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2. Je nach arbeitsvertraglicher Vereinbarung kommt eine direktionsrechtliche Maßnahme oder ein Änderungsvertrag eine Änderungskündigung in Betracht.

3 Sa 1123/03

Verkündet am 29.07.2004

In dem Rechtsstreit

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 3 - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 18.06.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 29.10.2003 - 13 Ca 5525/02 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Gegenstand des Rechtsstreits ist im Wesentlichen die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, dem Kläger die Aufgabe eines behördlichen Datenschutzbeauftragten zu entziehen.

Der 1958 geborene Kläger ist Diplomingenieur und Verwaltungsfachwirt. Er steht aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 22.11.1991 (Bl. 5 d. A.) seit 01.01.1992 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten als "vollbeschäftigter Angestellter" in Vergütungsgruppe IV a BAT-O.

Derzeit bekleidet der Kläger die Funktion des Leiters der Projektgruppe "Abwasserbeiträge" und des stellvertretenden Amtsleiters der Bauverwaltung. In diesen Funktionen betreut der Kläger auch die EDV im Bereich der Bauverwaltung und ist zuständig für die Erstellung und Betreuung des geografischen Informationssystems GIS.

Mit Schreiben des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 01.06.1994 (Bl. 6/7 d. A.) wurde der Kläger zum behördeninternen Datenschutzbeauftragten "ernannt"; ihm wurde eine monatliche Stellenzulage in Höhe von DM 100,00 brutto zuerkannt. Die Aufgaben des behördlichen Datenschutzbeauftragten bei der Beklagten ergeben sich aus der Anlage zum Schreiben vom 01.06.1994 (Bl. 7 d. A.). Sie bestehen insbesondere in der Kontrolle der Einhaltung des Sächsischen Datenschutzgesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz; Verstöße und Mängel hat der Datenschutzbeauftragte festzustellen und zu beanstanden sowie die Mängelbeseitigung in einer angemessenen Frist zu fordern. Er untersteht unmittelbar dem Oberbürgermeister und erstattet diesem jährlich einen Tätigkeitsbericht.

Der vom Kläger zu betreuende GIS-Bereich befasst sich u. a. mit dem Anlegen, dem Aufbau und der Entwicklung von Datenbanken betreffend die Gebäude im Gebiet der Beklagten. Über einen Schlüssel lassen sich alle statistischen Gebiete im digitalen Stadtkartenwerk ansprechen und mit beliebigen Sachdaten verbinden. Die Beklagte ist in verschiedene Stadtentwicklungsprogramme aufgenommen, so in den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung und in das Programm Stadtumbau Ost. Darüber hinaus erstellt die Beklagte ein integriertes Stadtentwicklungskonzept. Die Programme werden gefördert durch die EU, durch den Bund und durch das Land. Schwerpunkt der Stadtentwicklungskonzeption ist die Förderung städtischer Problemgebiete.

Erstmals zum 31.12.2001 erging an die Beklagte die Aufforderung, entsprechende Indikatorentabellen für Problemgebiete, die durch das ... erarbeitet worden waren, auszufüllen. Auf Bitte des Klägers stellte der Landkreis ... digitalisierte Daten der Sozialhilfeempfänger ohne Namensnennung zur Verfügung.

Der Kläger verteilte diese Daten auf die statistischen Bezirke. Die gebäudebezogenen Daten blieben im GIS-Bereich erhalten. Am 27.02.2002 hatte der Kläger diesbezüglich ein Datei- und Geräteverzeichnis erstellt.

Bei der Beklagten fehlte bisher eine Statistiksatzung und eine entsprechende Statistikstelle. Der Kläger hatte dies in seinen jährlichen Datenschutzberichten kritisiert. Im Februar 2002 legte der Kläger den Entwurf einer Dienstanweisung "Datenmanagement in der Stadtverwaltung" vor. In dieser waren dem GIS-Bereich wesentliche Aufgaben im Bereich des Datenmanagements zugemessen.

Der Oberbürgermeister der Beklagten "widerrief mit Schreiben vom 27.03.2002 die Ernennung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten zum 31.03.2002 und teilte mit, dass "somit" die damit verbundene Stellenzulage von Euro 51,13 entfalle. Nachfolger sei Herr..., dem ab 01.04.2002 die Aufgabe übertragen werde (siehe Bl. 8 d. A.). Mit Schreiben vom 19.04.2002 gab der Oberbürgermeister auf Bitte des Klägers zur Begründung an, der Kläger setze seine Fähigkeiten "immer mehr zur Schaffung eines persönlichen Datenmonopols" ein; damit läge seinen Aussagen als Datenschutzbeauftragter nicht mehr die erforderliche Objektivität zugrunde.

Gegen diese Maßnahmen wendet sich der Kläger mit am 13.09.2002 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage. Er hat die Auffassung vertreten, der Widerruf sei unwirksam, es bestünde ein arbeitsvertraglicher Anspruch, dieser sei nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB zu widerrufen. Die Beschaffung und Verarbeitung der Daten durch den Kläger seien ausschließlich dienstlich veranlasst gewesen. Es sei mit der Funktion des Datenschutzbeauftragten vereinbar, dass der Kläger mit einer Vielzahl von Daten arbeite. Die vom Landratsamt mitgeteilten Sozialhilfedaten habe der Kläger weisungsgemäß gebäudebezogen aggregiert und gespeichert, Quelldaten gelöscht und ein Verzeichnis erstellt. Die Speicherung sei zulässig, die Daten seien genügend anonymisiert worden. Diese Auffassung habe auch die Beklagte selbst bis 2003 vertreten.

Die bisher durchgeführte Aufgabenverteilung zwischen der GIS und der kommunalen Statistikstelle entspräche nicht den Vorgaben des § 9 Abs. 1 Sächsisches Statistikgesetz. Deshalb habe der Kläger angeregt, die Statistikstelle im GIS-Bereich zu installieren, um Statistiken in einem Bereich zu erstellen und auszuwerten. Bei einer Verlagerung von Aufgaben aus der GIS habe der Kläger Arbeitsplätze seiner Mitarbeiter in Gefahr gesehen; deshalb habe er eine auch datenschutzrechtlich unbedenkliche Organisation der kommunalen Statistikstelle angeregt.

Die Notwendigkeit für den Entwurf einer Dienstanweisung zum Datenmanagement habe sich ergeben, weil anderen Fachämtern nicht die digitalisierte Daten übermittelt worden seien, die erst aufwändig hätten nachbearbeitet werden müssen. Der Entwurf sei in Absprache mit dem EDV-Sachgebietsleiter und dem Leiter der Bauverwaltung erstellt worden.

Im Jahre 2001 habe der Oberbürgermeister den Kläger beauftragt, die DV-technischen Grundstrukturen einer Personaldatenbank zu erstellen. Der Kläger habe lediglich eine Tabelle hierfür erstellt, die für die Datenbank geeignet gewesen sei.

Im Übrigen handele es sich bei dem Widerruf um eine Änderung des Arbeitsvertrages im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 9 Sächsisches Personalvertretungsgesetz. Der Widerruf sei also mitbestimmungspflichtig. Der Personalrat sei jedoch erst am 03.04.2002 über die Abberufung des Klägers informiert worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn als behördlichen Datenschutzbeauftragten der Stadtverwaltung ... weiterzubeschäftigen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 869,19 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 306,78 Euro seit Rechtshängigkeit der Klage sowie aus 562,41 Euro seit Rechtshängigkeit des Schriftsatzes vom 01.09.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht der Beklagten habe der Kläger seine Stellung genutzt, um Daten zu häufen und zu konzentrieren. Es habe die Befürchtung bestanden, dass der Kläger im Umgang mit sensiblen Daten in Widerspruch zum Sächsischen Datenschutzgesetz gerate.

Aus dem Entwurf des Klägers einer Dienstanweisung zum Datenmanagement sei ersichtlich, dass der Kläger geplant habe, die vollständige Kontrolle über den Ein- und Ausgang sowie die Verarbeitung aller Daten zu erlangen. Selbst die Kontrolle aller Vorgänge mit personenbezogenen Daten hätte durch den GIS-Bereich kontrolliert werden sollen, daneben zusätzlich durch den Datenschutzbeauftragten. Damit hätte der Kläger die vollständige Kontrolle des Datenflusses erlangt; es wäre eine bedenkliche Datenkonzentration im GIS entstanden.

Mit der Speicherung der gebäudebezogenen Daten der Sozialhilfeempfänger habe der Kläger gegen die §§ 11 und 12 des Sächsischen Datenschutzgesetzes und die §§ 9 und 12 des Sächsischen Statistikgesetzes verstoßen. Eine dezidierte Auswertung der Daten wäre nicht notwendig gewesen. Nur die Abbildung auf der Ebene der Baublockseite sei statthaft gewesen. Aus der Stellungnahme des Klägers vom 25.03.2002 sei ersichtlich, dass der Kläger seine Kompetenzen als Datenschutzbeauftragter genutzt habe, um die Interessen der Bauverwaltung zu fördern. Damit habe er beide Kompetenzen vermischt. Das Vertrauensverhältnis zum Oberbürgermeister sei dadurch erschüttert.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.10.2003 nach den Klageanträgen erkannt, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt sowie den Streitwert auf Euro 2.709,87 festgesetzt. Es hat in den Entscheidungsgründen, auf welche im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 403 bis 407 d. A.), u. a. ausgeführt, zwar sei die Aufgabe als Datenschutzbeauftragter nicht Inhalt des Arbeitsvertrages geworden. Der Kläger habe keine Umstände dargetan, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf Beibehaltung der Funktion für die Zukunft begründeten. Es handele sich vielmehr um eine Konkretisierung der Arbeitsaufgabe durch den Arbeitgeber. Ein Entzug dieser Aufgabe sei nur in den Grenzen billigen Ermessens möglich. Der Oberbürgermeister habe die wesentlichen Umstände des Falles nicht genügend abgewogen und die beiderseitigen Interessen nicht angemessen berücksichtigt. Der Kläger habe im Rahmen der Erhebungen für das Stadtentwicklungsprogramm keine konkrete Weisung erhalten, welche Daten er hätte beschaffen dürfen, welche er pflichtwidrig darüber hinaus erhoben habe. Der Vorstoß des Klägers, die kommunale Statistikstelle im GIS anzusiedeln, sei datenschutzrechtlich nicht zu beanstanden. Die Speicherung gebäudebezogener Daten von Sozialhilfeempfängern sei nach Vorgaben der Beklagten geschehen, wie aus einer Bestätigung des EDV-Leiters per E-Mail vom 11.04.2002 hervorgehe. Das Verzeichnis sei auch nach § 10 Sächsisches Datenschutzgesetz angelegt. Zwar könne ein Interessenkonflikt zwischen der Funktion als GIS-Verantwortlicher und den Aufgaben als Datenschutzbeauftragter auftreten. Diese Situation hätte beim Kläger jedoch schon in den acht Jahren zuvor bestanden, ohne dass dies beanstandet worden wäre.

Der Entzug verstoße gegen § 315 BGB. Gemäß § 615 BGB sei die Beklagte zur Nachzahlung der Zulage verpflichtet.

Gegen dieses ihr am 20.11.2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 22.12.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und am 20.02.2004 ausgeführte Berufung der Beklagten.

Die Beklagte führt aus, der Datenschutzbeauftragte bekleide eine Vertrauensposition; schon die Möglichkeit eines Interessenkonflikts könne Anlass für die Abberufungsentscheidung sein. Die vom Landratsamt beigezogenen Sozialdaten hätten, nachdem sie nicht mehr benötigt worden seien, gelöscht werden müssen. Der Kläger habe jedoch unmittelbar nach der Beratung am 28.11.2002 die Quelldaten in ein gepacktes Verzeichnis gespeichert, und zwar mindestens bis 12.03.2003. Die Daten würden nur von Mitarbeitern der GIS-Abteilung, nicht aber vom Datenschutzbeauftragten benötigt. Auch der frühere Sächsische Landesdatenschutzbeauftragte habe die Praxis für bedenklich gehalten. Ein Kündigungsgrund gemäß § 626 BGB sei gegeben.

Über die Funktion des Klägers als Datenschutzbeauftragter sei eine "separate Vereinbarung" getroffen worden. Bei der Entbindungsentscheidung sei das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden. Der Kläger habe aus eigenem Antrieb gemeinsam mit den Mitarbeitern der Bauverwaltung wissentlich widerrechtlich personenbezogene Sozialdaten beim Landratsamt angefordert, bearbeitet und gespeichert. Er hätte die Vorgesetzten der Mitarbeiter auf den rechtswidrigen Datenbezug hinweisen müssen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 29.10.2003 - 13 Ca 5525/02 - abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Ansicht, ein Entzug der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter, welche Inhalt arbeitsvertraglicher Vereinbarung sei, hätte eine Änderungskündigung vorausgesetzt, diese im Übrigen nur mit Zustimmung des Personalrats. Für eine solche Kündigung gäbe es im Übrigen auch keine Begründung.

Die Ausführungen der Beklagten bezögen sich auf die Zeit nach dem Widerruf am 27.03.2002. Bis zu diesem Tag sei die Datenbeschaffung und Datenverarbeitung gegenüber dem Kläger nicht beanstandet worden. Die Sozialdaten seien nur dem Systemverwalter und der EDV-Abteilung zugänglich gewesen. Der Kläger habe die Daten als Mitarbeiter der GIS angefordert, nachdem er einen entsprechenden Auftrag durch seinen Vorgesetzten erhalten habe. Der Kläger sei im Übrigen ein Opfer einer Mobbingkampagne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze bei den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 ArbGG statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Da der letzte Tag der Berufungsfrist, der 20.12.2003, auf einen Sonnabend fiel, wahrte der Eingang der Berufungsschrift am darauffolgenden Montag, den 22.12.2003, noch die Berufungsfrist (§ 222 ZPO).

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Der Widerruf der Bestellung zum behördlichen Datenschutzbeauftragten mit Schreiben des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 27.02.2002 ist für sich genommen arbeitsrechtlich unbeachtlich. Da eine entsprechende arbeitsrechtliche Umsetzung hier fehlte, entfaltet der Widerruf keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat deshalb weiterhin Anspruch auf Beschäftigung auch in der Funktion eines behördlichen Datenschutzbeauftragten der Beklagten. Demzufolge steht ihm auch die entsprechende Zulage zu.

1.

Die Parteien hatten vereinbart, dass der Kläger im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses zusätzlich die Aufgaben eines behördlichen Datenschutzbeauftragten übernimmt.

Zwar hatte sich der Oberbürgermeister der Beklagten dazu entschlossen, den Kläger mit Schreiben vom 01.06.1994 zum Datenschutzbeauftragten "zu ernennen". Dieser Vorgang muss jedoch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gewichtet werden. Der Oberbürgermeister trat an den Kläger in dessen Eigenschaft als Arbeitnehmer heran. Es handelte sich um die Übertragung einer "zusätzlichen Arbeitsaufgabe", wie das Ernennungsschreiben vom 01.06.1994 zutreffend formuliert. Dementsprechend wurde die gewährte Zulage auch als lohnsteuerpflichtige "Stellenzulage" bezeichnet.

2.

Auf die datenschutzrechtliche Betrachtung kommt es hier nicht an. Es ist somit nicht entscheidend, ob das Sächsische Datenschutzgesetz behördliche Datenschutzbeauftragte vorsah. Dies war allerdings vor dem Jahre 2003 nicht der Fall. Es fehlte somit eine dem § 4 f BDSG entsprechende Vorschrift. Erst seit 2003 sieht auch das Sächsische Datenschutzgesetz in § 11 die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten für "öffentliche Stellen im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2" vor.

In der Zeit davor war es jedenfalls datenschutzrechtlich nicht ausgeschlossen, die Funktion eines behördlichen Datenschutzbeauftragten zu schaffen; der Sächsische Datenschutzbeauftragte hatte dies sogar in einer Bekanntmachung vom 21.08.1992 (Sächsisches Amtsblatt Nr. 25, 1295 f.) empfohlen.

Sieht das Datenschutzrecht die Bestellung eines behördlichen Datenschutzbeauftragten vor, so sind zunächst die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu beachten. Auch in einem solchen Falle bedarf es jedoch der arbeitsrechtlichen Umsetzung, soll ein Arbeitnehmer mit den entsprechenden Aufgaben betraut werden (vgl. auch Gola-Schumerus, BDSG, 7. Auflage 2002, § 4 f Rz. 39).

3.

Der Zuwachs der Aufgaben des Arbeitnehmers um solche eines behördlichen Datenschutzbeauftragten ließe sich arbeitsrechtlich bei entsprechenden arbeitsvertraglichen Vorgaben im Wege des Weisungsrechts des Arbeitgebers, ansonsten im Wege einer Änderungsvereinbarung denken.

Vorliegend kommt nur ein Anwachsen über eine arbeitsvertragliche Änderungsvereinbarung in Frage.

Zwar war die Tätigkeitsvereinbarung im Arbeitsvertrag allgemein gehalten. Zu verstehen ist sie dahin, dass der Beklagten vorbehalten war, dem Kläger sämtliche diesem zumutbare Tätigkeiten eines Angestellten in der Wertigkeit der Vergütungsgruppe IV a BAT-O zuzuweisen.

Zu derartigen Tätigkeiten gehört jedoch die Aufgabe eines behördlichen Datenschutzbeauftragten nicht. Demzufolge erforderte die Zuweisung dieser Tätigkeit eine gesonderte Änderungsvereinbarung.

Eine solche ist zwischen den Parteien konkludent abgeschlossen worden. Im Zusammenhang mit der - datenschutzrechtlich zu wertenden - "Ernennung" mit Schreiben vom 01.06.1994 wurde dem Kläger die zusätzliche Tätigkeit angetragen, die dieser schlüssig durch Übernahme der Arbeit und Ausübung der Tätigkeit annahm. Da es sich hierbei um die Erweiterung der Arbeitspflichten, somit der Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, handelte, bedurfte eine solche Vereinbarung nicht der Schriftform gemäß § 4 Abs. 2 des zwischen den Parteien arbeitsvertraglich vereinbarten BAT-O.

4.

Entsprechend stellt ein "Widerruf der Bestellung zum behördlichen Datenschutzbeauftragten nur die datenschutzrechtliche Seite dar. Sie muss, um arbeitsrechtlich wirksam zu sein, ergänzt werden durch einen arbeitsrechtlichen Vorgang, welcher dem Vorgang entspricht, der zum Zuwachs der Tätigkeit führte. Konnte die zusätzliche Tätigkeit nur durch eine Änderungsvereinbarung übertragen werden, so kann sie nur durch die hierfür in Frage kommenden arbeitsrechtlichen Mittel der korrespondierenden Änderungsvereinbarung bzw. (einseitig) durch eine Änderungskündigung entzogen werden (vgl. Gola-Schumerus, a. a. O.). Dahingestellt bleiben kann, ob die arbeitsrechtlichen Vorgänge auch einer Mitwirkung/Mitbestimmung des Personalrats unterliegen (Das Sächsische Personalvertretungsgesetz kennt kein ausdrückliches Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung bei der Bestellung bzw. Abberufung von behördlichen Datenschutzbeauftragten; vgl. hierzu im Übrigen Traeger, Der Personalrat 2000, S. 400 ff., 407).

5.

Weder hat die Beklagte mit dem Kläger eine Änderungsvereinbarung, beinhaltend den Wegfall der Tätigkeit eines behördlichen Datenschutzbeauftragten, getroffen noch hat sie eine Änderungskündigung mit dem entsprechenden Ziel ausgesprochen. Das Abberufungsschreiben vom 27.03.2002 kann nicht als - fristlose - Änderungskündigung ausgelegt werden. Ausdrücklich formuliert der Arbeitgeber nur einen "Widerruf der Ernennung. Das stellt lediglich die datenschutzrechtliche Komponente dar. Der rechtsgeschäftliche Wille mit der Tragweite einer Änderungskündigung im Sinne des § 2 KSchG ist nicht erkennbar. Im Übrigen fehlte es an Gründen im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Schließlich wäre auch nicht zur Kündigungsausspruchfrist des § 626 Abs. 2 BGB vorgetragen.

Letztlich fehlte es auch an der für den Fall einer Kündigung notwendigen Beteiligung des Personalrats gemäß § 73 Abs. 6 SächsPersVG.

6.

Der geltend gemachte Anspruch auf Nachzahlung der Zulage ergibt sich, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, aus den §§ 611, 615 BGB. Auch die Zinsen sind zutreffend zugesprochen worden, wobei allerdings zu beachten ist, dass der Antrag des Klägers im Sinne des § 288 Abs. 1 BGB ("Prozentpunkte") auszulegen ist. In dieser Weise ist auch Ziff. 2 des arbeitsgerichtlichen Tenors zu verstehen.

III.

Da die Berufung erfolglos blieb, trägt die Beklagte als Berufungsführerin die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Kammer hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Revision für die Beklagte zugelassen. Auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung wird Bezug genommen.

Ende der Entscheidung