Judicialis Rechtsprechung

2. Es hat eine allein nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG leistungsbezogene Auswahl zu erfolgen, wenn mehrere Beamte die formellen Voraussetzungen der PolLVO LSA für die Zulassung zum Aufstieg erfüllen, sofern nicht anderweitige gesetzliche Bestimmungen besondere Anforderungen regeln.

3. Solche gesetzlichen Bestimmungen, die besondere Anforderungen regeln, sind hier mit § 23 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 PolLVO LSA gegeben.

4. Auch nach erfolgreichem Absolvieren des Eignungsfeststellungsverfahrens nach dem AEPol steht nicht schon bereits zwingend fest, dass die Eignung des Bewerbers "für den höheren Dienst" im Polizeivollzugsdienst (§ 23 Abs. 4 PolLVO LSA) gegeben ist; diese ist auf der Grundlage des Eignungsfeststellungsverfahrens abschließend positiv festzustellen. Erst danach kann ein Leistungsvergleich zu erfolgen.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 16. Juli 2009, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die von ihm fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt ist, ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die begehrte einstweilige Anordnung zu Unrecht erlassen; vielmehr hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 924 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - Az.: 1 M 1/07 -, veröffentlicht bei juris [m. w. N.]).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung nicht fehlerhaft, insbesondere nicht unter Missachtung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG getroffen, mithin den hieraus folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.

Der Aufstieg eines Beamten in die nächst höhere Laufbahn bildet im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie auf die zu stellenden Anforderungen an Eignung und Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehen, die Ausnahme. Soweit der Dienstherr in dem dadurch vorgegebenen Rahmen Stellen für Aufstiegsbewerber vorsieht, steuert er schon den Zugang zum Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen: Ihm ist eine verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden. Der Beamte kann andererseits beanspruchen, dass über seine vorgeschlagene oder beantragte Zulassung zum Aufstiegsverfahren ohne Rechtsfehler entschieden sowie von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich insoweit darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Sind Richtlinien erlassen, so kontrolliert das Gericht auch, ob die Richtlinien eingehalten worden sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - Az.: 2 A 1.79 -, Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 1 [m. w. N.]; vgl. zudem: OVG LSA, Beschluss vom 9. April 2008 - Az.: 1 M 25/08 -, veröffentlicht bei juris).

Der Aufstieg von einer Laufbahn in die nächst höhere Laufbahn (§ 25 BG LSA) geht regelmäßig mit einer Beförderung einher, die gemäß § 23 BG LSA nach den Grundsätzen des § 9 BeamtStG (vormals § 8 Abs. 1 Satz 2 BG LSA), mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist (vgl.: OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.]). Hieran ändert sich vorliegend auch nichts durch die Regelung des § 113 BG LSA, wonach die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten durch Verordnung des Antragsgegners abweichend von den §§ 16 bis 25 BG LSA geregelt werden können, soweit die besonderen Verhältnisse im Polizeivollzugsdienst es erfordern. Im Übrigen nimmt die PolLVO LSA vom 20. März 2006 (GVBl. LSA S. 89), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. November 2008 (GVBl. LSA S. 394), mit ihrem § 3 ebenso wie § 3 der Vorgängerverordnung vom 2. Dezember 1992 (GVBl. LSA S. 811), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. März 2001 (GVBl. S. 126), auf den Leistungsgrundsatz ausdrücklich Bezug. Auch Ziffer II. 1.5 Satz 8 AEPol vom 10. Februar 1994 (MBl. LSA S. 1350) bestimmt, dass die Auswahlkommission bei ihrem Auswahlvorschlag im Rahmen des Leistungsgrundsatzes nach § 3 PolLVO LSA die zuvor in die Rangzahl eingeflossenen Leistungskriterien mit einzubeziehen hat. Dementsprechend prädestiniert die Entscheidung nach §§ 25 Satz 2, 15 Abs. 1 und 3, 113 BG LSA i. V. m. § 23 PolLVO LSA über die Zulassung eines Beamten zum Aufstieg letztendlich die nachfolgende Beförderungsentscheidung.

Daher hat eine allein nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG leistungsbezogene Auswahl zu erfolgen, wenn mehrere Beamte die formellen Voraussetzungen der PolLVO LSA für die Zulassung zum Aufstieg erfüllen, sofern nicht anderweitige gesetzliche Bestimmungen besondere Anforderungen regeln (vgl.: BayVGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - Az.: 3 CE 04.2323 -, zitiert nach juris [m. w. N.]; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2007 - Az.: 6 A 1249/06 -, zitiert nach juris; OVG Berlin, Beschluss vom 8. Dezember 2000 - Az.: 4 SN 60.00 -, NVwZ-RR 2001, 395). In diesem Falle gelten mithin im Wesentlichen diejenigen Grundsätze, die für eine Auswahlentscheidung im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens maßgeblich sind.

Solche gesetzlichen Bestimmungen, die besondere Anforderungen regeln, sind hier - wie die Beschwerde zu Recht ausführt - jedenfalls mit § 23 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 PolLVO LSA gegeben. Danach kann der Antragsgegner Beamte des gehobenen Polizeivollzugsdienstes zur Ausbildung für den höheren Dienst zulassen, wenn sie nach ihren fachlichen Leistungen, ihren Fähigkeiten und ihrer Persönlichkeit hierfür geeignet erscheinen. Die Zulassung wird widerrufen, wenn sich der Beamte für den höheren Dienst als ungeeignet erweist. Mit diesen, sich am Leistungsgrundsatz orientierenden und daher rechtlich nicht zu erinnernden Bestimmungen wird dem Antragsgegner die Möglichkeit eröffnet, das Verfahren zur Feststellung der Eignung eines Polizeibeamten unter Beachtung und maßgeblicher Berücksichtigung von fachlichen Leistungen, Fähigkeiten und Persönlichkeit nach den besonderen Verhältnissen im Polizeivollzugsdienst zu regeln und das Verhältnis der Auswahlkriterien zu gewichten.

Dies ist mit dem vorbezeichneten AEPol erfolgt, wobei Ziffer II. 1. der Verwaltungsvorschrift den Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst u. a. nach § 23 PolLVO LSA regelt. § 3 Abs. 1 PolLVO LSA gibt für den Aufstieg von Beamten dabei grundlegend vor, dass nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden ist, und definiert die Eignung als "die allgemeinen beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Entscheidungen nach Absatz 1 und die zur Erfüllung der Aufgaben erforderliche Befähigung", wobei die fachliche Leistung für die Eignung zu berücksichtigen ist (§ 3 Abs. 2 PolLVO LSA). Die Befähigung umfasst gemäß § 3 Abs. 3 PolLVO LSA "die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften des Beamten". Die fachliche Leistung besteht gemäß § 3 Abs. 4 PolLVO LSA in den "nach den dienstlichen Anforderungen bewerteten Arbeitsergebnissen".

Hiervon ausgehend regelt Ziffer II. 1.2 bis 1.5 AEPol das Eignungsfeststellungsverfahren (Ziffer 1.2) sowie Maßstab und Gewichtung (Ziffer 1.5) der - vorzubereitenden - (Zulassungs-)Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner.

Soweit Ziffer II. 1.3.2 AEPol auf die Berufserfahrung (Verwendungsbreite) abstellt und der diesbezüglich ermittelte Wert in die Rangzahl einfließt (Ziffer II. 1.3 AEPol), handelt es sich, wie sich Ziffer II. 1.2 Satz 2 lit. a), 1.3 Satz 1 und 2 AEPol eindeutig entnehmen lässt, lediglich um eine "Vorauswahl" und damit nur um den ersten Teil des Eignungsauswahlverfahrens nach Ziffer II. 1.2 Satz 2 AEPol. D. h., dass selbst Beamte mit zwei Verwendungen auf unterschiedlichen Dienstposten des gehobenen Dienstes mit mindestens guten Beurteilungen (Ziffer II. 1.3.2 lit. c) AEPol) oder weniger ("Sonstige"; Ziffer II. 1.3.2 lit. d) AEPol) je nach Gesamtbewerberlage den zweiten Teil des Eignungsauswahlverfahrens nach Ziffer II. 1.2 Satz 2 AEPol (Eignungsuntersuchung) erreichen können, ohne dass ihre Eignung "für den höheren Dienst" im Polizeivollzugsdienst (§ 23 Abs. 4 PolLVO LSA) damit bereits schon zwingend feststeht.

Dies folgt auch nicht gleichsam zwangsläufig aus dem weiteren Eignungsfeststellungsverfahren. Denn den dritten Teil des Eignungsauswahlverfahrens nach Ziffer II. 1.2 Satz 2 AEPol (Auswahlgespräch) erreichen nach Ziffer II. 1.4 Satz 2 AEPol diejenigen Beamten nicht, die in der psychologischen Eignungsuntersuchung das Ergebnis "den Anforderungen weitgehend nicht entsprechend" oder "den Anforderungen nicht entsprechend" erreichen. Alle verbleibenden Beamten nehmen am Auswahlverfahren vielmehr weiter teil und werden mit der ermittelten Summe in einer Rangliste zusammengefasst (Ziffer II. 1.4 Satz 3 AEPol).

Der Vorschlag der Auswahlkommission (siehe Ziffer II. 1.5 Satz 7 AEPol) hat sich aber gleichwohl "auf das Berufsbild Beamten des höheren Polizeivollzugsdienstes" zu beziehen und erst in diesem Zusammenhang "im Rahmen des Leistungsgrundsatzes nach § 3 PolLVO LSA die zuvor in die Rangzahl eingeflossenen Leistungskriterien" einzubeziehen (Ziffer II. 1.5 Satz 8 AEPol). Mit anderen Worten: Bereits die vorschlagende Auswahlkommission wie auch der zur Entscheidung berufene Antragsgegner haben zwar die in die Rangzahl eingeflossenen Leistungskriterien zu beachten, gleichwohl aber die Eignung für den höheren Dienst im Polizeivollzugsdienst im Sinne von § 23 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 PolLVO LSA in ihrer Gesamtheit festzustellen. Dies gewährleistet letztendlich, dass - etwa wegen eines laufenden oder zu Lasten des Beamten abgeschlossenen Disziplinarverfahrens (siehe hierzu gerade Ziffer III. AEPol) - nicht geeignete Bewerber, die dennoch zunächst nach den insoweit indifferenten Bestimmungen der Ziffer II. AEPol das Eignungsfeststellungsverfahren durchlaufen konnten, nicht zum Aufstieg zugelassen werden müssen. Erst hiernach ist der erforderliche Leistungsvergleich vorzunehmen.

So verhält es sich - entgegen der Auffassung des Antragstellers und des Verwaltungsgerichtes - hier. Es stellt sich im Hinblick auf die festzustellende Eignung "für den höheren Dienst" im Polizeivollzugsdienst (§ 23 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 PolLVO LSA) weder in Bezug auf den begehrten Aufstieg noch auf die mit der höheren Laufbahn verbundenen allgemein höheren Anforderungen an das oder die zukünftig auszuübenden Ämter als sachwidrig dar, dass der Antragsgegner für die Bejahung der Eignungsfeststellung eine gewisse "Mindestverwendungsbreite" des Beamten voraussetzt, wenngleich diese - wie ausgeführt - nach den Verfahrensreglungen des AEPol als solche nicht Voraussetzung für die Teilnahme am Eignungsfeststellungsverfahren, zumindest im Hinblick auf die ersten beiden Verfahrensstufen, ist. Dass im konkreten Fall die vom Antragsgegner als geboten angesehene Mindestverwendungsbreite bei dem Antragsteller bereits gegeben wäre, hat der Antragsgegner mit sachbezogenen, nachvollziehbaren Gründen verneint und ihn dementsprechend gemäß dem Votum der Auswahlkommission - wie der Antragsteller mit seiner Beschwerdeerwiderung insoweit zutreffend ausführt - für den jetzigen Ausbildungsdurchgang in rechtlich nicht zu erinnernder Weise nicht zugelassen.

Die hiergegen vom Antragsteller vorgebrachten Einwendungen zu seiner Verwendungsbreite vermögen diese Bewertung jedenfalls nicht in ihrer Gesamtheit zu erschüttern. Im Übrigen trägt der Antragsteller selbst vor, dass es offenbar auch der Verwaltungspraxis des Antragsgegners entsprochen hat, trotz erfolgreichen Durchlaufens der Stufen 1 und 2 des Eignungsfeststellungsverfahrens nach dem AEPol Beamte mangels Eignung (noch) nicht zum Aufstieg zuzulassen, sofern die für erforderlich erachtete Verwendungsbreite (noch) nicht gegeben war. Ein Leistungsvergleich war bezogen auf den Antragsteller daher nicht weiter vorzunehmen. Dass andere Beamte zum Aufstieg zugelassen worden sind, legt ungeachtet dessen auch nicht dar, dass in der Person des Antragstellers die erforderlichen Voraussetzungen positiv vorliegen. Ob die - hier nicht streitgegenständliche - Zulassung des Antragstellers zum Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst für die Ausbildungszeit voraussichtlich im Jahr 2011 überzogene Anforderungen stellt, mithin rechtswidrig eine zweijährige Führungstätigkeit bei der Schutz- und Kriminalpolizei mit jeweils dem Ergebnis einer guten dienstlichen Beurteilung zur "Bedingung" gemacht hat, bedarf für die hier streitbefangene Aufstiegszulassung für den September 2009 keiner Entscheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG, wobei im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Zulassung des Antragstellers der hälftige Auffangstreitwert zugrunde gelegt wurde (siehe Ziffer II., 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004, NVwZ 2004, 1327).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung