Judicialis Rechtsprechung

4 U 607/02

verkündet am 05.08.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Entgeltforderung aus Arbeitnehmerüberlassung

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 03.07.2003 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 24.09.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (7IV O 113/01) wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Gegen dieses Urteil wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Gründe:

A.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 01.10.2000 (58 IN 115/00 - Bl. 7 d. A.) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma (im Folgenden Insolvenzschuldnerin) eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin war u. a. die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Die nach § 1 AÜG notwendige Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung war ihr durch das Landesarbeitsamt Rheinland-Pfalz/Saarland erteilt worden (Bl. 2 d. A.).

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus Arbeitnehmerüberlassungsverträgen mit der Beklagten für den Zeitraum von Juli bis September 2000 in Höhe von 20.388,17 EURO (= 39.875,80 DM) geltend gemacht (BL 3 d. A.). Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagten schlossen am 28.06.2000 einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, durch den sich die Insolvenzschuldnerin verpflichtete, der Beklagten vom 30.06.2000 an bis auf unbestimmte Zeit, höchstens jedoch für 12 Monate, Personal (Schweißer) für eine Baustelle in zur Verfügung zu stellen (vgl. Vertragsurkunde im Ordner "Anlagen der Beklagten"). Der Vertrag enthält folgenden Passus:

"Arbeitsschutzvereinbarung und Zahlungsweise siehe Schreiben".

Diesen Zusatz hatte die Beklagte eingefügt, nachdem ihr das von der Insolvenzschuldnerin bereits unterschriebene Vertragsformular übersandt worden war. Das mit der Änderung versehene Vertragsformular hatte die Beklagte unterschrieben an die Insolvenzschuldnerin zurückgesandt (Bl. 108 d. A.). Beigefügt war ein Schreiben, nach dessen Inhalt die Beklagte berechtigt sein sollte, 30 % des Netto-Rechnungsbetrages für Sozialversicherungsbeiträge einzubehalten und den Restbetrag einschließlich MWSt. an die Insolvenzschuldnerin auszuzahlen. In Fällen von bei der AOK versicherten Arbeitnehmern sollte der 30-prozentige Einbehalt an die AOK abgeführt werden. Sofern es sich um bei Ersatzkassen versicherte Arbeitnehmer handelte, sollte der Einbehalt an die Insolvenzschuldnerin ausgezahlt werden, sobald der Beklagten Bescheinigungen der Kassen über die Abführung der Sozialabgaben vorliegen würden (vgl. Schreiben im Ordner "Anlagen der Beklagten").

Die ursprünglichen Rechnungssummen beliefen sich für den gesamten Zeitraum auf 114.411,08 EURO (= 223.76S,64 DM), wobei zur näheren Darlegung auf die vom Kläger zur Akte gereichte Aufstellung (Bl. 19 d. A.) Bezug genommen wird. Hierauf zahlte die Beklagte zunächst Teilbeträge in Höhe von insgesamt 82.323,13 EURO (= 161.010,04 DM) an die Insolvenzschuldnelrin (Bl. 19 ff d. A.). Weiterhin überwies die Beklagte dem Kläger am 14.05.2001 einen Teilbetrag von weiteren 11.653,77 EURO (= 22.792,80 DM) (Bl. 21 d. A.).

Die Beklagte hatte bereits in der Vergangenheit jeweils 30 % der Rechnungsbeträge (39.849,69 DM - Bl. 9 d. A.) gegenüber der Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf ihre Subsidiärhaftung für die Sozialversicherungsbeiträge einbehalten (Bl. 3 d. A.). Nach Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherungsträger hatte die Beklagte diesen Einbehalt an die Insolzvenzschuldnerin ausbezahlt. Als die Insolvenzschuldnerin im Sommer 2000 in finanzielle Schwierigkeiten geriet (Bl. 101 d. A.), konnte sie der Beklagten keine Unbedenklichkeitsbescheinigung mehr vorlegen, so dass die Beklagte die Auszahlung der Einbehalte verweigerte (Bl. 14 d. A.).

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin traten die Sozialversicherungsträger an die Beklagte heran und verlangten die Zahlung ausstehender Sozalversicherungsbeiträge auf der Grundlage des § 28e SGB IV für die von der Beklagten im Zeitraum Juli bis September 2000 in Anspruch genommenen Leiharbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin (Bl. 14 d. A.): Die Beklagte zahlte:

an am 12.04.2001 141,65 EURO (= 277,05 DM), an am 16.05.2001 8.034,73 EURO (= 15.714,58 DM), an am 19.04.2001 544,65 EURO (= 1.065,26 DM) und an am 04.10.2001 387,16 EURO (= 757,22 DM).

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.388,17 EURO nebst Zinsen zu zahlen.

Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen (Bl. 68 d. A.) und KBl. 68 d. A.) - mit dem am 24.09.2002 verkündeten Urteil (Bl. 72 d. A.) die klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.266,52 EURO nebst Zinsen zu zahlen.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte müsse an ihn die noch offenen Teilbeträge zahlen unabhängig davon, dass sie nach Insolvenzeröffnung bereits Zahlungen an die Sozialversicherungsträger geleistet habe. Abzuziehen seien von der Forderung lediglich die von der Beklagten vorgerichtlich an die AOK gezahlten 3.121,65 EURO, so dass noch 17.266,52 EURO offen stünden (Bl. 96 d. A.).

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass durch die Zahlungen der Beklagten Erfüllung eingetreten sei. Der Passus im Überlassungsvertrag "Arbeitsschutzvereinbarung und Zahlungsweise siehe Schreiben" sowie der Inhalt des Schreibens vom 28.06.2000 (beide im Sonderordner "Anlagen der Beklagten") seien nie wirksam vereinbart worden (Bl. 96 d. A.). Allenfalls könne in der tatsächlichen Einhaltung der entsprechenden Modalitäten eine konkludente Annahme gesehen werden. Jedoch sei das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht eingehalten worden (Bl. 97 d. A.). Selbst wenn man annehme, dass sich die Insolvenzschuldnerin hierauf nach Treu und Glauben nicht berufen könne, gelte dies nicht für den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter (Bl. 111 d. A.).

Die Insolvenzschuldnerin habe daher einen Anspruch auf Erstattung der üblichen Arbeitnehmerüberlassungsvergütung gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (Bl. 98 d. A.). Da er, der Kläger, nur solche Beträge verlange, die die Beklagte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Sozialversicherungsträger nicht abgeführt habe, könne die Beklagte gegen die Klageforderung weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (Bl. 4 f u. 98 d. A.). Der Regressanspruch der Beklagten sei im Hinblick auf die Zahlung an den Sozialversicherungsträger aufschiebend bedingt gewesen, die Bedingung sei aber nicht vor Insolvenzeröffnung eingetreten (Bl. 4 d. A.).

Die Beklagte könne auch nicht einwenden, sie sei entreichert, denn sie hafte gegenüber den Sozialversicherungsträgern für nicht abgeführte Beiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Daher seien die Forderungen der Sozialversicherungsträger gegen die Insolvenzschuldnerin mit der Zahlung auf die Beklagte übergegangen, so dass sie einen wirtschaftlichen Gegenwert erhalten habe, der einer Entreicherung entgegen stehe (Bl. 98 f d. A.). Die Beklagte könne diese Forderung zur Insolvenztabelle anmelden und trage nach der vom Gesetzgeber vorgesehenen Risikoverteilung das Risiko des Ausfalls der Forderung im Insolvenzverfahren. Auch habe die Beklagte die Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gekannt und könne sich auch von daher nicht auf die Uneinbringlichkeit ihrer Ausgleichsforderung Prüfen (Bl. 99 d. A).

Auch wenn man davon ausgehe, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam sei, sei in der Einbehaltung von 30 % der Vergütung die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zu sehen, welche in der Insolvenz nicht möglich sei (Bl. 3 u. 100 f d. A). Eine eventuelle Einwilligung der Insolvenzschuldnerin in die Zahlung der Beklagten an die Krankenkassen sei unter dem Gesichtspunkt einer inkongruenten Deckung anfechtbar (Bl. 100 f d. A). Es liege eine mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung vor (Bl. 101 d. A.).

Die Beklagte beruft sich darauf, dass ihr - unstreitig - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst am 10.10.2000 mitgeteilt worden sei (Bl. 32 u. 49 d. A.).

Dem Kläger sei die Berufung auf einen eventuellen Formmangel des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages nach Treu und Glauben verwehrt, da die Insolvenzschuldnerin die Leistungen der Beklagten längere Zeit in Anspruch genommen habe. Dies gelte erst recht deshalb, weil es sich bei der Insolvenzschuldnerin nicht um den durch § 12 AÜG geschützten Entleiher, sondern um den Verleiher handle. Die Verfahrensweise bei Vertragsschluss habe einer langjährigen Übung zwischen der Insolvenzschuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin und der Beklagten entsprochen (Bl. 108 u. 115 d. A). Die Regelung der Zahlungsmodalitäten bedürfe auch anders als der eigentliche Überlassungsvertrag nicht der Schriftform (Bl. 108 d. A.). Auch wenn man von der Nichtigkeit des Vertrages ausgehe, bestehe kein Bereicherungsanspruch. Die inkongruente Deckungsanfechtung verstoße gegen Treu und Glauben. Es liege auch keine Gläubigerbenachteiligung vor, da der Gesetzgeber die Sozialversicherungsträger im Insolvenzverfahren privilegiert habe (Bl. 109 d. A).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 19.03.2002 (Bl. 39 d. A), vom 30.07.2002 (Bl. 67 d. A.) und des Senats vom 08.07.2003 (Bl. 121 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 24.09.2002 (Bl. 72 d. A.) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht - im Ergebnis - weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

I.

Für Streitigkeiten aus dem zwischen Verleiher und Entleiher bestehenden Rechtsverhältnis ist nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Hingegen ist eine Rechtswegzuweisung nach § 2 ArbGG nicht gegeben (vgl. Schaub-Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 10. Auflage § 120, Rdnr. 86; Ulber, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 1. Auflage, § 12 AÜG, Rdnr. 44).

II.

Der Kläger kann jedoch im Rahmen seiner ihm als Insolvenzverwalter zukommenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO) als Partei kraft Amtes nicht mit Erfolg einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer restlichen Arbeitnehmerüberlassungsvergütung in Höhe von 17.266,52 EURO geltend machen. Denn der Insolvenzschuldnerin steht ein solcher Anspruch nicht zu.

1. Dabei kann es dahinstehen, ob zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten ein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zustande gekommen ist oder ob dem die Nichteinhaltung der Formvorschriften des § 12 AÜG entgegen steht.

a) Gemäß § 12 Abs. 1 AÜG bedarf der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher, durch den Letzterem Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt werden, der Schriftform (vgl. Ulber, aaO § 12 AÜG, Rdnr. 3; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Marschall in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2 Auflage, § 175, Rdnr. 56; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch Arbeitsrecht, 3. Auflage, Teil C., Rdnr. 3503; Düwell in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage, 4.5, Rdnr. 411). Im Falle eines Verstoßes ist der Vertrag gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig (vgl. BGH, NJVV 1984, 1456; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 3; Marschall in: Münchener Handbuch, aaO., § 175, Rdnr. 57). Neben der Beweissicherung und Zwecken der Nachprüfbarkeit von Angaben des Verleihers durch die Erlaubnisbehörde dient die Vorschrift in erster Linie dem Schutz des Entleihers, was besonders deutlich an der in Satz 2 der Vorschrift enthaltenen Verpflichtung des Verleihers wird, zu erklären, ob er die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 3).

b) Dem Schriftformerfordernis ist gemäß § 126 Abs. 1 u. 2 BGB nur Genüge getan, wenn vor dem tatsächlichen Einsatz des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb die Vertragsurkunde schriftlich abgefasst wird und beide Vertragsparteien dieselbe Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterschreiben (vgl. OLG-Hamburg, NJW-RR 1993, 1524; Marschall in: Münchener Handbuch, aaO., § 175, Rdnr. 56; Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2. Auflage, § 12 AÜG, Rdnr. 3; Ulfaer, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 4; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 411). Der schriftlich abgefasste Vertrag muss dabei zwingend die Erklärung zur Erlaubnis, gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG sowie die Angaben zum Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG enthalten (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 4). Das Schriftformerfordernis bezieht sich auf das gesamte Rechtsgeschäft einschließlich etwaiger Nebenabsprachen und eventuell geltender Allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. BGHZ 40, 255 (262); BGH, NJW 1984, 1456; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 6; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 411).

Ändern oder, ergänzen die Vertragsparteien den Vertrag nachträglich in einem wesentlichen, d. h. die Hauptleistungspflichten betreffenden Punkt, der hinsichtlich des Inhalts der Vertragsurkunde nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Schriftform bedarf, so unterliegt auch die Vertragsänderung dem Schriftformerfordernis (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 5).

c) Ob diesen Anforderungen vorliegend Genüge getan wurde, ist zweifelhaft. Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte haben unstreitig einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28.062000 abgeschlossen (vgl. Ordner "Anlagen der Beklagten"), welcher die erforderlichen Angaben, insbesondere den Hinweis auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sowie das Anforderungsprofil an die Arbeitnehmer enthielt. Diesem Vertrag waren ebenfalls unstreitig Allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt, aus denen sich die näheren Einzelheiten der Vertragsabwicklung ergaben. Aus diesen ergibt sich jedoch kein Hinweis auf ein Zurück- bzw. Einbehaltungsrecht der Beklagten im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge. Vielmehr war in Ziffer IV 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt, dass die wöchentlich zu zahlenden Rechnungsbeträge unter Ausschluss jeglicher Abzüge zu begleichen waren.

Aus der Aussage des Zeugen vor dem Landgericht (Bl. 68 d. A.) und dem inzwischen unstreitigen Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass die Mitarbeiter der Beklagten in den ihnen zur Unterzeichnung vorgelegten Vertrag den Zusatz "Arbeitsschutzvereinbarung und Zahlungsweise siehe Schreiben" eingesetzt und der Vertragsurkunde ein Schreiben der Beklagten beigefügt haben, aus dem sich u. a. ergab, dass die Beklagte 30 % des Netto-Rechnungsbetrages für Sozialversicherungsbeiträge einzubehalten berechtigt sein sollte und den Restbetrag an die Insolvenzschuldnerin zur Auszahlung zu bringen hatte. Sofern das entliehene Personal bei der AOK gemeldet war, sollte der anteilige 30-prozentige Anteil an die AOK abgeführt werden. Soweit es sich um bei Ersatzkassen gemeldetes Personal handelte, wollte die Beklagte, sobald ihr die Bescheinigungen über die abgeführten Sozialversicherungsbeiträge der Ersatzkassen mit namentlicher Angabe des entliehenen Personals vorliegen würden, den Einbehalt umgehend an die Insolvenzschuldnerin zur Auszahlung bringen (vgl. Sonderordner "Anlagen der Beklagten"). Der Überlassungsvertrag und dieses Schreiben wurden von der Beklagten an die Insolvenzschuldnerin zurückgeschickt. Eine weitere Reaktion der Insolvenzschuldnerin, insbesondere eine Unterzeichnung des Zusatzschreibens ist daraufhin nicht erfolgt (Bl 68 d. A.). Jedoch wurde in der Folge entsprechend dieser Vereinbarung faktisch verfahren.

Zwar kann in der Beifügung des Schreibens zum Überlassungsvertrag seitens der Beklagten u. U. eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen zu sehen sein, die gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag gilt. In der Verhaltensweise der Insolvenzschuldnerin läge in diesem Fall eine konkludente Annahme dieses neuen Angebots, da zumindest in der nachfolgenden faktischen Durchführung des Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses nach den Maßgaben dieser Vereinbarung eine derartige konkludente Erklärung gesehen werden kann.

Zweifelhaft ist jedoch, ob hierdurch den Formerfordernissen des § 12 AÜG Genüge getan wird. Die Vereinbarung über die Zahlungsmodalitäten zum Zweck der -Sicherstellung der Aufbringung der Sozialversicherungsbeiträge kann insbesondere als eine wesentliche Nebenabrede aufgefasst werden, die sich auf eine Hauptleistungspflicht - nämlich die Zahlungspflicht der Beklagten als Entleiherin - bezieht und daher ebenfalls der Schriftform bedarf.

Wird aber gegen das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG verstoßen, so ist der Vertrag nach h. M. gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig (vgl. BGH, NJW 1984, 1456; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 26). Die Nichtigkeit erfasst dabei gemäß § 139 BGB den gesamten Vertrag einschließlich etwaiger Nebenabreden. Genügt nur ein Teil des Vertrages dem Schriftformerfordernis, etwa indem Allgemeine Geschäftsbedingungen oder sonstige Nebenabsprachen nicht in die Vertragsurkunde einbezogen wurden, führt auch dies zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages (vgl. BGH, NJW 1984, 1456; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 3; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 26a; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 412).

Ein eventueller Formmangel wird im Übrigen nicht durch die faktisch erfolgte Durchführung des Vertrages geheilt. Dies folgt daraus, dass anders als in anderen Fällen (z. B. §§ 311b Satz 2, 518 Abs. 2, 766, 2301 BGB) keine entsprechende Regelung im Gesetz vorhanden ist. Es bleibt also auch bei faktisch durchgeführter Arbeitnehmerüberlassung bei der Nichtigkeit im Falle des Formmangels (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 8l; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 28; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 3; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 413).

Ob entsprechend dieser Auffassung auch im streitgegenständlichen Fall Nichtigkeit des gesamten Vertrages anzunehmen ist, kann indes dahinstehen. Denn sowohl bei Annahme der Gültigkeit des Vertrages (vgl. unten 2.) als auch bei dessen Nichtigkeit (vgl. unten 3.) hat die Insolvenzschuldnerin keinen durchsetzbaren Anspruch auf die noch ausstehende Arbeitnehmerüberlassungsvergütung.

2. Geht man von der Gültigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aus, so ist zunächst ein Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte auf Zahlung der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassungsvergütung einschließlich des unstreitig vor Insolvenzeröffnung nicht gezahlten Betrages in Höhe von 17.266,52 EURO entstanden.

a) Im Falle einer wirksam vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeitsverhältnis) kommt zwischen dem Verleiher und dem Entleiher ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zustande, welcher einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages darstellt (vgl. Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 6; Palandt-Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage, Einf. Vor § 611 BGB, Rdnr. 25 u. 38 - 40; MünchKomm(BGB)-Glöge, 3. Auflage, § 611 BGB, Rdnr. 38; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521). Ein Leiharbeitsverhältnis liegt vor, wenn ein selbstständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer einstellt und zur vorübergehenden oder dauernden Arbeitsleistung an einen Dritten (Entleiher) abgibt (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 1). Erfolgt die Überlassung nur vorübergehend und liegt eine Erlaubnis gemäß § 1 AÜG vor, so handelt es sich um ein echtes Leiharbeitsverhältnis (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 1). In diesem Fall bleibt der Verleiher Arbeitgeber, d. h. er haftet für die Vergütung, Vergütungsfortzahlung bei Urlaub und Krankheit usw. Gegen den Entleiher hat der Arbeitnehmer hingegen keine Ansprüche, da es insoweit an vertraglichen Beziehungen fehlt (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 2; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521).

Da die Insolvenzschuldnerin unstreitig eine Erlaubnis des Landesarbeitsamtes Rheinland-Pfalz/Saarland zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, ist zwischen ihr und der Beklagten - unterstellt das Formerfordernis des § 12 AÜG steht dem nicht entgegen - ein solcher Vertrag zustande gekommen.

b) Die Hauptleistungspflicht des Entleihers gegenüber dem Verleiher besteht darin, die für die Überlassung vereinbarte Vergütung an diesen zu entrichten und die Arbeitsleistung des überlassenen Arbeitnehmers anzunehmen (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 34; Ulber, aaO, § 12 AÜG, Rdnr. 16; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 9). Der Vergütungsanspruch des Verleihers wird entsprechend § 614 Satz 1 BGB regelmäßig erst bei Beendigung der Arbeitnehmerüberlassung fällig, es sei denn, es wurde entsprechend § 614 Satz 1 BGB eine abschnittsweise Zahlung nach Abrechnungszeiträumen vereinbart (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 17; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 9).

Da in Ziffer IV. 1 u. 2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Sonderordner "Anlagen der Beklagten") eine wöchentliche Zahlungsweise vereinbart wurde und überdies die Arbeitnehmerüberlassung inzwischen beendet ist, stand der Insolvenzschuldnerin bei Insolvenzeröffnung ein fälliger Vergütungsanspruch zu. Diesen Anspruch kann der Kläger als Insolvenzverwalter wegen seiner Stellung als Partei kraft Amtes im eigenen Namen geltend machen, wobei er sich alle Einwände entgegen halten lassen muss, die die Beklagte gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend machen kann.

c) Die Beklagte kann dem Anspruch der Insolvenzschuldnerin gemäß § 103 InsO i. V. m. §§ 320 Abs. 1 Satz 1, 322 Abs. 2 BGB die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen halten.

aa) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen bei gegenseitigen Verträgen automatisch alle Erfüllungsansprüche, nicht aber der Vertrag selbst (vgl. BGHZ 103, 250-(254); BGH, ZIP 1993, 601; MünchKomm(InsO)-Kreft, 1. Auflage, § 103 InsO, Rdnr. 4; Braun-Kroth, Insolvenzordnung, 1. Auflage, § 103 InsO, Rdnr. 5). Die Vorschrift des § 103 InsO begründet jedoch ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters (vgl. Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 1). Diese Regelung bezweckt in Anlehnung an das Zug-um-Zug-Prinzip der §§ 320 ff BGB, zum Schutz des Gläubigers zu verhindern, dass dieser seine eigene Leistung noch in vollem Umfang zu erbringen hat, seine Gegenforderung aber nur in Höhe der Quote als Insolvenzforderung befriedigt wird (vgl. BGHZ 58, 246 (248); MünclaKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 2; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 2). Da nach dem Willen des Gesetzgebers andererseits auch eine Mehrung der Insolvenzmasse ermöglicht werden soll, wird dem Insolvenzverwalter durch die Vorschrift ein Wahlrecht eingeräumt.

bb) Voraussetzung ist zunächst das Vorliegen eines gegenseitigen Vertrages i. S. d. § 320 BGB, d. h. eines solchen, bei dem die gegenseitigen Verpflichtungen in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen und die eine um der anderen Willen erbracht wird (vgl. RGZ 147, 342; MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 55; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 10). Eine analoge Anwendung des § 103 InsO kommt bei vertraglichen Verpflichtungen in Betracht, die zwar nicht synallagmatisch sind, bei denen aber eine besondere Interessenlage dazu führt, eine - Zug-um-Zug-Einrede und damit ein Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters zu begründen (vgl. Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 21; Marotzke, JA 1988, 117 (121)).

Der streitgegenständliche Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Wie bereits gezeigt, handelt es bei ihm um einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages (vgl. Wank in: Erfurter-Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 6; Palandt-Putzo, aaO., Einf. Vor § 611 BGB, Rdnr. 25 u. 38 - 40; MünchKomm(BGB)-Glöge, 3. Auflage, § 611 BGB, Rdnr. 38; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521). Durch den Vertrag werden im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistungspflichten beider Seiten begründet, nämlich die Pflicht des Verleihers, dem Entleiher Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 83; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. - 9; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 7; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 408), und die Pflicht des Entleihers, die vereinbarte Vergütung an den Verleiher zu entrichten und die Arbeitsleistung der überlassenen Arbeitnehmer anzunehmen (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 84; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 16; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 9).

cc) Es liegt auch keine gesetzliche Ausnahme von der Anwendbarkeit des § 103 InsO vor. Nicht zu den Verträgen i. S. d. § 103 InsO gehören insbesondere Arbeits- und Dienstverträge, bei denen der Insolvenzschuldner der Dienstberechtigte ist, da bei diesen § 103 InsO durch §§ 108 ff InsO verdrängt wird (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 103; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 14). Auch im Falle entgeltlicher Geschäftsbesorgungsverträge wird § 103 InsO verdrängt, nämlich durch § 116 InsO, sofern die Geschäftsbesorgung durch einen Dritten mit Bezug zur Insolvenzmasse zu erfolgen hat und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 14).

Einer dieser Ausnahmefälle ist vorliegend nicht gegeben, da es sich bei dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht um einen Arbeitsvertrag der Insolvenzschuldnerin handelt und auch nicht ein Dritter eine Geschäftsbesorgung durchzuführen hat, die die Masse betrifft.

dd) Der Vertrag darf ferner zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. MünchKomnm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 128) noch nicht von beiden Seiten vollständig erfüllt sein. Sobald auch nur eine Partei ihrer Leistungsverpflichtung vollständig, d. h. ohne noch so geringen Rückstand, nachgekommen ist, entfallt § 103 InsO (vgl. RGZ 85, 402 (404); BGHZ 58, 246 (251); MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 61 u. 122; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 23). Auch das Ausstehen einer Nebenleistung kann zur Anwendung des § 103 InsO führen (vgl. BGH, NJW 1972, 875; MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 122; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 27). Dabei kommt es - anders als bei der Beurteilung des Vorliegens eines gegenseitigen Vertrages - nicht darauf an, ob diese Nebenleistung im Synallagma steht (vgl. RGZ 142, 296 (299 f); BGHZ 58, 246 (251); MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 123).

Weder die Insolvenzschuldnerin noch die Beklagte haben ihre Leistungspflichten vor Insolvenzeröffnung vollständig erfüllt. Im Falle der Beklagten folgt dies daraus, dass sie die von ihr geschuldete Arbeitnehmerüberlassungsvergütung bezüglich eines Teilbetrages von 17.266,52 EURO unstreitig vor Insolvenzeröffnung nicht an die Insolvenzschuldnerin gezahlt hat. Dabei kann es dahinstehen, ob auf Grund der dem Überlassungsvertrag beigefügten Klausel im Schreiben der Beklagten Erfüllung durch die nach Insolvenzeröffnung erfolgte Zahlung an die Sozialversicherungsträger eingetreten ist. Dies würde nichts daran ändern, dass die Beklagte bei Insolvenzeröffnung ihre Pflichten noch nicht vollständig erfüllt hatte.

Aber auch die Insolvenzschuldnerin hat ihre Verpflichtungen als Verleiherin noch nicht vollständig erfüllt. Durch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag i. S. d. § 12 AÜG wird eine Hauptleistungspflicht des Verleihers begründet, dem Entleiher, im vertraglich vorgesehenen Zeitraum und Umfang entsprechend den vertraglich festgelegten und § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG entsprechenden Kriterien geeignete, d. h. arbeitswillige und mit den vorausgesetzten beruflichen und fachlichen Qualifikationen versehene, Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen (vgl. Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 83; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 9; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 7; Düwell in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage, 4.5, Rdnr. 408).

Dies hat die Insolvenzschuldnerin unstreitig getan. Eine vollständige Erfüllung ist gleichwohl deshalb nicht eingetreten, weil die Insolvenzschuldnerin Sozialversicherungsbeiträge in einer der Klageforderung entsprechenden Höhe nicht an die jeweils zuständigen Einzugsstellen abgeführt hat, so dass die Beklagte insoweit von diesen in Anspruch genommen wurde.

Die vertragliche Hauptpflicht des Verleihers umfasst nicht nur die Zurverfügungstellung eines faktisch für die vorgesehenen Aufgaben geeigneten Arbeitnehmers; sondern auch die Pflicht, sicherzustellen, dass die Erbringung der Arbeitsleistung auf rechtlich einwandfreie Art erfolgt, dass insbesondere die öffentlich-rechtlichen Anforderungen einer legalen Beschäftigung gewahrt werden. Bei einer Ausländerbeschäftigung etwa trifft den Verleiher die Verpflichtung, sich vom Bestehen einer ggf. erforderlichen Arbeitsgenehmigung zu vergewissern. Er erfüllt seine Pflichten gegenüber dem Entleiher nur, wenn sich die Arbeitnehmer - soweit erforderlich - im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis befinden. Solange dies der Verleiher nicht zweifelsfrei nachweisen kann, ist der Entleiher zur Zurückweisung der Arbeitnehmer berechtigt (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 11).

Nichts anderes kann gelten bezüglich der Pflicht zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge:

aaa) Da bei erlaubter Arbeitnehmerüberlassung allein der Verleiher Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer ist (vgl. Dömer/Luczak/Wildschütz, aaO., Teil C, Rdnr. 3511; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 2; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521), ist er gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV zur Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstellen der Krankenkassen verpflichtet (vgl. KassKomm-Seewald, Loseblatt-Ausgabe, Stand: 39. Erg.Lfg. Dez. 2002, § 28e SGB IV, Rdnr. 12; Hauck/Haines, Sozialgesetzbuch SGB IV, Loseblatt-Ausgabe, Stand: 22. Lfg. Mai 2002, § 28e SGB IV, Rdnr. 6; GK-SGB IV, 1. Auflage, § 28e SGB IV, Rdnr. 7; Schaub-Schaub, aaO., § 420, Rdnr. 76; Ulber, aaO., Art. 3 AÜG, Rdnr. 7; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 449; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 452; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521).

bbb) Der Entleiher haftet dagegen, sofern er im Falle erlaubter Arbeitnenmerüberlassung mit dem Verleiher eine Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung vereinbart hat, gemäß § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV für den auf die Zeit der Überlassung entfallenden Teil der Beitragspflichten subsidiär neben dem Verleiher nach den für einen selbstschuldnerischen Bürgen geltenden Regeln (§§ 773 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 771 BGB). Er kann also nicht die Einrede der Vorausklage erheben. Dagegen haften Verleiher und Entleiher - anders als bei der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung - nicht als Gesamtschuldner (vgl. OLG Zweibrücken, ZInsO 2003, 36 (38); LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); KassKomm-Seewald, aaO., § 28e SGB IV, Rdnr. 12; Hauck/Haines, aaO., § 28e SGB IV, Rdnr. 6; GK-SGB IV, aaO., § 28e SGB IV, Rdnr. 7; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 77; Ulber, aaO., Art. 3 AÜG, Rdnr. 6 u. 8; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (522)). Durch die subsidiäre Haftung soll sichergestellt werden, dass der Leiharbeitnehmer vor Rentenausfallschäden bewahrt wird (vgl. Ulber, aaO., Art. 3 AÜG, Rdnr. 8; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 449; Becker, ZP 1984, 783).

ccc) Mit der Befriedigung des Sozialversicherungsträgers durch den Entleiher geht die Forderung der Einzugsstelle gegen den Verleiher aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV auf den Entleiher gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB über. Der Entleiher erwirbt also einen Regressanspruch gegen den Verleiher (vgl. OLG Zweibrücken, ZInsO 2003, 36 (38), LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335), GX-SGB IV, aaO , § 28e SGB IV, Rdnr. 7; Ulber, aaO., Art. 3 AÜG, Rdnr 14; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (522)).

ddd) Neben diesen sich aus dem Sozialversicherungsrecht ergebenden Rechtsfolgen hat jedoch der Entleiher auch unmittelbar aus dem mit dem Verleiher geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einen Erfüllungsanspruch, der nicht nur die Überlassung der Arbeitnehmer, sondern auch die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflichten umfasst. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Entleiher ein essentielles Interesse daran hat, dass die Arbeitsleistung nicht nur faktisch zufriedenstellend, sondern auch auf rechtlich einwandfreie Art und Weise erfolgt. Hierzu ist es aber unabdingbar erforderlich, dass die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Unterbleibt dies, so ist - ebenso wie im Falle der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis - ein Fall illegaler Beschäftigung gegeben. Sinn und Zweck eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist es aber u. a., den Entleiher von den sich hieraus ergebenden Risiken völlig freizustellen. Derartige Gefahren können darin liegen, dass der Entleiher im Falle der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge Gefahr läuft, wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß §§ 266a, 27 StGB strafrechtlich verfolgt zu werden. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung verweigern, wenn keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Dies gilt erst recht, wenn sie - wie hier - ab Beginn ihrer Tätigkeit keinen Lohn mehr erhalten (Bl. 101 d. A.). Daher kann der Entleiher von dem Verleiher verlangen, dass dieser alles tut, um die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung sicherzustellen.

Zum anderen hat der Entleiher gerade wegen seiner sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden subsidiären Haftung bezüglich der Sozialversicherungsbeiträge einen Anspruch gegen den Verleiher, dass dieser alles tut, um eine Inanspruchnahme des Entleihers zu verhindern. Die Interessen des Entleihers werden nämlich durch den gesetzlichen Forderungsübergang gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht hinreichend geschützt. Gerade in der Insolvenz des Verleihers kann dieser Anspruch regelmäßig nicht oder nur zu einem geringen Teil durchgesetzt werden, da es sich insoweit um eine normale Insolvenzforderung handelt und daher nur Befriedigung in Höhe einer geringfügigen Quote zu erwarten ist (vgl. OLG Zweibrücken, ZInsO 2003, 36 (38); LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)). Der Hauptschuldner ist daher nach dem Inhalt seiner vertraglichen Beziehungen zum Bürgen regelmäßig nicht nur gegenüber dem Gläubiger, sondern auch gegenüber dem Bürgen zur rechtzeitigen Erfüllung der Hauptschuld verpflichtet, um zu verhindern dass Letzterer vom Gläubiger in Anspruch genommen wird (vgl. OLG Bremen, NJW 1963, 861; Staudinger-Horn, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung, § 109 BGB, Rdnr. 109). Ausreichender Schutz wird wegen lies zu erwartenden (teilweisen) Ausfalls dieser Forderung im Insolvenzverfahren auch nicht durch den - analog § 670 BGB bestehenden - unmittelbaren Ausgleichsanspruch gewährleistet, den der Entleiher gegen den Verleiher hat, wenn er- im Rahmen seiner Bürgenhaftung durch den Sozialversicherungsträger in Anspruch genommen wird (vgl. hierzu LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335)).

Daher - ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ergänzend dahingehend auszulegen, dass der Verleiher nicht nur nach den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften gegenüber - den Sozialversicherungsträgern zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist, sondern auch auf Grund der im Überlassungsvertrag übernommenen vertraglichen Hauptleistungspflicht gegenüber dem Entleiher. Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist wegen der beschriebenen grundlegenden Bedeutung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als Teil der Gegenleistung anzusehen, um deren Willen der Entleiher im Gegenzug die Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung entrichtet.

Dies hat zur Folge, dass der Entleiher bis zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Verleiher die Arbeitnehmerüberlassungsvergütung in Höhe der Beitragsschuld gemäß § 320 BGB einbehalten kann. Er muss sich insoweit auch nicht auf eine Zahlung Zug um Zug verweisen lassen, da der Verleiher gemäß § 614 Satz I BGB vorleistungspflichtig ist (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 17; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 9), was im Falle der Vereinbarung abschnittsweiser Zahlung zumindest für die jeweils zu entrichtende Rate gilt. Es gilt daher § 322 Abs. 2 BGB, wonach der Verleiher die Vergütung nur verlangen darf, wenn sich der Entleiher bezüglich der (vollständig angebotenen) Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.

Da die Insolvenzschuldnerin diesen Teil der Gegenleistung weder erbracht noch angeboten hat, hat sie daher vor Insolvenzeröffnung ihre vertragliche Hauptleistungspflicht nicht vollständig erfüllt.

ee) Bei teilbaren Leistungen gilt § 103 InsO nur für die noch ausstehenden Leistungsteile, während für die bereits erbrachten § 105 InsO maßgeblich ist, wonach Gegenforderungen bezüglich dieser Teilleistungen Insolvenzforderungen sind (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 4 u. 53; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 28 u. 29). Nur die noch ausstehenden Vertragsleistungen werden im Falle der Wahl der Erfüllung Masseverbindlichkeiten (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 4 u. 99; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 109).

Da es im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich um die noch ausstehenden Teilleistungen der Beklagten (restliche Vergütung) und der Insolvenzschuldnerin (unterbliebene Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen) geht, ist § 103 InsO bezüglich der gesamten streitgegenständlichen Forderung anwendbar.

ff) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters wird durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt (vgl. BGH 15, 333 (335); 103, 350; MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 154; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 55). Die Erklärung bedarf keiner bestimmten Form und kann daher auch konkludent abgegeben werden (vgl. BGHZ 81, 90 (92); MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 156; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 55). Ein konkludentes Erfüllungsverlangen kann darin liegen, dass der Verwalter den anderen Teil unter Fristsetzung zur Erbringung der Gegenleistung auffordert, sofern er nicht zugleich zum Ausdruck bringt, seiner Auffassung nach habe der Insolvenzschuldner den gegenseitigen Vertrag schon vor Insolvenzeröffnung vollständig erfüllt. Im letztgenannten Fall zieht der Verwalter nur den von der Insolvenzeröffnung unberührt gebliebenen Erfüllungsanspruch des Schuldners zur Masse (vgl. BGH, NJW-1962, -2296; MünchKomm(InsO)-Kreft; aaO., § 103 InsO, Rdnr. 156). Hatte der Vertragspartner bereits Gegenansprüche geltend gemacht - etwa Mängelbeseitigung verlangt oder sich sonst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen -, so kann auch die Forderungsbeitreibung durch Mahnschreiben, Mahnbescheid, Klage oder Prozessaufnahme grundsätzlich nicht als konkludentes Erfüllungsverlangen ausgelegt werden. Eine solche Willensrichtung lässt sich vielmehr nur dann annehmen, wenn der Verwalter gleichzeitig die Berechtigung der Einwendungen des anderen Teils einräumt, z. B. - indem er Zahlung nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung fordert (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 156).

Da der Kläger davon ausgeht, die Insolvenzschuldnerin habe ihre vertraglichen Verpflichtungen vor Insolvenzeröffnung durch die Überlassung ihrer Arbeitnehmer bereits vollständig erfüllt und im Übrigen der Auffassung ist, der Beklagten stehe im Hinblick auf die Sozialversicherungsbeiträge kein Zurückbehaltungsrecht zu, spricht einiges dafür, im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass er in seiner - Eigenschaft als Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages ablehnt und lediglich die seiner Auffassung nach noch bestehende Restforderung gegenüber der Beklagten geltend macht. Letztlich kann aber auch dies dahinstehen, da die Beklagte sowohl im Falle der Wahl der Vertragserfüllung als auch bei Erfüllungsverweigerung nicht zur Zahlung der einbehaltenen Vergütung verpflichtet ist:

gg) Verlangt der Insolvenzverwalter Erfüllung, so entstehen die Primäransprüche neu (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 13; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 5). Er kann daher den Wert des gegenseitigen Vertrages, der in der Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, für die Masse realisieren (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 47; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 53). Der Verwalter tritt im Rahmen der neu entstehenden Erfüllungsansprüche in die bei Insolvenzeröffnung bestehenden Rechte und Pflichten des Insolvenzschuldners ein, er kann also nicht mehr und nicht weniger Rechte geltend machen als der Insolvenzschuldner bis zur Insolvenzeröffnung (vgl. BGH, NJW 1999, 1261 f, MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 164).

Gemäß § 96 Nr. 1 ist die Aufrechnung mit einem dieser neu entstandenen Ansprüche unzulässig, d. h. die Ansprüche leben unbelastet wieder auf (vgl. BGH, ZIP 1992, 48; MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 41; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 5). Jedoch wird die Gegenforderung des Vertragspartners zur Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. InsO (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 2; Braun-Kroth, aaO., § -103 InsO, Rdnr. 3). Im Falle teilbarer Leistungen gilt dies für die sich auf die noch ausstehenden Leistungsteile beziehenden Teilforderungen, soweit sie sich als Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen (vgl. MünchKomm(Inso)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 48 u. 99). Das bedeutet, dass der Insolvenzverwalter selbst die noch ausstehende Leistung des Schuldners als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vollständig erbringen muss und dafür die Gegenforderung in die Masse verlangen kann (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 39 u. 165; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 58). Die Ansprüche des Vertragspartners sind also gemäß § 53 InsO vorweg (voll) zu befriedigen (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 165). Diese in der vollen Erfüllung seiner Ansprüche bestehende haftungsrechtliche Privilegierung des Vertragspartners rechtfertigt sich daraus, dass dieser das Äquivalent für die Verpflichtung des Schuldners durch die Erfüllungswahl noch ganz oder teilweise in die Masse zu erbringen hat (vgl. Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 59). Die Erfüllungswahl hat daher, soweit die Leistungen noch nicht erbracht wurden, dieselben Wirkungen wie ein zwischen Insolvenzverwalter und Vertragspartner neu abgeschlossener Vertrag mit identischem Inhalt (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 41, 47 u. 53).

Bei der Abwicklung des Vertragsverhältnisses gelten nach allgemeiner Auffassung die §§ 320 ff BGB in dem Umfang, in dem sie außerhalb des Insolvenzverfahrens Anwendung gefunden hätten (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO, § 103 InsO, Rdnr 166 m. w. N). Wer vorleistungspflichtig ist, hat also die ihm obliegende Leistung zu erbringen (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO, § 103 InsO, Rdnr 166).

Dies bedeutet, dass die Beklagte sofern man davon ausgeht, dass der Kläger Erfüllung des gegenseitigen Vertrages gewählt hat, der Forderung der Insolvenzschuldnerin die Einrede gemäß §§ 320 Abs. 1 Satz 1, 322 Abs. 2 BGB entgegen halten und daher die Leistung verweigern kann, da der Kläger nicht seinerseits durch Zahlung an die Sozialversicherungsträger dafür gesorgt hat, dass der Gegenanspruch der Beklagten vollständig erfüllt wurde. Es kommt daher nicht darauf an, ob in der dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag beigefügten Vereinbarung, die Beklagte dürfe 30 % der Vergütung im Hinblick auf die Sozialversicherungsbeiträge einbehalten, die Vereinbarung eines vertraglichen Zurückbehaltungsrechts zu sehen ist und ob diese wirksam erfolgt ist.

Sofern man davon ausgeht, dass die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die Zahlung der Beklagten unmöglich geworden ist, kann diese darüber hinaus die Zahlung der noch ausstehenden (Teil)vergütung auch gemäß § 323 Abs. 1 BGB a. F. bzw. §§ 325 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB a. F. endgültig verweigern.

hh) Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so bleibt es bei der normalen - insolvenzrechtlichen Folge der Nichterfüllung (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 13; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 5). Der Vertrag bleibt dann zwar auch bestehen, jedoch bleibt es auch bei dem bereits durch die Insolvenzeröffnung eingetretenen Erlöschen der Erfüllungsansprüche (vgl. BGHZ 89, 189 (194), MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO , § 103 InsO, Rdnr 13 u 176, Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 64). Der Vertragspartner kann dann zwar das bislang Geleistete nicht zurückverlangen, ihm steht aber nach h. M. ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 19 u. 176; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 3 u. 65). Dieser Anspruch ist gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Insolvenzforderung und daher gemäß § 174 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Tabelle anzumelden (vgl. RGZ 79, 209 (211); MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 13, 23, 176 u. 193; Braun-Kroth, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 65). Umgekehrt hat der an die Steile des Schuldners getretene Insolvenzverwalter im Hinblick auf die Nichterfüllungseinrede des Vertragspartners gemäß § 320 BGB keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Leistung (vgl. MünchKomm(InsO)-Kreft, aaO., § 103 InsO, Rdnr. 17 u. 176).

Auch in diesem Fall kann daher der Kläger von der Beklagten nicht mehr die Zahlung des noch ausstehenden Teils der Vergütung verlangen. Ob und in welchem Umfang der Beklagten ihrerseits ein Schadensersatzanspruch zusteht, den sie als Insolvenzforderung geltend machen kann, braucht nicht entschieden zu werden, da ein solcher nicht Gegenstand des Rechtsstreits und dessen Bestehen nicht Voraussetzung für das Erlöschen der Zahlungspflicht der Beklagten ist.

d) Daher kann es dahinstehen, ob der Vergütungsanspruch durch die Zahlungen der Beklagten an die Träger der Sozialversicherung wirksam erfüllt wurde (aa), ob die Beklagte mit einem Gegenanspruch aufrechnen (bb) oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann (cc).

aa) Darauf, ob die Beklagte durch die Zahlung an die Sozialversicherungsträger gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 BGB von ihrer Verpflichtung gegenüber der Insolvenzschuldnerin befreit wurde, kommt es nicht an. Insbesondere kann es dahinstehen, ob sich diese Rechtsfolge aus der dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag beigefügten Klausel in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten ergibt. Daher braucht insoweit auch nicht entschieden zu werden, ob diese Vereinbarung mangels Einhaltung der Form des § 12 AÜG unwirksam ist oder ob das in ihr eventuell erklärte Einverständnis der Insolvenzschuldnerin bezüglich der Direktzahlung an die Sozialversicherungsträger gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO der Insolvenzanfechtung unterliegt.

Denn auch wenn man davon ausgeht, dass die entsprechende Abrede unwirksam oder wirksam angefochten ist, ändert dies nichts an dem Umstand, dass die Beklagte gemäß §§ 103 InsO, 320 BGB die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben kann bzw. von ihrer Zahlungspflicht gemäß § 323 Abs. 1 BGB a. F. oder §§ 325 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB a. F. frei geworden ist. In jedem Fall kann die Beklagte - ebenso wie bei der Annahme der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten - die Zahlung der noch ausstehenden Vergütung endgültig verweigern.

bb) Des Weiteren kann es dahinstehen, ob die Beklagte gegenüber der Forderung der Klägerin mit den ihr auf Grund ihrer Zahlung aa die Sozialversicherungsträger zustehenden Ansprüchen aufrechnen kann, nämlich einerseits mit dem auf sie gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenen Beitragszahlungsanspruch und andererseits mit dem Aufwendungsersatzanspruch analog § 670 BGB.

Nach der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Auffassung kann der Entleiher im Falle einer Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Verleihers mit der auf ihn übergegangenen Forderung gegen den Verleiher nicht aufrechnen. Die Aufrechnungsmöglichkeit ergebe sich nicht aus § 94 InsO, da der Regressanspruch, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verleihers noch aufschiebend bedingt, der Entleiher mithin bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 387 BGB noch nicht zur Aufrechnung berechtigt gewesen sei (vgl. LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)). Eine Aufrechnung sei auch im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht möglich, da nach dieser Vorschrift eine Aufrechnungsmöglichkeit nach Insolvenzeröffnung nicht bestehe, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden solle - also die Forderung des Verleihers (Insolvenzschuldners) auf Zahlung der Überlassungsvergütung - unbedingt und fällig werde, bevor die Aufrechnungslage eintrete (vgl. Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530); ebenso: Braun-Kroth, aaO., § 95 InsO, Rdnr. 7 f).

Eine Aufrechnungslage sei aber erst dann gegeben, wenn auch der Entleiher einen unbedingten und fälligen Anspruch gegen den Verleiher habe, also erst, nachdem der Entleiher die Einzugsstelle gemäß § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV befriedigt habe und somit der Regressanspruch auf ihn übergegangen sei. Dies sei aber bei Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach Insolvenzeröffnung nicht der Fall, da der Rückgriffsanspruch des Entleihers bei Insolvenzeröffnung noch nicht bestanden habe bzw. aufschiebend bedingt gewesen sei. Der Entleiher erwerbe nämlich den Ausgleichsanspruch gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erst mit der Befriedigung der Sozialversicherungsbeitragsforderung gegenüber der Einzugsstelle (vgl. LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)).

Es handle sich demnach um eine einfache Insolvenzforderung, da die Forderung des Verleihers vor Eintritt der Aufrechnungslage unbedingt und fällig geworden sei (vgl. OLG Zweibrücken, ZInsO 2003, 36 (38); LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)). Aufschiebend bedingte Ansprüche seien nicht i. S. d. § 387 BGB voll wirksam, so dass mit ihnen nicht aufgerechnet werden könne (vgl. LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Palandt-Heinrichs> a.a.O., § 387 BGB, Rdnr. 11). Mangels Gleichartigkeit komme auch keine Aufrechnung mit einem eventuell bestehenden Befreiungsanspruch wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Verleihers/Insolvenzschuldners gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Betracht (vgl. LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (525)).

Ob diese Auffassung zutrifft, kann jedoch dahinstehen, da infolge der Anwendung des § 103 InsO eine Aufrechnung mit diesen Gegenansprüchen nicht erforderlich ist, sondern sowohl bei Wahl der Erfüllung als auch bei deren Verweigerung die Beklagte infolge der unterbliebenen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge endgültig von ihrer Leistungspflicht freigeworden ist. Dies beruht darauf, dass das vertragliche Synallagma auch in der Insolvenz nicht vollständig entfällt, sondern im Rahmen der Regelung des § 103 InsO Berücksichtigung findet.

cc) Aus demselben Grund kann es dahinstehen, ob der Entleiher gegenüber der Forderung des Verleihers (Insolvenzschuldners) ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen kann. Dies wird von der h. M ebenfalls verneint, da das Verbot der Aufrechnung auch ein Zurückbehaltungsrecht ausschließe, wenn die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts einen der unzulässigen Aufrechnung gleichkommenden Erfolg haben würde. Dies sei im Hinblick auf das Aufrechnungsverbot in § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zu bejahen (vgl. LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335), Palandt-Heinrichs, aaO., § 273 BGB, Rdnr. 14; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)). Auch ein vertraglich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht, welches in der Vereinbarung zu sehen sei, der Entleiher dürfe einen bestimmten Prozentsatz (hier 30 %) des jeweiligen Rechnungsbetrages für die Arbeitnehmerüberlassung als Beitrag zur Sozialversicherung einbehalten, sei ausgeschlossen, da das Zurückbehaltungsrecht als persönliches Recht in der Insolvenz nicht anwendbar sei und infolge der abschließenden Aufzählung in den gesetzlichen Regelungen des § 51 Nr. 2 und Nr. 3 InsO mit Insolvenzeröffnung entfalle, was auch für ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht gelte (vgl. LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Palandt-Heinrichs, aaO., § 273 BGB, Rdnr. 20; Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)).

Indes gilt auch hier, dass es auf die Wirksamkeit eines eventuell vertraglich begründeten Zurückbehaltungsrechts nicht ankommt, da es sich bei der Verpflichtung des Verleihers zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge um einen Teil 3er von diesem geschuldeten synallagmatischen Hauptleistung handelt und sich daher der Entleiher unabhängig von einer entsprechenden vertraglichen Abrede auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages berufen kann. Dies gilt wie gezeigt auch noch nach Insolvenzeröffnung.

3. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist, kann der Kläger von der Beklagten nicht die Zahlung der restlichen Vergütung verlangen.

a) Ist ein Arheitnehmerüberlassungsvertrag wegen Formmangels nichtig, so werden durch ihn keine Leistungspflichten zwischen Verleiher und Entleiher begründet. Dies gilt selbst in den Fällen, in denen die Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstößt, etwa wenn der Verleiher den Entleiher arglistig von der Wahrung der - Schriftform abhält, um seinen Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht nachkommen zu müssen (vgl. Ulber, aaO, § 12 AÜG, Rdnr 28, a. A. Wank in. Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 3). Grund hierfür ist, dass § 12 AÜG nicht nur dem Schutz der Vertragspartner dient, sondern auch dem öffentlichen Interesse an der Gewährleistung der Überwachungsaufgaben der Erlaubnisbehörde (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 28). Daher geht der Einwand der Beklagten fehl, der Kläger könne sich nach Sinn und Zweck des § 12 AÜG sowie nach Treu und Glauben (im Hinblick auf die faktische Durchführung der Arbeitsüberlassung) nicht auf die eventuelle Nichtigkeit berufen.

b) Wird trotz nichtigen Vertrages der Arbeitnehmer beim Entleiher tätig, so erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung ohne Rechtsgrund. Die Rückabwicklung richtet sich nach Bereicherungsrecht, also nach §§ 812 ff BGB (vgl. BGH, NJW 1984, 1456; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 29; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 5). Da es sich bei der Verschaffung der Arbeitsleistung eines Leiharbeitnehmers um eine Leistung handelt, die der Verleiher an den Entleiher erbringt, besteht zwischen diesen beiden ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB (Leistungskondiktion - vgl. BGH, NJW 1984, 1456). Die Gegenmeinung will hingegen die Rückabwicklung nach den Grundsätzen fehlerhafter Gesellschafts- und Arbeitsverträge und nicht nach Bereicherungsrecht vornehmen (vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1993, 1524 f). Dieser Auffassung ist jedoch entgegen zu halten, dass sich der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher gerade nicht nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen richtet und es an der besonderen Schutzbedürftigkeit, die beim Arbeitsverhältnis eine Rückabwicklung außerhalb des Bereicherungsrechts nach den Grundsätzen fehlerhafter Arbeitsverträge, rechtfertigt, fehlt (vgl. Ulber, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 29; Wank in: Erfurter: Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 4).

c) Der Umfang der Bereicherung des Entleihers bestimmt sich beim formnichtigen Vertrag nach dem Umfang der genutzten Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers. Dabei ist grundsätzlich nicht die übliche Überlassungsvergütung i. S. d. Verkehrswerte der Arbeitnehmerüberlassung zugrunde zu legen, sondern der Verleiher kann die Arbeitskosten geltend machen, die der Entleiher durch die vom Verleiher übernommene Zahlung des Arbeitsentgelts erspart hat, d. h. deshalb nicht zu zahlen brauchte, weil nicht der Entleiher, sondern der Verleiher die Leiharbeitnehmer entlohnt hat (vgl. BGH, - NJW 1980, 452 (453); NJW 1984, 1456; Schaub-Schaub, aaO., § 120, Rdnr. 81; Ulber, aaO, § 12 AÜG, Rdnr. 30; Wank in: Erfurter Kommentar, aaO., § 12 AÜG, Rdnr. 5; Düwell in Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 414). Zugrunde zu legen sind dabei die üblichen Vergütungssätze des Verleihers einschließlich des diesem zufließenden Gewinns, da der Entleiher die Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig nur auf Grund eines mit diesem oder einem anderen Verleiher abzuschließenden formwirksamen Vertrag und damit gegen Zahlung der vollen Vergütung erlangen kann. Die Höhe dieser vom Entleiher ersparten Aufwendungen bestimmt den Umfang seiner Bereicherung (vgl. BGH, NJW 1984, 1456).

Die Bereicherung der Beklagten ist daher vom Ansatz her nach deren ersparten Aufwendungen für die Verschaffung der Arbeitsleistung zu bemessen, also nach der vertraglich mit der Insolvenzschuldnerin (unwirksam) vereinbarten Vergütung. Soweit sie diese nicht an die Insolvenzschuldnerin gezahlt hat, kommt daher ein Bereicherungsanspruch in Betracht.

d) Jedoch ist bei der Bemessung des Umfangs der Bereicherung von vornherein mit zu berücksichtigen, dass die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin keine vollwertige Gegenleistung erhalten hat, denn die Leiharbeitnehmer haben zwar faktisch die von der Beklagten georderten Arbeiten durchgeführt, die Insolvenzschuldnerin hat jedoch ihren Pflichten deshalb nicht in vollem Umfang Genüge getan, weil sie die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt hat und daher die Beklagte in Anspruch genommen wurde.

Der Umfang der Bereicherung ergibt sich aus einem Vergleich des Vermögensstandes des angeblich Bereicherten, wie dieser sich infolge der ohne Rechtsgrund eingetretenen Vermögensverschiebung darstellt, mit dem Vermögensstand, der ohne diese Verschiebung bestehen würde (vgl. BGHZ 1, 75 (81); 9, 333 (335)). Ist die Arbeitnehmerüberlassung bereits abgewickelt, so werden zum Ausgleich der Bereicherung die wechselseitigen Ansprüche des Verleihers und des Entleihers saldiert. Im Regelfall heben sich beide bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche gegeneinander auf (vgl. Düwell in: Kasseler Handbuch, aaO., 4.5, Rdnr. 414). Dies bedeutet, dass die bei gegenseitigen Verträgen anzuwendende Saldotheorie auch bei der Rückabwicklung formnichtiger Arbeitnehmerüberlassungsverträge gilt. Nach der Saldotheorie folgt aus der synallagmatischen Verknüpfung der Leistungspflichten beim gegenseitigen Vertrag, dass auch im Falle des Bereicherungsausgleichs von vornherein nur ein einheitlicher Anspruch auf Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen, d. h. auf Herausgabe bzw. Wertersatz des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten (Saldo), besteht (vgl. RGZ 54, 137 (141), 140, 156 (16l); BGH, NJW 1995, 454 (455) u. 2627 (2628); MünchKomm(BGB)-Lieb, 3. Auflage, § 818 BGB, Rdnr. 85 m. w. N. Palandt-Thomas, aaO., § 818 BGB, Rdnr. 48). Daher ist die Gegenleistung bei der Rückabwicklung eines nichtigen gegenseitigen Vertrages von vornherein als Abzugsposten abzusetzen, so dass Bereicherungsgläubiger nur derjenige Beteiligte ist, zu dessen Gunsten sich bei der gebotenen Saldierung ein Überschuss ergibt (vgl. BGH, NJW 1995, 454 (455); Palandt-Thomas, aaO., § 818 BGB, Rdnr. 48).

Die Beklagte ist zwar einerseits um die noch ausstehende Restvergütung bereichert. Andererseits aber ist bei der Rückabwicklung zu berücksichtigen, dass die Insolvenzschuldnerin ihrerseits nicht die volle Gegenleistung erbracht hat, sondern ihrer Verpflichtung zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, welche eine synallagmatische Hauptleistungspflicht darstellte, nicht nachgekommen ist. Aus diesem Grund musste die Beklagte für diese Kosten aufkommen. Der Wert der Leistung der Insolvenzschuldnerin für die Beklagte war also von vornherein um diesen Betrag gemindert. Im Falle der Rückabwicklung ist dies der Insolvenzschuldnerin als Passivposition in Rechnung zu stellen. Saldiert man daher die wechselseitig erlangten Leistungen, so ergibt sich, dass die von der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte erbrachten Leistungen genau dem Wert der von dieser geleisteten Zahlungen entspricht.

Der Saldo beträgt daher Null, so dass weder die Insolvenzschuldnerin einen Anspruch gegen die Beklagte hat noch umgekehrt.

Die Voraussetzungen einer besonderen Konstellation, auf Grund derer ausnahmsweise die Saldotheorie keine Anwendung fände, etwa das Vorliegen einer arglistigen Täuschung (vgl. MünchKomm(BGB)-Lieb, aaO., § 818 BGB, Rdnr. 92; Palandt-Thomas, aaO., § 818 BGB, Rdnr. 49 m. w. N.) oder von Geschäftsunfähigkeit bzw. beschränkter Geschäftsfähigkeit (vgl. BGHZ 126, 105 (107 f); MünchKomm(BGB)-Lieb, aaO., § 818 BGB, Rdnr. 86a u. 91), sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

e) Auf die vom Kläger herangezogene Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB kommt er wegen der Anwendung der Saldotheorie nicht an (vgl. MünchKomm(BGB)-Lieb, aaO., § 818 BGB, Rdnr. 87). § 818 Abs. 3 BGB bestimmt, dass die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Wertersatz insoweit ausgeschlossen ist, als der Empfänger nicht mehr bereichert ist, denn dem Bereicherten soll nicht mehr entzogen werden, als seiner Bereicherung entspricht (vgl. BGHZ 9, 333 (335)). Da jedoch nach der Saldotheorie von vornherein nur ein einheitlich zu berechnender Ausgleichsanspruch besteht, geht es vorliegend nicht um die Frage der Entreicherung, sondern darum, ob überhaupt eine Bereicherung der Beklagten eingetreten ist. Dies ist zu verneinen, weil sich der Wert der tatsächlich erbrachten gegenseitigen Leistungen aufhebt.

Selbst wenn man § 818 Abs. 3 BGB heranziehen würde, wäre jedenfalls eine Entreicherung der Beklagten infolge der Zahlung an die Sozialversicherungsträger zu bejahen. Eine solche liegt zwar dann nicht vor, wenn der Bereicherte eine Zahlung erbringt und als Gegenleistung hierfür einen gleichwertigen schuldrechtlichen Anspruch, erlangt (vgl. BGHZ 9, 333 (335 f)). Einen Anspruch hat die Beklagte in Gestalt des auf sie gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenen Anspruchs der Sozialversicherungsträger gegen die Insolvenzschuldnerin sowie des Aufwendungsersatzanspruchs analog § 670 BGB erworben. Jedoch können diese Ansprüche lediglich als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden, so dass allenfalls ein Bruchteil ihres Wertes realisierbar ist. Die Ansprüche stellen daher keine zu berücksichtigende Gegenleistung dar.

Dagegen ist nicht der Auffassung des Klägers zu folgen, wonach dieses Risiko von der Beklagten zu tragen ist. Der insoweit herangezogene Fall der Wandelung eines Kaufvertrages über einen Leasinggegenstand bei Insolvenz des Verkäufers (vgl. BGH, NJW 1990, 314 (315)) ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Der Leasinggeber kann den an den Verkäufer gezahlten Kaufpreis deshalb weder als Aufwendungsersatz gemäß §§ 670, 683 BGB noch aus Treu und Glauben noch als Vertragskosten im Wege der Entreicherung geltend machen, weit hierdurch das den Leasingvertrag beherrschende Äquivalenzprinzip gestört wäre, denn der Leasingnehmer müsste Aufwendungen des Leasinggebers ersetzen, obwohl er eine mangelfreie Gegenleistung nicht erhalten hat (vgl. BGHZ 96, 103 (109); BGH, NJW 1990, 314 (315)). Diese Wertung kann jedoch nicht für alle Fälle des Bereicherungsausgleichs generalisiert werden. Vielmehr ist eine Betrachtung der im Einzelfall bestehenden Risikoverteilung angezeigt (vgl. BGH, NJW 1990, 314 (315)).

Die Risikoverteilung ist aber im Falle eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages eine andere. Zwar ordnet § 28e Abs. 2 SGB IV eine subsidiäre Haftung des Entleihers für Sozialversicherungsbeiträge nach den Regeln einer selbstschuldnerischen Bürgschaft an.

Zahlt der Entleiher an die Sozialversicherungsträger, so kann er in der Insolvenz des Verleihers seine Ersatzforderung nur als Insolvenzforderung geltend machen, trägt also das Risiko, hiermit auszufallen. Dies bedeutet aber nicht, dass er, nachdem er bereits die Sozialversicherungsbeiträge aufgebracht hat, nun vom Insolvenzverwalter erneut auf die Zahlung des diese abdeckenden Teils der Vergütung in Anspruch genommen werden könnte. Aus der synallagmatischen Verknüpfung der gegenseitigen Verpflichtungen ergibt sich vielmehr, dass der Entleiher bezüglich dieses Betrages nur einmal in Anspruch genommen werden kann. Gerade das Äquivalenzprinzip spricht daher - anders als in den Leasingfällen - gegen eine (erneute) Inanspruchnahme des Entleihers.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 819 Abs. 1 BGB, denn der darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGHf NJW 1958, 1725; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1995, 841 (842); Palandt-Thomas, aaO., § 819 BGB, Rdnr. 10) hat nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages kannte. Kenntnis i. S. der Vorschrift setzt nicht nur Kenntnis der für das Fehlen des Rechtsgrunds maßgeblichen Tatsachen voraus, sondern auch positive Kenntnis der sich aus ihnen ergebenden Rechtsfolgen (vgl. BGHZ 118, 383 (392); Palandt-Thomas, aaO., § 819 BGB, Rdnr. 3). Eine solche Kenntnis kann im vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres aus der Kenntnis der zugrunde liegenden Tatsachen abgeleitet werden (vgl. hierzu Palandt-Thomas, aaO., § 819 BGB, Rdnr. 3 m. w. N.), denn die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag der Schriftform des § 12 AÜG genügt, drängt sich nicht allein auf Grund der beim Vertragsschluss gegebenen Umstände auf, sondern bedarf eingehender rechtlicher Prüfung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

§ 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision zugelassen ist.

Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. gegeben sind. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.). Die streitgegenständliche Problematik, welcher Bedeutung über den konkreten Fall hinaus zukommt, wurde bislang durch den Bundesgerichtshof nicht entschieden. Der Senat weicht im Übrigen von der bislang herrschenden Rechtsprechung anderer Gerichte, namentlich derjenigen des OLG Zweibrücken, sowie von der Auffassung der Literatur ab (vgl. OLG Zweibrücken, ZInsO 2003, 36 (38); LG Bochum, ZInsO 2002, 334 (335); Blank/Möller, ZInsO 2000, 521 (530)). Daher ist im Interesse der Rechtsfortbildung sowie einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 17.266,52 EURO.

Ende der Entscheidung