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Wird ein Sachverständiger zur mündlichen Verhandlung geladen, um sein schriftliches Gutachten zu erläutern, ist diese Anordnung noch Teil des bisherigen Auftrags, mit der Folge, dass er für die schriftliche Erläuterung nach dem Recht zu entschädigen ist, das zum Zeitpunkt der Auftragserteilung für das schriftliche Gutachten galt.

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OBERVERWALTUNGSGERICHT DES LANDES SACHSEN-ANHALT BESCHLUSS

Aktenz.: 2 L 276/02

Datum: 23.03.2005

Tatbestand:

In dem durch Hauptsacheerledigung beendeten Verfahren hat sich der Kläger gegen eine vom Beklagten ausgesprochene Änderung des Familiennamens seiner beiden leiblichen Söhne, der Beigeladenen zu 1) und 2) gewandt. Der Senat hat im Berufungsverfahren durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben über die Frage, ob Umstände vorliegen, welche die Namensänderung für das Wohl der Beigeladenen zu 1) und 2) erforderlich machen, und den Antragsteller mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt. Der Antragsteller hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses des Senats vom 27.05.2003 zunächst ein schriftliches Gutachten erstattet, für das er eine Entschädigung in Höhe von 2.820,89 € erhalten hat. Dabei wurde gemäß § 3 Abs. 2 ZSEG ein Stundensatz von 46,- € zugrunde gelegt und eine Erhöhung um 50 % nach § 3 Abs. 3 ZSEG vorgenommen. Der Senatsvorsitzende hat den Antragsteller zur mündlichen Verhandlung am 14.10.2004 geladen, in der die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, so dass eine mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens nicht (mehr) erforderlich gewesen ist.

Am 22.10.2004 hat der Antragsteller die Erstattung weiterer 715,77 € für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung beantragt. Dabei hat er einen Zeitaufwand für die Vorbereitung des Termins sowie für die An- und Rückfahrt einschließlich Wartezeit von jeweils 2 Stunden und einen Stundensatz von 85,- € zugrunde gelegt. Zusätzlich hat er einen Verdienstausfall von 269,84 € (4 ausgefallene Therapiestunden zu je 67,46 €) und Fahrtkosten in Höhe von 7,20 € geltend gemacht. Die Anweisungsstelle des Gerichts hat ihm für die Wahrnehmung des Termins eine Vergütung von lediglich 147,55 € (2 Stunden je 60,- € zuzüglich 7,20 € Fahrtkosten und Umsatzsteuer) zugesprochen und die Gewährung von Verdienstausfall versagt.

Am 06.12.2004 hat der Antragsteller die Festsetzung der Vergütung durch gerichtlichen Beschluss beantragt und zugleich die Höhe des Verdienstausfalls auf insgesamt 80,- € beschränkt. Er macht geltend, der von ihm geforderte Stundensatz von 85,- € sei angemessen, weil psychologische Gutachten der vorliegenden Art aufgrund ihres Schwierigkeitsgrads in die Kategorie M 3 der Anlage 2 zu § 9 Abs. 1 des seit dem 01.07.2004 geltenden Justizvergütungs- und entschädigungsgesetzes einzuordnen seien. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass er sich zur Vorbereitung des Termins in sein schriftliches Gutachten und die Untersuchungsbefunde habe einarbeiten müssen, deren Erstellung bereits mehr als ein Jahr zurückgelegen hätten. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, weshalb kein Verdienstausfall gewährt werde, zumal das ihm übersandte Formular diesen Posten enthalten habe und seiner Bitte, Termine nicht auf einen Donnerstag zu legen, nicht entsprochen worden sei.

II.

Die dem Gutachter zu gewährende Vergütung ist in dem aus dem im Beschlusstenor ersichtlichen Umfang festzusetzen.

Anzuwenden sind die Vorschriften des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.10.1969 (BGBl I 1756), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.02.2002 (BGBl I 981) - ZSEG -. Die Bestimmungen des Gesetzes über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz vom 05.05.2004 (BGBl I 776) - JVEG - finden keine Anwendung. Nach der aus Anlass des In-Kraft-Tretens des JVEG eingeführten Übergangsvorschrift des § 25 Satz 1 JVEG ist das ZSEG weiter anzuwenden, wenn der Auftrag an den Sachverständigen vor dem 01.07.2004 erteilt oder der Berechtigte vor diesem Zeitpunkt herangezogen worden ist. Für die Entschädigung von Sachverständigen ist die Auftragserteilung maßgebend. Die genannte Übergangsvorschrift unterscheidet - wie auch die allgemeine Übergangsvorschrift des § 24 JVEG - ausdrücklich zwischen der Beauftragung von Sachverständigen, Dolmetschern oder Übersetzern einerseits und der Heranziehung von (sonstigen) Berechtigten nach diesem Gesetz andererseits. Der Antragsteller wurde indessen bereits Ende Mai 2003 und damit vor dem in § 25 Satz 1 JVEG genannten Stichtag mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung zum Zwecke der Erläuterung seines Gutachtens stellte keinen neuen Auftrag dar.

Allerdings ist streitig, ob die Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung zum Zwecke der Erläuterung seines Gutachtens (§ 411 Abs. 3 ZPO) einen neuen Auftrag darstellt mit der Folge, dass er für die mündliche Erläuterung des bereits schriftlich vorliegenden Gutachtens nach neuem Recht zu entschädigen ist (bejahend die herrschende Meinung: OLG Bamberg, Beschl. v. 14.05.1987 - 5 U 35/86 -, JurBüro 1987, 1820; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23.11.1987 - 13 W 153/87 -, JurBüro 1988, 661; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.1996 - 10 W 102/96 -, KostRspr. ZSEG § 18 Nr. 15; OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 14.08.1995 - 12 W 128/95 -, KostRSpr. ZSEG § 18 Nr. 3; FG München, Beschl. v. 21.10.1987 - I 151/87 -, JurBüro 1988, 246; FG Bremen, Beschl. v. 18.09.1995 - 2 95 158 S 2-, EFG 1996, 73; Meyer/Höver/Bach, JVEG, 23. Aufl., § 24 RdNr.24.4; verneinend: OLG Schleswig, Beschl. v. 18.07.1988 - 14 U 92/85 -, JurBüro 1989, 258; OLG Hamburg, Beschl. v. 28.08.1989 - 8 W 214/89 -, MDR 1990, 64).

Der Senat vermag sich der herrschenden Meinung nicht anzuschließen. Entscheidend für die Frage, ob ein neuer Auftrag vorliegt oder nicht, ist, ob der Sachverständige mit der Erstellung des schriftlichen Gutachtens den ihm erteilten Auftrag vollständig erfüllt hat. Wird er zur mündlichen Verhandlung geladen, um sein schriftliches Gurtachten zu erläutern, ist diese Anordnung indes noch Teil des bisherigen Auftrags. Mit der Übersendung des schriftlichen Gutachtens hat der Sachverständige seinen Auftrag noch nicht in jedem Falle vollständig erfüllt, auch wenn das Gutachten vollständig und schlüssig ist. Das Gericht kann das Sachverständigengutachten in der Form einer Vernehmung nach § 98 VwGO i. V. m. §§ 402, 395 ZPO oder nach § 98 VwGO i. V. m. § 411 ZPO schriftlich erstellen lassen. Hat das Gericht - wie hier - den Sachverständigen mit der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens beauftragt, muss er damit rechnen, dass das Gericht nach § 411 Abs. 3 ZPO sein Erscheinen anordnet, damit er das schriftliche Gutachten erläutert. Diese Erläuterung gehört damit zu der (potenziellen) Pflicht, die er mit der Übernahme des Auftrags übernommen hat; es steht ihm keine Entscheidungsfreiheit zu, ob er der Aufforderung des Gerichts nachkommen will oder nicht, so dass die mündliche Erläuterung des Gutachtens einen Teil des bisher erteilten Auftrags darstellt (OLG Schleswig, Beschl. v. 18.07.1988, a. a. O.). Das vollständige Werk des Sachverständigen ist erst erstellt, wenn er auf der Grundlage eines unveränderten Beweisthemas seine Tätigkeit auch aus der Sicht des Gerichts und der Verfahrensbeteiligten zum Abschluss gebracht hat; alles, was zur Bewältigung dieser Aufgabe dazugehört ist als Bestandtel eines einheitlichen Auftrags anzusehen (OLG Hamburg, Beschl. v. 28.08.1989, a. a. O.). Anders liegt es nur dann, wenn er vom Gericht mit der Erstellung eines Nachtrags- oder Ergänzungsgutachtens beauftragt wird; dann liegt in der Regel ein neuer Auftrag vor (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschl. v. 09.12.1988 - 23 W 666/88 -, AnwBl 1990, 102).

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die gerichtliche Festsetzung der Entschädigung des Sachverständigen ist mithin § 16 Abs. 1 Satz 1 ZSEG. Danach wird die Entschädigung durch gerichtlichen Beschluss unter anderem dann festgesetzt, wenn - wie hier - der Sachverständige dies beantragt. Über den Antrag entscheidet gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 GKG der Senat als Gericht, das den Antragsteller herangezogen hat, und nicht der Einzelrichter, wie dies nunmehr § 4 Abs. 7 Satz 1 JVEG vorsieht.

Nach § 3 Abs. 1 ZSEG werden Sachverständige für ihre Leistungen entschädigt. Die Entschädigung beträgt nach § 3 Abs. 2 Satz 1 ZSEG für jede Stunde der erforderlichen Zeit 25 bis 50 €. Nach § 3 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbsatz ZSEG sind für die Bemessung des Stundensatzes der Grad der erforderlichen Fachkenntnisse, die Schwierigkeit der Leistung, ein nicht anderweitig abzudeckender Aufwand für die notwendige Benutzung technischer Vorrichtungen und besondere Umstände maßgebend, unter denen das Gutachten zu erarbeiten war. Der Höchstsatz hat grundsätzlich Ausnahmecharakter und steht auch einem besonders qualifizierten Sachverständigen nicht als Regelsatz, sondern nur in Ausnahmefällen bei Spitzenleistungen zu (vgl. Meyer/Höver/Bach ZSEG, 22. Aufl., § 3 RdNr. 36, m. w. Nachw.).

In Anwendung dieser Maßstäbe hält der Senat den vom Antragsteller für sein schriftliches Gutachten angesetzten Stundensatz von 46,- € für angemessen. Die in Auftrag gegebene Begutachtung erforderte besondere Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Psychologie und wies einen hohen Schwierigkeitsgrad auf. Zunächst war eine eingehende Befragung der zu begutachtenden Personen erforderlich, die sich teilweise als schwierig gestaltete, weil beispielsweise der Beigeladene zu 2 wenig Bereitschaft zur Besprechung der anstehenden Fragen zeigte (vgl. Bl. 129 GA und Seite 15 des Gutachtens). Der Antragsteller musste auf der Grundlage dieser Befragung erforschen, ob psychosomatische Störungen auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen waren, wobei unklar war, ob einzelne Handlungen oder Äußerungen des Klägers tatsächlich stattfanden. Insbesondere aber war zu klären, ob durch dieses Verhalten eine Situation entstanden war, die ein Festhalten am Familiennamen des Klägers für die Beigeladenen zu 1 und 2 als nicht mehr zumutbar erscheinen ließ. Da der Stundensatz einheitlich für die gesamte erforderliche Zeit zu bemessen ist (§ 3 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz ZSEG), ist dieser Stundensatz auch bei der Entschädigung für die mündliche Erläuterung des Gutachtens heranzuziehen.

Als erforderliche Zeit im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 ZSEG sind die vom Antragsteller zugrunde gelegten vier Stunden anzusetzen. Erforderlich ist derjenige Zeitaufwand, den ein durchschnittlich befähigter Sachverständiger mit durchschnittlichen Kenntnissen benötigt; dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die - gerichtlich überprüfbaren - Angaben des Sachverständigen richtig und angemessen sind (SächsOVG, Beschl. v. 31.08.2004 - 1 B 4411/98.A -, BauR 2004, 1996 [nur Leitsatz]). Der Senat hat keine Bedenken, dass die vom Antragsteller angesetzten zwei Stunden für die Vorbereitung des Termins erforderlich waren, insbesondere weil die Erstellung des schriftlichen Gutachtens mehr als ein Jahr zurücklag. Darüber hinaus ist auch die Zeit für die An- und Rückfahrt sowie die Wartezeit bei Gericht zu berücksichtigen. Nach § 4 ZSEG gilt bei Sachverständigen als erforderlich auch die Zeit, während der sie ihrer gewöhnlichen Beschäftigung infolge ihrer Heranziehung nicht nachgehen können. Dazu zählen auch die Reise- und Wartezeiten (vgl. HessVGH, Beschl. v. 14.04.1982 - X S 13/82 -, ZAR 1982, 102 [Leitsatz]; OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.02.1996 - 1 Ws 13/93 -, JurBüro 1996, 190). Als erforderliche Fahrtzeit von S. zum Oberverwaltungsgericht sind unter Berücksichtigung des Umstands, dass eventuelle verkehrsbedingte Behinderungen einzuplanen sind, wenigstens 30 Minuten anzusetzen. Die für 11.30 Uhr angesetzte mündliche Verhandlung dauerte etwa 15 Minuten. Einschließlich der Zeit für die Rückfahrt nach S. war der Sachverständige mehr als eine Stunde an der Ausübung seiner gewöhnlichen Tätigkeit gehindert. Da nach § 3 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz ZSEG die letzte, bereits begonnene Stunde voll gerechnet wird, sind zwei Stunden für die Terminswahrnehmung in Ansatz zu bringen.

Dem Antragsteller steht auch der Zuschlag nach § 3 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b ZSEG zu. Nach dieser Vorschrift kann die nach § 3 Abs. 2 ZSEG zu gewährende Entschädigung nach billigem Ermessen bis zu 50 v. H. überschritten werden, wenn der Sachverständige durch die Dauer oder die Häufigkeit seiner Heranziehung einen nicht zumutbaren Erwerbsverlust erleiden würde oder wenn er seine Berufseinkünfte zu mindestens 70 vom Hundert als gerichtlicher oder außergerichtlicher Sachverständiger erzielt. Der Sachverständige ist Berufssachverständiger im Sinne der 2. Alternative dieser Bestimmung, da er seine Einnahmen nach Kenntnis des Senats zum Großteil aus der Gutachtertätigkeit erzielt.

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Zuschlagsberechtigung vor, ist bei der Bemessung der Höhe des Zuschlags dem Gericht Ermessen eröffnet. Das Ermessen ist nach dem Zweck des Gesetzes auszuüben. Dementsprechend ist die Höhe des Zuschlags maßgeblich am Einkommensverlust auszurichten, den der Berufssachverständige im jeweiligen Fall durch seine In-Anspruch-Nahme durch das Gericht erleidet; denn dabei ist angesichts des der gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Entschädigungsgrundsatzes eine der üblichen Bezahlung des Sachverständigen entsprechende Abrechnung seiner Leistungen nicht mehr in jedem Fall gewährleistet (VGH BW, Beschl. v. 07.10.2002 - 14 S 702/01 -, zit. bei JURIS). Der höchstmögliche Zuschlag kann nicht nur dann gewährt werden, wenn der Sachverständige seine Einnahmen zu einem weit überwiegenden Teil als gerichtlicher Sachverständiger erzielt und deshalb meistens nach den niedrigeren Sätzen des ZSEG entschädigt wird (VGH BW, Beschl. v. 07.10.2002, a. a. O., mit einer Darstellung der abweichenden Auffassung in der Rechtsprechung).

Nach den Angaben des Antragstellers liegt der von ihm erzielte Durchschnittsverdienst bei 67,96 € je Therapiestunde. Bei der Gewährung eines Zuschlags von 50 % ergäbe sich ein darüber liegender Stundensatz von 69,- €. Der entgangene Verdienst ist daher als Obergrenze anzusetzen.

Einen darüber hinaus gehenden Anspruch auf Erstattung von Verdienstausfall hat der Antragsteller nicht. Das ZSEG sieht für Dolmetscher und Sachverständige eine Entschädigung nur nach dem für die Leistung erforderlichen Zeitaufwand, nicht aber - wie beim Zeugen - auch für den etwaigen Verdienstausfall vor; dieser kann nur im Rahmen des § 3 Abs. 3 Satz 1 lit. b ZSEG unter den dort genannten Voraussetzungen berücksichtigt werden (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 19.09.1988 - Bs V 210/88 -, zit. bei JURIS).

Gemäß Anlage I Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 25 des Einigungsvertrags (BGBl 1990 II 885 [935, 936, 940]) - EV - i. V. m. § 1 der Ermäßigungssatz-Anpassungsverordnung vom 15.04.1996 (BGBl I 604) - EAnpVO - ermäßigt sich die Entschädigung nach § 3 ZSEG für Sachverständige, die ihren Sitz im Beitrittsgebiet haben, wie dies beim Antragsteller der Fall ist, um 10 vom Hundert.

Neben der Entschädigung erhält der Sachverständige gemäß § 9 Abs. 1 ZSEG Ersatz für die Fahrtkosten. Bei Benutzung des eigenen Kraftfahrzeugs - wie hier - erhält der Sachverständige nach § 9 Abs. 3 Nr. 1 ZSEG zur Abgeltung der Anschaffungs-, Unterhaltungs- und Betriebskosten sowie der Abnutzung des Fahrzeugs 0,27 € für jeden gefahrenen Kilometer zuzüglich der durch die Benutzung des Kraftfahrzeugs aus Anlass der Reise anfallenden baren Auslagen, insbesondere der Parkgebühren. Unter Berücksichtigung der gefahrenen 24 Kilometer ergibt sich insoweit ein Betrag in Höhe von 6,48 €. Bare Auslagen sind nicht geltend gemacht.

Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 4 ZSEG wird dem Sachverständige schließlich die auf seine Entschädigung entfallende Umsatzsteuer ersetzt.

Damit ergibt sich folgender Erstattungsbetrag:

Entschädigung (einschließlich Zuschlag): 4 Stunden je 67,96 € 271,84 € ermäßigt um 10 v. H. gemäß EV i. V. m. EAnpVO: 27,18 € Zwischensumme: 244,66 € Fahrtkosten: 6,48 € Zwischensumme: 251,14 € 16 % Umsatzsteuer hiervon: 40,18 € zusammen: 291,32 €

Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 5 ZSEG gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet.

Ende der Entscheidung