 121.

Schließlich geht das vom Beklagten eingeholte Gutachten des TÜV Süddeutschland vom 27.8.2003 auf S. 35, Tabelle 6-2, ebenfalls von einem Wert von bis zu 8 Milligramm pro Kilogramm Quecksilber aus; dabei wird (S. 39) die Quecksilberkonzentration im Klärschlamm nach der Klärschlammverordnung zugrunde gelegt.

Im Verwaltungsrechtsstreit wendet sich die Klägerin nunmehr dezidiert gegen den Einsatz des Maximalwerts für die Prognose. Die im Antrag angegebenen Maximalwerte bedeuteten nur ein Einsatzverbot für Stoffe mit höherem Schadstoffgehalt.

Schriftsatz vom 13.1.2005, S. 4, Gerichtsakte Bl. 315.

Dagegen komme es für die Prognose auf den repräsentativen Quecksilberwert an, der allein realistisch sei. Insofern macht die Klägerin geltend, der maximale Quecksilbergehalt sei keinesfalls repräsentativ.

Klagebegründung vom 30.4.2004, S. 7, Gerichtsakte Bl. 57.

Der durchschnittliche Quecksilbergehalt liege bei etwa 1 Milligramm pro Kilogramm, nach jüngsten Erhebungen sogar bei 0,7 Milligramm pro Kilogramm.

Schriftsatz vom 13.1.2005, S. 5, Gerichtsakte Bl. 316.

Die potenziellen Zulieferer der Klägerin für die Mitverbrennung von Klärschlamm hätten Werte zwischen 0,7 und 2,8 Milligramm pro Kilogramm Quecksilber ermittelt. Selbst das Gutachten des Öko-Instituts vom 28.3.2003 gehe von einer maximalen Quecksilberkonzentration in Klärschlämmen von 5,4 Milligramm pro Kilogramm aus. Letzteres trifft so nicht zu, denn das Gutachten des Öko-Instituts unterscheidet klar zwischen Probemessungen der Schwermetallkonzentration in Nordrhein-Westfalen 2001 zwischen 0 und 5,4 Milligramm pro Kilogramm einerseits und dem für das eigene Gutachten zugrunde gelegten Maximalwert von 8 Milligramm pro Kilogramm andererseits.

Gutachten des Öko-Instituts vom 28.3.2003, Tabelle 6.2 nach Seite 23, Behördenordner I Bl. 121.

Nach dem grundsätzlichen Ansatz der Klägerin bedeutet der Maximalwert des Quecksilbergehalts nur ein Einsatzverbot im Betrieb für höher kontaminierten Klärschlamm etwa mit 9 Milligramm pro Kilogramm Trockensubstanz. Dagegen sei für die Prognose der Emissionen nur von einem repräsentativen Quecksilberwert des Klärschlamms auszugehen und mithin realistischerweise auf den wahrscheinlichsten Betriebszustand abzustellen.

Die Argumentation der Klägerin überzeugt nicht.

Zunächst einmal ist der Argumentation entgegenzuhalten, dass Durchschnittswerte und Maximalwerte im Immissionsschutzrecht klar auseinander zu halten sind. Dies gilt sowohl rechnerisch als auch rechtlich. Rechnerisch folgt beispielsweise allein aus Zahlen über den Durchschnittslärm nicht der maximale Lärm. Unter rechnerischen Gesichtspunkten kann beim Klärschlamm weder ein Durchschnittswert von 0,7 Milligramm pro Kilogramm noch eine Untersuchung über Klärschlammproben bis 5,4 Milligramm pro Kilogramm einen Maximalwert von 8 Milligramm pro Kilogramm ausschließen. Zu Recht schließt keines der angeführten Gutachten einen Maximalwert von 8 Milligramm pro Kilogramm Quecksilber im Klärschlamm aus.

Ausgehend von dieser rechnerischen Klärung bedarf es nun einer rechtlichen Klärung.

Im Immissionsschutzrecht wird regelmäßig klargestellt, ob die Grenzziehung für schädliche Umwelteinwirkungen durch Mittelwerte, Maximalwerte oder eine Kombination davon erfolgt. Deutlich ist dies etwa in der TA Lärm vom 26.8.1998 (GMBl. S. 503), die zwischen Mittelungspegeln (Nr. 2.7) und kurzzeitigen Geräuschspitzen als Maximalwerten (Nr. 2.8) unterscheidet und für beide Immissionsrichtwerte festsetzt (vgl. Nr. 6.1 bis 6.3). Speziell für den hier einschlägigen Schadstoffgehalt von mitverbrannten Abfällen stellt der Normgeber in § 4 a III Nr. 4 der 9. BImSchV in der Fassung vom 14.8.2003 (BGBl. I S. 1614) dort für die Antragsunterlagen und in § 21 III Nr. 5 der Verordnung für den Genehmigungsbescheid ausschließlich auf den größten Gehalt an Schadstoffen ab. Der Durchschnittsgehalt ist nicht Regelungsgegenstand der Genehmigung. Auf den Durchschnittsgehalt an Schadstoffen und damit hier auf den niedrigeren Durchschnittsgehalt von 0,7 Milligramm pro Kilogramm Quecksilber kommt es mithin im Genehmigungsverfahren normativ nicht an.

Die dargelegte Regelung fügt sich nahtlos in das Vorsorgekonzept des Bundesverwaltungsgerichts ein. Danach ist es Aufgabe der Vorsorge, hinreichend mögliche Risiken unterhalb der Gefahrengrenze zu minimieren.

BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, BVerwGE 119, 329.

Das Gebot der Risikominimierung führt aber dazu, die maximalen Schadstoffwerte der verbrannten Abfälle einzubeziehen. Sie sind nicht wahrscheinlich, aber ein zu beachtendes Risiko. Von der Klägerin wird mithin nicht mehr verlangt, als dass sie anlagemäßig das Risiko beherrscht, dass ein Tag lang Klärschlamm mit dem maximal erlaubten Quecksilbergehalt verbrannt wird.

Der Ansatz der Klägerin würde dagegen zur Inkonsequenz in der Risikobeherrschung führen. Die Klägerin meint insofern, die Maximalwerte bedeuteten nur ein Einsatzverbot für Stoffe mit höherem Schadstoff. Davon ausgehend beherrscht die Klägerin zwar das Risiko, dass der angelieferte Klärschlamm 9 Milligramm pro Kilogramm Quecksilber enthält, da hier das Einsatzverbot gilt. Dagegen braucht sie nach ihrer Ansicht das Risiko, dass der Klärschlamm 8 Milligramm pro Kilogramm Quecksilber enthält, deshalb nicht zu beherrschen, weil sie darin nur einen theoretischen Fall sieht. Das niedrigere Risiko etwa von einem Quecksilbergehalt von 5 Milligramm pro Kilogramm beherrscht die Klägerin wiederum, da die Anlage das Quecksilber ausreichend herausfiltert. Konsequent ist das nicht. Eine konsequente Risikobeherrschung ist indes ein Gebot der praktischen Vernunft.

Nur ergänzend ist noch auf einen Unterschied zur bereits behandelten Frage der Anlagenkapazität hinzuweisen: Die gefahrene Kapazität ist dem Anlagenbetreiber regelmäßig jederzeit bekannt und insofern auch beherrschbar. Dagegen ist die Stoffzusammensetzung des gesamten über einen Tag verbrannten Klärschlamms dem Betreiber ohnedies nur stichprobenweise bekannt, so dass der Klärschlamm auch Quecksilberwerte oberhalb der gemessenen Stichprobe haben kann und auch insofern ein Risiko besteht. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass Stoffe im Immissionsschutzrecht nach ihrer potenziellen Gefährlichkeit klassifiziert werden.

BVerwG, Urteil vom 20.12.1999 - 7 C 15/98 -, Juris-Ausdruck S. 5, zum Zusammenhang von Vorsorge- und Risikoproportionalität dort bezogen auf die Herstellung eines UV-Stabilisators für Lacke und Kunststoffe.

Nach dem dargelegten Standpunkt des Senats beherrscht die Klägerin das hinreichend mögliche Risiko nicht, dass in der Anlage ein Tag lang Klärschlamm mit dem maximal erlaubten Quecksilbergehalt verbrannt wird.

Die Vorsorgepflicht wird mithin nach dem im Genehmigungsverfahren vorgelegten Konzept nicht schon im vornhinein erfüllt.

Die Klägerin hält dem allerdings im Sinne einer realistischen Betrachtungsweise entgegen, im tatsächlichen Betrieb komme es dennoch nicht zu einer Grenzwertüberschreitung, weil sie im konkreten Fall einer sich abzeichnenden Grenzwertüberschreitung die Anlage mit Blick auf den Klärschlammeinsatz nachträglich herunterfahre. So werde nach Meinung der Klägerin genau das vom Beklagten gewollte Ziel erreicht, dass es im Betrieb konkret nicht zu einer Grenzwertüberschreitung komme.

Damit wird die Klägerin aber nicht dem bereits dargelegten generell vorbeugenden Inhalt der Vorsorgepflicht gerecht. Die Vorsorgepflicht ist zukunftsbezogen und beugt der Entstehung von Umwelteinwirkungen generell vor.

Jarass, BimSchG, 6. Auflage 2005, § 5 Rdnr. 46.

Bei der Vorsorge geht es nicht ausschließlich um das Ziel der Grenzwerteinhaltung, sondern es soll für dieses Ziel auch eine zur Emissionsbegrenzung geeignete Anlage vorliegen.

BVerwG, Beschluss vom 30.8.1996 - 7 VR 2/96 -, bezogen auf den Einbau eines Aktivkohlefilters zur Senkung des Dioxinausstoßes.

Kapazität und Filterleistung der Anlage sollen bereits nach dem Anlagenkonzept von vornherein zusammenpassen. Nur dann wird der Entstehung von Umwelteinwirkungen generell vorgebeugt. Anlagen mit einer Diskrepanz zwischen (höherer) technischer Kapazität und (niedrigerer) Filterleistung für Quecksilber enthalten ein zusätzliches Umweltrisiko, das durchaus real ist. Das zusätzliche Risiko liegt darin, dass das nachträgliche Herunterfahren der Anlage verspätet erfolgt und damit Quecksilber überhöht freigesetzt wird. Ein generell vorbeugendes Konzept beugt dagegen diesem zusätzlichen Risiko vor. Es entspricht auch wie dargelegt dem Sinn der gesetzlichen Vorsorgepflicht. Das auf Fehlerbehebung gerichtete Konzept der Klägerin wird der zukunftsbezogenen Vorsorge nicht gerecht. Ein Konzept nachträglicher Reaktionen ist kein Vorsorgekonzept. Die Vorsorgepflicht wird mit Blick auf Quecksilber nach der Überzeugung des Senats nicht erfüllt.

Der Senat ist nach allem davon überzeugt, dass das Konzept der Klägerin entgegen ihrem Standpunkt der gesetzlichen Vorsorgepflicht nicht genügt.

Der Beklagte hat aus der Nichterfüllung der Vorsorgepflicht die Konsequenz gezogen, dass das Konzept der Klägerin nicht genehmigungsfähig ist und den Antrag abgelehnt.

Dem hält die Klägerin entgegen, der Beklagte wäre aus Verhältnismäßigkeitserwägungen verpflichtet gewesen, ein genehmigungsrechtliches Minus zu erteilen. Dabei sei es letztlich nicht entscheidend, ob es sich um Nebenbestimmungen oder Inhaltsbestimmungen handele. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde vermutet, dass der Antragsteller etwaige Nebenbestimmungen als Minus verglichen mit einer uneingeschränkten Genehmigung in seinen Willen aufgenommen habe.

BVerwG, Urteil vom 18.2.1994 - 4 C 4/92 - BVerwGE 95, 123.

So hätte beispielsweise die Auflage erlassen werden können, den Tagesdurchsatz nach Maßgabe der beschränkten Lager- und Lieferkapazitäten zu begrenzen. Denkbar wäre auch eine Auflage, wonach nur Klärschlämme mit bestimmten Spezifikationen, insbesondere mit einem Quecksilbergehalt bis zu 6 Milligramm pro Kilogramm Trockenmasse, im Kraftwerk mitverbrannt werden dürften. Der Beklagte hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt (Bescheid S. 15), durch Festlegung von Nebenbestimmungen gegen den Willen der Klägerin würde er ihr einen neuen Antragsgegenstand aufdrängen; dies sei im konkreten Fall insbesondere deshalb nicht möglich, weil die Klägerin im Genehmigungsverfahren nachdrücklich die Auffassung vertreten habe, der Quecksilbergrenzwert werde eingehalten.

Die Auffassung des Beklagten überzeugt, da der Beklagte im konkreten Verwaltungsverfahren die Klägerin ausdrücklich zu einer Antragsreduktion - ohne Forderung nach Neuauslegung von Unterlagen - aufgefordert hat und die Klägerin ihrerseits nachdrücklich ihre Disposition über den Antragsgegenstand verteidigt hat und Abstriche nur nach Maßgabe einer eingeschränkten Jahreskapazität sowie im Fall sich tatsächlich abzeichnender Emissionsüberschreitungen zulassen wollte.

Im rechtlichen Ausgangspunkt kann nach § 12 I 1 BImSchG die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Übereinstimmend bestimmt § 20 II 1 der 9. BImSchV:

Der Antrag ist abzulehnen, sobald die Prüfung ergibt, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nicht vorliegen und ihre Erfüllung nicht durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden kann.

Zu Recht weist Jarass darauf hin, dass die Auslegung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip gesteuert wird: Die Verweigerung einer Genehmigung in Kenntnis einer geeigneten Nebenbestimmung ist unverhältnismäßig.

Jarass, BImSchG, 6. Auflage 2005, § 12 Rdnr. 15.

Auch außerhalb des Immissionsschutzrechts folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Übermaßverbot, dass die Genehmigungsbehörde statt zur Versagung der Genehmigung zu ihrer Erteilung unter Auflagen verpflichtet ist.

BVerwG, Urteil vom 18.2.1994 - 4 C 4/92 -, BVerwGE 95, 123.

Die Klägerin hat auch selbst darauf hingewiesen, dass nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Verpflichtung zur Genehmigung unter Auflagen insbesondere dann besteht, wenn die Auflage lediglich in einer Klarstellung des vom Antragsteller Gewollten besteht.

BVerwG, Urteil vom 18.2.1994 - 4 C 4/92 -, BVerwGE 95, 123.

Um eine Nebenbestimmung geht es hier allerdings nicht. Begrenzungen für die Einsatzstoffe wie etwa die Qualität des schweren Heizöls bei Fernheizwerken sind nach der immissionsschutzrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine modifizierenden Auflagen, sondern Inhaltsbestimmungen für die Genehmigung.

BVerwG, Urteil vom 17.2.1984 - 7 C 8/82 -, NVwZ 1984, 371.

Der Senat hat keine Bedenken, die dargelegte Rechtslage für Nebenbestimmungen grundsätzlich auch auf Inhaltsbestimmungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu erstrecken. Das Gewollte kann auch - insofern hat die Klägerin Recht - in einer Inhaltsbestimmung liegen. Insbesondere die dargelegte allgemeine Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Auflagen nach Maßgabe des vermuteten Willens lässt sich ohne weiteres auf Hauptbestimmungen der Genehmigung erstrecken, die ebenfalls nach Maßgabe des vermuteten Willens des Antragstellers Begrenzungen enthalten können.

Es kommt aber immer auf den konkreten Sachverhalt an. Eine Klarstellung des Gewollten bietet sich an, wenn nach den Antragsunterlagen und dem Verlauf des Genehmigungsverfahrens noch im Zeitpunkt der Behördenentscheidung eine verbleibende Unklarheit über das Gewollte besteht.

Der Behörde kann es aber nicht verwehrt werden - und es ist sogar mit Blick auf ihre Beratungspflicht ( § 2 II der 9. BImSchV ) vorzugswürdig -, wenn sie bereits im frühen Stadium im Genehmigungsverfahren auf eine Klarstellung des Gewollten hinwirkt im Sinne einer ausdrücklichen Antragsergänzung oder Änderung.

So liegt es hier.

Die Klägerin hatte im Verwaltungsverfahren mit Anwaltsschriftsatz vom 29.4.2003 (Behördenordner II Bl. 155) auf eine Beschleunigung der Genehmigung gedrängt und gleichzeitig (S. 3) unter Hinweis auf das vom Beklagten aufgeworfene Problem der Neuauslegung von Unterlagen eine Reduktion des Antrags in Aussicht gestellt. Dazu heißt es (S. 3):

Es ist deshalb zu erwägen, den Antrag auf (das) Benötigte zu reduzieren.

In seinem Antwortschreiben vom 9.5.2003, S. 3 (Behördenordner II Bl. 163) hat der Beklagte auf Seite 3 auf die Dispositionsbefugnis der Klägerin über den Antragsgegenstand durch Antragsreduktion ausdrücklich hingewiesen und ausgeführt:

Der Prüfungsrahmen der Genehmigungsbehörde wird vielmehr ausschließlich durch den Antrag gesetzt. Wenn die Antragstellerin erwägt, ihren eigenen Antrag auf das Benötigte zu reduzieren, mag sie dies tun.

Damit hat der Beklagte ausdrücklich auf eine Antragsreduktion - und zwar nunmehr ohne Forderung nach Neuauslegung von Unterlagen - hingewirkt. Deshalb traf die Verantwortung für eine verbindliche Antragsreduktion allein die Klägerin.

Eine abschließende schriftliche Klarstellung hat die Klägerin sodann mit Anwaltsschriftsatz vom 19.9.2003 (Behördenordner II Bl. 318) vorgenommen. Dort hat sie sich in Kenntnis der beabsichtigten Ablehnung mit Blick auf den Quecksilberwert (S. 2 des Schriftsatzes) ausdrücklich nur mit Nebenbestimmungen - und zwar nach § 12 I BimSchG - einverstanden erklärt (Nr. 7 des Schriftsatzes, S. 10/11, Behördenordner II Bl. 309/308). Zum Antragsgegenstand selbst (Nr. 6 des Schriftsatzes, S. 10) hat sich die Klägerin dagegen zur Einhaltung des Quecksilberwertes allein mit einer einzigen Abänderung, nämlich der Begrenzung der jährlichen Durchsatzmenge einverstanden erklärt. Dort heißt es (S. 10 des Schriftsatzes, Behördenordner II Bl. 309):

Namens und im Auftrag unserer Mandantin erklären wir uns rechtsverbindlich bereit, die Begrenzung einer jährlichen Durchsatzmenge von 20.000 Tonnen (TS) zu akzeptieren. Mit einer solchen Begrenzung sind sämtliche, etwa noch bestehende Bedenken hinfällig.

Weder die Stundenmenge noch die Tagesmenge des Antrags wird verändert. Ebenso ist es aus der allein zugelassenen Ausnahme der Jahresdurchsatzmenge klar ersichtlich, dass sie auch den ausdrücklich beantragten maximalen Quecksilbergehalt des Klärschlamms nicht abändert.

Nach dem dargelegten Einverständnis der Klägerin allein mit einer Änderung der Jahreskapazität ist ersichtlich, dass die Klägerin im Übrigen im Genehmigungsverfahren mit Blick auf den Antragsgegenstand weder Klärschlammmenge noch Klärschlammqualität ändern wollte. Für die fehlende Antragsreduktion ist die Klägerin letztlich selbst verantwortlich.

Weiter hat die Klägerin nach ihrem Vortrag in einer mündlichen Besprechung am 17.12.2003 eine zeitweise Herabsetzung der Einsatzstoffe für den Fall akzeptiert, dass sich im Einzelfall bei kontinuierlicher Messung eine Überschreitung des Emissionsgrenzwerts abzeichne. Der Vorsorgegrundsatz ist bei einer solchen vorgeschlagenen Regelung wie dargelegt nicht gewahrt. Im übrigen fehlt es dem Vorschlag an der Schriftform (§ 2 I der 9. BImSchV). Eine verbindliche Änderung liegt nicht vor.

Nur über den von der Klägerin selbst schriftlich klargestellten Antragsgegenstand hatte der Beklagte im Genehmigungsverfahren zu entscheiden. Im Entscheidungszeitpunkt bestand Klarheit. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gibt keine Handhabe dafür, einem Antragsteller die Disposition über seinen eigenen Antragsgegenstand entgegen dem erklärten Willen zu entziehen. Der Beklagte hatte mithin bei korrektem Vorgehen nur die Möglichkeit, den klargestellten Antrag mangels Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen abzulehnen. Nach § 20 II 1 der 9. BImSchV "ist" der Antrag in solchen Fällen abzulehnen, so dass kein Ermessensspielraum bleibt und die von der Klägerin vorgetragene Ermessensunterschreitung nicht vorliegen kann.

Nach allem führt die Überschreitung des Quecksilbergrenzwertes nach der Klarstellung des Antrags im Genehmigungsverfahren hier rechtmäßig zur Ablehnung des immissionsschutzrechtlichen Antrags.

Nur vorsorglich geht der Senat noch auf den Gesichtspunkt ein, dass der Quecksilbergrenzwert einhaltbar wäre. Dann bestünden Bedenken aus einem Grund, auf den der Beklagte die Klägerin bereits in seiner Ablehnungsankündigung vom 1.9.2003 (Behördenordner I Bl. 270) im Genehmigungsverfahren hingewiesen hat, nämlich der Unvollständigkeit der Antragsunterlagen mit Blick auf das Fehlen der notwendigen Immissionsprognose.

Die nach § 4 a II Nr. 1 9. BimSchV erforderliche Immissionsprognose fehlte den Unterlagen des Genehmigungsantrags von vornherein, wie sich aus dem Verzeichnis der Unterlagen im Formular 2.1 (Behördenorder I Bl. 227) ergibt, in dem die Immissionsprognose nicht angekreuzt ist. Das vom Beklagten zur Überprüfung eingeholte Gutachten des TÜV Süddeutschland vom 27.8.2003 (Behördenordner II Bl. 267) hat sich im Abschnitt 5.3 (S. 24 bis 32) eingehend mit der Notwendigkeit der Ermittlung der Immissionskenngrößen nach der TA Luft und damit der Notwendigkeit einer Immissionsprognose befasst. In dem Gutachten ist festgestellt, dass keine der Vorschriften der TA Luft für die ausnahmsweise Entbehrlichkeit einer Immissionsprognose mit guten Gründen angenommen werden kann. Bagatellmassenströme liegen nach dem Gutachten selbst dann nicht vor, wenn man nur die zusätzlichen Massenströme durch die Klärschlammmitverbrennung und nicht die gesamten Massenströme betrachtet (S. 28 des Gutachtens). Insofern scheidet die Ausnahme nach Nr. 4.6.1.1 der TA Luft aus.

Weiterhin kommt das TÜV-Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Vorbelastung nicht als gering einzustufen ist (S. 32 des Gutachtens). Nach Nr. 4.6.2.1 TA Luft ist eine Ermittlung der Vorbelastung für die Immissionsprognose insbesondere dann nicht erforderlich, wenn aufgrund etwa älterer Messungen der Jahresmittelwert des Schadstoffs weniger als 85 Prozent des Konzentrationswertes und damit des Grenzwertes beträgt. Diese Ausnahme ist hier nicht gegeben, denn nach der Tabelle 5-10 des TÜV-Gutachtens (S. 31) erreicht die gemessene Konzentration bei Fluorwasserstoff 0,4 Mikrogramm pro Kubikmeter und damit genau 100 Prozent des jetzt geltenden Grenzwertes von 0,4 Mikrogramm pro Kubikmeter der TA Luft 2002; für Cadmium im Staubniederschlag beträgt die ermittelte Messung 1,99 Mikrogramm pro Kubikmeter täglich und damit 99,5 Prozent des Grenzwertes von 2 Mikrogramm pro Kubikmeter.

Das von der Klägerin selbst vorgelegte proTerra-Gutachten vom 11.11.2002 (Behördenordner I Bl. 40) würdigt auf S. 22 die Immissionssituation in der Umgebung der Anlage im Wesentlichen übereinstimmend mit dem TÜV und führt aus, beim Cadmiumgehalt im Staubniederschlag, beim Stickstoffdioxid und beim Fluor seien die Grenzwerte nach der neuen TA Luft teilweise erreicht oder überschritten.

Das TÜV-Gutachten kommt aufgrund der dargelegten und überzeugenden Begründung zu dem Ergebnis (S. 32), dass eine Ermittlung der Zusatzbelastung durch Ausbreitungsrechnung im Rahmen der Immissionsprognose erfolgen "sollte". Da keine aktuellen Daten über die Vorbelastung vorlägen, seien zumindest Vorbelastungsmessungen durchzuführen (S. 32 des Gutachtens). Insgesamt wird die Notwendigkeit einer Immissionsprognose von dem TÜV Süddeutschland bejaht.

Die Klägerin hat im Genehmigungsverfahren diesen Gesichtspunkt gesehen, aber die gutachtlich eingehend bejahte Notwendigkeit einer Immissionsprognose nicht überzeugend ausgeräumt. In ihrem Schriftsatz vom 19.9.2003 (Behördenordner II Bl. 318), hat sie (auf S. 9 in Verbindung mit S. 5) mitgeteilt, sie habe Vorbelastungsmessungen in Auftrag gegeben, das Auftragsdatum und die zu erwartende Erledigung indessen nicht angegeben. Zu einer Erledigung im Genehmigungsverfahren ist es ausweislich der Akten nicht gekommen. Dies spricht gegen einen positiv bescheidbaren Genehmigungsantrag ( vgl. im Sinne eines Ablehnungsgrundes nach Fristsetzung § 10 II 2 der 9. BImSchV).

Der von dem Senat nur vorsorglich angeführte Gesichtspunkt bedarf hier keiner weiteren Vertiefung. Er hätte nur bei Einhaltung des Emissionsgrenzwerts Bedeutung.

Da der Emissionsgrenzwert wie dargelegt nach dem klargestellten Verwaltungsantrag der Klägerin nicht einhaltbar ist, steht das Immissionsschutzrecht dem zur Bescheidung gestellten Genehmigungsanspruch schon deshalb entgegen.

Der Beklagte hat weder in seinem Bescheid noch in seiner Ablehnungsandrohung angenommen, dass außerhalb des Immissionsschutzrechts auch eine Genehmigungsunfähigkeit aus Naturschutzgründen vorliege. Die Beigeladene hat zwar im Prozess zunächst Bedenken mit Blick auf nicht unmittelbar benachbarte FFH-Gebiete geltend gemacht und mit Blick auf einen Landschaftsplan betreffend die Böschungsbepflanzung. Nachdem die Klägerin diesem Vortrag auf der Grundlage der gutachtlichen Vorprüfung und unter Hinweis auf die konkrete Eingriffs- und Ausgleichsberechnung substanziiert entgegen getreten ist, hat die Beigeladene ihre Argumentation nicht mehr weiter verfolgt und ein durchgreifendes naturschutzrechtliches Genehmigungshindernis nicht vorgetragen. Der Gesichtspunkt wurde in der mündlichen Verhandlung von keinem der Beteiligten aufgeworfen. Der Senat sieht deshalb keinen Anlass zu einer Problematisierung dieser Frage. Es verbleibt mithin bei dem festgestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungshindernis.

Der Ablehnungsbescheid ist weiter darauf gestützt, dass die Gemeinde ihr Einvernehmen nach § 36 I BauGB versagt hat.

Nach dem im immissionsschutzrechtlichen Teil des Urteils vertretenen Rechtsstandpunkt des Senats spricht alles dafür, dass das Vorhaben gegen Bauplanungsrecht verstößt und die Gemeinde aus diesem Grund ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Zunächst einmal konnte die Versagung des Einvernehmens - wie im Rechtsstreit nicht mehr streitig ist - mangels Formbedürftigkeit auch fernmündlich wie hier geschehen erklärt werden.

Zum Ausreichen einer fernmündlichen Übermittlung BayVGH, Beschluss vom 27.10.2000 - 1 ZS/CS 00.2727 - Juris-Ausdruck, S. 2.

Weiter ist hier zugunsten der Klägerin von einer Privilegierung des der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität dienenden Vorhabens mit besonderen Anforderungen an die Umgebung (§ 35 I Nr. 3 und 4 BauGB) auszugehen, was auch nicht ernsthaft in Streit ist.

Diesem Vorhaben stehen dann aber jedenfalls insoweit öffentliche Belange entgegen (§ 35 I BauGB), als das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann (§ 35 III Nr. 3 BauGB).

Nach den Feststellungen des Senats führt die Klärschlammmitverbrennung dazu, dass die bisher mit Blick auf die Quecksilberemissionen eingehaltene Vorsorgepflicht der Klägerin bei der Klärschlammmitverbrennung nach Maßgabe ihres Antrags nicht mehr erfüllt wird. Mithin ist bei diesem Vorhaben als Folgewirkung der Emissionsüberschreitung eine Verschlechterung der Immissionslage zu erwarten.

Zu diesem Maßstab BVerwG, Urteil vom 22.6.1990 - 4 C 6/87 -, Juris-Ausdruck, S. 6; vgl. auch Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Auflage 2002, § 35 Rdnr. 68.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die im Rahmen des Vorsorgegebots erlassenen Emissionsgrenzwerte zur Minimierung des Gesundheitsrisikos Drittschutzwirkung innerhalb des Einwirkungsbereichs der Anlage, solange für den betreffenden Schadstoff noch keine Immissionswerte nach § 48 BImSchG bestimmt worden sind.

So die neuere Rechtsprechung des BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 - BVerwG 7 C 19.02 -, S. 9 des Juris-Ausdrucks.

In diesem Fall dienen die Vorsorgewerte als Ersatz für fehlende Schutzwerte.

So zur Interpretation der neuen Rechtsprechung Jarass, BImSchG, 6. Auflage 2005, § 5 Rdnr. 122; dort auch zum Zusammenhang mit dem Europarecht.

Wie sich aus 4.2.1 der TA Luft vom 24.7.2002 ergibt, sind Immissionswerte für Quecksilber derzeit noch nicht bestimmt. Mithin hat der hier überschrittene Emissionsgrenzwert für Quecksilber nach der 17. BImSchVO im Einwirkungsbereich der Anlage Schutzwirkung zugunsten der Nachbarn.

Die Überschreitung des Quecksilberemissionsgrenzwerts führt jedenfalls dazu, dass das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 35 III 1 Nr. 3 BauGB hervorrufen kann. Der dargelegte öffentliche Belang der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen steht dem Vorhaben mit Gewicht entgegen. Da die fehlende Antragsreduzierung auch hier in die Sphäre der Klägerin fällt, war es nicht Sache der Gemeinde, ihr Einvernehmen unter der Voraussetzung einer reduzierten Genehmigung zu erteilen.

Ohne abschließende Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass der weiter angeführte und streitige öffentliche Belang unwirtschaftlicher Aufwendungen für Straßen nach § 35 III Nr. 4 BauGB dem Vorhaben nicht ohne weiteres entgegensteht. Im Verständnis dieser Vorschrift dürfte es in erster Linie um den Fall des erst erforderlichen Straßenbaus bei fehlender Straßenanbindung im Außenbereich gehen.

Vgl. Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, 3. Auflage, § 35 Rdnrn. 70 und 71.

Im konkreten Fall ist die Sachlage aber anders. Das Kraftwerk ist wie dargelegt ein privilegiertes Vorhaben. Die ausreichende Erschließung im Sinn des § 35 I BauGB ist hier gesichert, weil die Straßenanbindung im Außenbereich schon vollständig vorhanden ist. Der Konflikt liegt in der Abnutzung gemeindlicher Straßen und der Verkehrslenkung des Lastwagenverkehrs um die Innenstadt. Insoweit bedeutet aber nicht jeder Konflikt dieser Art, dass im Rahmen einer gebundenen Abwägung ein öffentlicher Belang dem privilegierten Vorhaben entgegensteht. Das kann aber offen bleiben. Von einer Entscheidung dieses Gesichtspunkts sieht der Senat ab.

Schließlich führt auch der die Klägerin bindende städtebauliche Vertrag zwischen der Kraftwerksbetreiberin und der Beigeladenen vom 3./5.9.1996 (im Behördenordner I, Bl. 359) ungeachtet des Auslegungsstreits der Klägerin und des Beklagten nicht zu einem weiteren Genehmigungshindernis. Zwar trifft der Standpunkt der Klägerin nicht zu, auf vorliegende Verträge komme es im Genehmigungsverfahren von vornherein nicht an. Abwehransprüche aufgrund eines individuellen Vertrags beruhen auf besonderem Titel und sind deshalb nach § 14 BImSchG nicht ausgeschlossen.

Jarass, BImSchG, 6. Aufl., § 14 Rdnr. 10, dort bereits für private Verträge.

Stehen eingegangene Verträge dem zur Genehmigung gestellten Betrieb der Anlage zweifelsfrei entgegen, ist die Erteilung einer Genehmigung letztlich für den Betreiber nutzlos. Im Fall der Nutzlosigkeit der Genehmigung ist anerkannt, dass es an einem Sachbescheidungsinteresse für die Genehmigung fehlt.

Jarass, BImSchG, 6. Aufl., § 6 Rdnr. 29.

Der Beklagte beruft sich darauf, Nr. 9 Satz 1 des städtebaulichen Vertrages von 1996 verpflichte die Kraftwerksbetreiberin dazu, am Kraftwerksstandort Bexbach keine Mitverbrennung von Klärschlamm zu realisieren. Er hält dieses vertragliche Verbot der Klärschlammverbrennung ungeachtet der Suspensivregelung in Nr. 17 II des Vertrages für wirksam geworden. Dort heißt es:

Verpflichtungen aus diesem Vertrag, die das vorhandene Kraftwerk Bexbach I betreffen, werden nur wirksam, wenn Saarberg erklärt, dass das Kraftwerk Bexbach II realisiert wird, spätestens jedoch mit der Abgabe der Erklärung des Baubeginns.

Da der Vertragszweck der Errichtung des Kraftwerks Bexbach II unstreitig zu keinem Zeitpunkt realisiert worden ist, spricht alles dafür, dass die Verpflichtung für das vorhandene Kraftwerk Bexbach I nicht wirksam geworden ist. Der Beklagte nimmt insofern lediglich eine entgegenstehende Wortauslegung vor, als die Suspensivregelung der Nr. 17 II nur für das Kraftwerk Bexbach I gelte, das Klärschlammverbot in Nr. 9 Satz 1 für den gesamten Kraftwerksstandort und damit unbegrenzt. Diese isolierte Wortauslegung überzeugt nicht. Nach dem systematischen Zusammenhang der Nr. 9 umfasst der Standort (Satz 1) die Kraftwerke Bexbach I und II (Satz 2). Standortverpflichtungen gelten nach Nr. 9 Satz 2 deshalb auch für Bexbach I und werden für Bexbach I durch Nr. 17 II suspendiert.

Dies entspricht auch dem Zweck des Vertrages. Verträge sind nach beiden Seiten hin interessengerecht auszulegen.

BGH, Urteil vom 7.3.2002 - III ZR 137/01 -, Juris-Ausdruck S. 3, dort als anerkannter Grundsatz der Vertragsauslegung.

Nach der Vertragspräambel ging es im wesentlichen um die Sicherung der Errichtung eines zweiten Kraftwerksblocks entgegen städtebaulichen Bedenken. Bei dieser Interessenlage konnten nicht einseitige Vorleistungen der Kraftwerksbetreiberin für den Fall erwartet werden, dass der streitige neue Kraftwerksblock überhaupt nicht errichtet wird. Nr. 17 der Vertragsbestimmungen bringt die Zweckgebundenheit der Verpflichtungen an die Realisierung des Projekts deutlich zum Ausdruck. Die Auslegung der Klägerin überzeugt. Mangels Zweckerfüllung liegt mithin kein derzeit wirksames vertragliches Verbot der Klärschlammmitverbrennung vor.

Nach allem verbleibt es dabei, dass die Klägerin aus den Gründen des Immissionsschutzrechts und des Bauplanungsrechts keinen Anspruch auf die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung ihres Vorhabens hat. Die Genehmigungsversagung ist rechtmäßig und ein Bescheidungsanspruch scheidet aus.

Die Klage ist mithin in vollem Umfang abzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 I VwGO und § 162 III VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO und über die Nichtzulassung der Revision auf § 132 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Klageverfahren auf 100.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Auszugehen ist nach den §§ 25,13 GKG a.F.unter Berücksichtigung von Nr. 16.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 1996 (nunmehr inhaltsgleich Nr. 19.1.1 des Streitwertkatalogs 2004) von 2,5 % der Investitionssumme. Die Investitionssumme für das Änderungsvorhaben hat die Klägerin im Formularantrag, Formular 1.3 (Behördenordner I Bl. 228), mit 5 Millionen Euro angegeben. 2,5 % der Investitionssumme ergeben im Ansatz 125.000 Euro. Da es vorliegend um eine Bescheidungsklage geht, kann nach Nr. I.6 des Streitwertkatalogs 1996 der Streitwert ermäßigt werden mit dem Ergebnis, dass eine Festsetzung auf 100.000 Euro bedeutungsgerecht ist.

Ende der Entscheidung