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8 U 122/03

Verkündet am: 04.09.2003 In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17.07.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Batsch, den Richter am Oberlandesgericht Barth sowie die Richterin am Oberlandesgericht Feltes

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Erstberufung der Klägerin wird unter Zurückweisung derselben im Übrigen das am 22.01.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 6 O 38/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.992,76 € nebst 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz an Zinsen hieraus seit dem 17.10.2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten I. Instanz tragen die Klägerin 46 % und die Beklagte 54 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 65 % und der Beklagten zu 35 % zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000,00 € nicht.

Gründe:

A.

Bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ( Bl. 152 - 163 ) Bezug genommen, § 540 I 1 Nr. 1 ZPO.

Mit ihrer Erstberufung, die alleine noch streitgegenständlich ist, nachdem die Beklagte ihre Zweitberufung in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2003 zurückgenommen hat, verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren, soweit ihm nicht entsprochen worden war, weiter, nachdem das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung die Beklagte lediglich zur Zahlung eines Betrages von 2.947,59 € betreffend ihre von der Insolvenzschuldnerin beglichenen Tank- und Reparaturrechnungen aus § 812 BGB verurteilt und die weitergehende, auf die Anfechtung nach §§ 130 I Ziff. 1; 135 Ziff. 2 InsO gestützte Klage auf Zahlung von 10.225,84 € - insoweit handelt es sich um in der Zeit vom 03. bis 12.07.2001 erfolgte Rückzahlungen der Insolvenzschuldnerin auf ein ihr mit Vertrag vom 31.03.1998 (Bl. 69) von der Beklagten gewährtes Darlehen - abgewiesen hatte. Sie ist der Auffassung, sie habe diese Rückzahlungen auf das Darlehen ordnungsgemäß gemäß §§ 135 Ziff. 2; 130 I Ziff. 1, 3 InsO angefochten. In Bezug auf die Anfechtung gemäß § 135 Ziff. 2 InsO habe der Erstrichter die Aussagen der Zeugen und falsch gewürdigt. Der Zeuge habe eine klare und überzeugende Aussage gemacht, so dass nicht verständlich sei, dass der Erstrichter der Aussage des Zeugen gefolgt sei, der nach eigener Darlegung des Erstrichters einen unglaubwürdigen Eindruck gemacht habe. Auch die Anfechtung nach § 130 I Ziff. 1 greife durch. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Barentnahmen zahlungsunfähig gewesen. Sie habe fällige Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von 947.469,35 DM ebenso wenig bedienen können wie die für den Monat Juni fällige Lohn- und Umsatzsteuer sowie die Miete für diesen Monat. Auf die subjektive Einschätzung der vorläufigen Insolvenzverwalterin könne man nicht abstellen, denn für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens reiche die - unstreitig vorliegende - Überschuldung aus. Schließlich hätte der Erstrichter das Verhalten der Beklagten auch nach § 823 II BGB i. V. m. § 242 StGB würdigen müssen.

Die Klägerin beantragt ( Bl. 179, 205 ),

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 22.01.2003, AZ: 6 O 38/02, dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 14.453,73 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt ( Bl. 187, 205 ),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit die angefochtene Entscheidung und weist darauf hin, dass sie die Beträge nicht selbst aus der Firmenkasse entnommen habe. Vielmehr seien ihr - wie bereits in erster Instanz vorgetragen - diese Beträge auf Anweisung des Zeugen vom Kassenpersonal oder ihm selbst ausgehändigt worden.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 17.07.2003 ( Bl. 205 - 206 ) Bezug genommen. Die Insolvenzakten 58 IN 153/01 des Amtsgerichts Saarbrücken wurden zu Informationszwecken beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die Erstberufung der Klägerin, über die nach Rücknahme der Zweitberufung durch die Beklagte nur noch zu entscheiden ist, ist, soweit mit ihr der Anspruch auf Zahlung von 10.225,84 € weiter verfolgt wird, nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Soweit die Klägerin nach ihrem Berufungsantrag die Zahlung weiterer 1.280,30 € (14.453,73 € abzügl. der zuerkannten 2.947,59 € abzügl. der 10.225,84 € = 1.280,30 €) begehrt, fehlt es bereits an einer Begründung, woraus sich dieser Anspruch ergeben soll und aus welchem Grund der Erstrichter diesem rechtsfehlerhaft nicht entsprochen hat, so dass es insoweit bereits an einer zulässigen Berufung fehlt.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch nur teilweise, nämlich in Höhe von 2.045,17 € (= 4.000.-DM), Erfolg. Denn die Klägerin hat über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus gemäß den §§ 130 I Ziff. 1, 143 InsO nur einen Anspruch auf Rückzahlung des der Beklagten am 12.07.2001 zur (teilweisen) Tilgung des der Insolvenzschuldnerin gemäß Vertrag vom 31.03.1998 (Bl. 69) gewährten Darlehens überlassenen Betrages in Höhe von 2.045,17 €, während es an einer wirksamen Anfechtung der weiteren im Zeitraum vom 03. bis 07.07.2001 erfolgten Tilgungsleistungen fehlt.

1. Im Ergebnis zu Recht hat der Erstrichter einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin betreffend die im Zeitraum vom 03. bis 12.07.2001 erfolgten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte gemäß den §§ 135 Ziff. 2, 143 InsO mit der Begründung verneint, das von Seiten der Beklagten an die Insolvenzschuldnerin unter dem 31.03.1998 gewährte Darlehen über 70.000,00 DM sei nicht kapitalersetzend im Sinne des § 135 InsO.

Bei Beurteilung der Frage, ob dieses Darlehen, das unstreitig zu einem Zeitpunkt gewährt wurde, als sich die Insolvenzschuldnerin nicht in Zahlungsschwierigkeiten befunden hat, kapitalersetzenden Charakter angenommen hat, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es über den 31.12.2000 hinaus prolongiert wurde oder nicht. Ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel erlangen nachträglich nur dann eigenkapitalersetzenden Charakter, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre (BGHZ 121, 31 ff. zu 3.). Vorliegend fehlt aber jeder Vortrag der Klägerin dazu, dass sich die Insolvenzschuldnerin bereits Ende 2000 in einer solchen Krise befunden hat. Vielmehr ergibt sich aus ihrem Vortrag nur der Eintritt der Krise Ende Juni 2001. Zu diesem Zeitpunkt hat die Beklagte aber unverzüglich Rückzahlung des Darlehens verlangt, so dass diesem keine Eigenkapitalersatzfunktion zukommt.

Im Übrigen ist aber auch die Beweiswürdigung des Erstrichters, die als Tatsachenfeststellung gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO nur durch das Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte angegriffen werden konnte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, nicht zu beanstanden. Er ist auch nicht etwa der Aussage des Zeugen, an dessen Glaubwürdigkeit er teilweise Zweifel hatte, gefolgt, sondern er hat es im Hinblick auf die Aussage des Zeugen lediglich für möglich erachtet, dass auch die Aussage des Zeugen nicht zutreffend ist, und den von der Klägerin zu führenden Beweis, dass die Prolongationsvereinbarung zurückdatiert ist, deshalb nicht als geführt angesehen.

2. Allerdings greift die Anfechtung gemäß § 130 I Ziff. 1 InsO durch, soweit es um den der Beklagten am 12.07.2001 übergebenen Betrag von 2.045,17 € geht.

Unstreitig hat die Beklagte diesen Betrag innerhalb der letzten 3 Monate vor der am 13.07.2001 erfolgten Insolvenzantragstellung erhalten.

Entgegen den Ausführungen des Erstrichters war die Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig im Sinne des § 17 InsO. Rechtsfehlerhaft stellt der Erstrichter bei Beurteilung dieser Frage allein auf die von der Klägerin als vorläufiger Insolvenzverwalterin erstellten Gutachten und Berichte ab, in denen diese nur von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ausgeht. Aufgabe des mit der Tatsachenfeststellung beauftragten Richters ist es aber, sich mit allen vorgetragenen Umständen vollständig auseinander zu setzen und diese entsprechend zu würdigen. Dann hätte er aber zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Insolvenzschuldnerin Ende Juni 2001 zahlungsunfähig war.

Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen, eingeforderten Zahlungsverpflichtungen im Wesentlichen zu erfüllen, wobei die Nichtzahlung gegenüber einem einzelnen Gläubiger bereits ausreichen kann, wenn dessen Forderung von erheblicher Höhe ist (BGH NJW 2002, 512 [513]). Dagegen schließt der Umstand, dass der Schuldner noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen erbringt, seine Zahlungseinstellung nicht ohne weiteres aus (BGH aaO. S. 514).

Danach ist vorliegend von einer Zahlungseinstellung zum Juni 2001 auszugehen. Die Insolvenzschuldnerin hatte zu diesem Zeitpunkt Verbindlichkeiten in Höhe von 947.469,35 DM, von denen ein großer Teil im Juni 2001 auch fällig war. So ergibt sich allein aus den angemeldeten Forderungen der Fa. (vgl. Bl. 11, 12) ein fälliger und offenstehender Betrag von 289.131,05 DM (=147.830,35 €). Aus den angemeldeten Forderungen der Fa. (vgl. Bl. 14 - 19) sind zumindest solche in Höhe von 119.048,64 DM (=60.868,60 €) im Juni 2001 fällig gewesen. Damit errechnet sich allein aus diesen Verbindlichkeiten ein Betrag von 208.698,95 €, den die Insolvenzschuldnerin nicht mehr bedient hat und auch nicht mehr bedienen konnte. Hinzu kommen die Lohn- und Umsatzsteuer und die Miete für Juni 2001 in Höhe von insgesamt 47.355,11 DM (= 24.212,28 €), die sie ebenfalls nicht mehr bezahlen konnte. Allein aus diesen Beträgen ergibt sich schon die Zahlungseinstellung der Insolvenzschuldnerin, zumal zu diesem Zeitpunkt, wie sich aus dem Schreiben der kasse vom 24.04.2001 (Bl. 118) ergibt, die ihr eingeräumte Kreditlinie vollständig ausgeschöpft war und die Bank auch nur gegen Sicherheiten, über die die Insolvenzschuldnerin nicht verfügte, bereit war, weiteren Kredit einzuräumen.

Es handelt sich auch nicht lediglich um eine vorübergehende Zahlungsstockung. Eine solche liegt nämlich dann nicht mehr vor, wenn die fälligen Schulden nicht im Wesentlichen binnen etwa eines Monats bezahlt werden können (BGH NJW 2002, 512 [514]). Dass die Insolvenzschuldnerin diese Rechnungen binnen eines Monats hätte begleichen können, ist nicht ersichtlich, da sie weder über eigene, liquidierbare Sicherheiten verfügte noch mit weiteren Krediten zu rechnen war.

Der festgestellten Zahlungsunfähigkeit zum 30.06.2001 steht auch nicht entgegen, dass die Insolvenzschuldnerin nach der Behauptung der Beklagten noch einzelne Rechnungen beglichen hat.

Entgegen der Auffassung des Erstrichters stehen auch die von der Klägerin im Insolvenzeröffnungsverfahren verfassten "Gutachten" der Annahme einer Zahlungseinstellung nicht entgegen. Zwar geht die Klägerin in ihren Berichten nur von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit aus, sie setzt sich aber mit den gesamten für diese Beurteilung maßgeblichen Umständen überhaupt nicht auseinander. Dies war für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht erforderlich, da dieses auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet wird. Mangels entsprechender Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Zahlen können diese Gutachten aber auch nicht zum Beweis dafür herangezogen werden, dass eine Zahlungseinstellung noch nicht erfolgt ist. So geht die Klägerin in ihrem Bericht vom 27.09.2001 (Bl. 87, 95 der BA ) davon aus, dass der Insolvenzantrag unter dem Gesichtspunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit gestellt wurde und merkt nur an, dass gleich nach Antragstellung die Kreditinstitute ihre Forderungen fällig gestellt hätten, so dass Zahlungsunfähigkeit vorliege. Sie setzt sich dabei aber nicht mit der Frage auseinander, ob bereits vorher die Kreditlinie schon ausgeschöpft war mit der Folge, dass auch vor Kündigung des Kreditengagements bereits Zahlungsunfähigkeit vorlag. Auch ihre Stellungnahme auf Seite 6 des Berichts vom 03.12.2001 (Bl. 163, 168 der BA) macht nicht deutlich, aus welchem Grund die Klägerin hier im Hinblick auf die von ihr selbst aufgeführten erheblichen Verbindlichkeiten nur von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ausgeht. Dies erklärt sich nur dadurch, dass für diesen Bericht ebenso wie für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht entscheidend war, ob drohende oder tatsächliche Zahlungsunfähigkeit vorlag.

Mit den von der Klägerin im Verfahren vorgetragenen Zahlen setzt sich der Erstrichter überhaupt nicht auseinander, sondern weist nur darauf hin, dass die Klägerin selbst in dem von ihr erstellten Gutachten für die hier maßgebliche Zeit nur von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ausgegangen sei. Das ist, wie oben schon dargelegt, nicht ausreichend.

Danach lag Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin spätestens zum 30.06.2001 vor.

Dass die Beklagte als Schwester des Mehrheitsgesellschafters Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatte, wird gemäß den §§ 130 III, 138 II Nr. 3 InsO vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte allerdings für die im Zeitraum vom 03. bis 07.07.2001 erfolgten Zahlungen widerlegen. Insoweit hat der Zeuge bei seiner Vernehmung (Bl. 137) nämlich angegeben, dass er erst 1 - 2 Tage vor Insolvenzantragstellung seiner Schwester von deren Erforderlichkeit erzählt habe, weil er auf sie wegen ihres kranken Mannes habe Rücksicht nehmen wollen. Zwar hat der Erstrichter die Glaubwürdigkeit des Zeugen insoweit in Zweifel gezogen, als dessen Aussage den nach Meinung des Erstrichters plausiblen und überzeugenden Ausführungen des Zeugen entgegenstand. Der Zeuge hat jedoch nicht insgesamt einen unglaubwürdigen Eindruck auf den Erstrichter gemacht, denn dieser hat dessen gegenteilige Aussage ausreichen lassen, um Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen zu begründen. Der Senat hat deshalb keine Bedenken, der insoweit plausiblen Aussage des Zeugen zu folgen.

Hinzu kommt, dass ja auch die Klägerin, die über große Erfahrungen auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes verfügt, nicht ohne weiteres erkannt hat, dass Ende Juni 2001 bereits Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin gegeben war. Auch wenn es in ihren Berichten allein darauf ankam, dass überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit gedroht hat, so hätte sie bei einer offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit dies in ihren Berichten zum Ausdruck gebracht. Dann kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, die zwar Gesellschafterin war, aber nur als Verkäuferin bei der Insolvenzschuldnerin tätig war, dies ohne entsprechende Information durch den Zeugen oder den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin hätte erkennen können. Dass sie vor dem 12.07.2001 über die Situation informiert worden war, hat die Beklagte aber widerlegt.

Danach ist davon auszugehen, dass die Beklagte erst 1 oder 2 Tage vor der am 13.07.2001 erfolgten Insolvenzantragstellung Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatte mit der Folge, dass jedenfalls die Zahlung vom 12.07.2001 in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin erfolgte.

Danach hat die Beklagte die letzte Zahlung vom 12.07.2001 gemäß § 130 I Ziff. 1 InsO wirksam angefochten, sodass der insoweit gezahlte Betrag gemäß § 143 InsO zurückzugewähren ist.

3. Entgegen der Meinung der Klägerin ergibt sich der Rückzahlungsanspruch betreffend die Entnahmen in der Zeit vom 03. bis 12.07.2001 auch nicht aus § 823 II BGB i. V. m. § 242 StGB. Zwar ist im unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung unwidersprochen festgehalten worden, dass "die Beklagte der Kasse der Insolvenzschuldnerin insgesamt 20.000,00 DM entnommen" habe. Diese Formulierung ist aber vom Erstrichter ersichtlich nur neutral benutzt worden, keinesfalls war damit eine Wegnahme im Rechtssinne gemeint, für die auch im Übrigen keine Anhaltspunkte ersichtlich sind.

Danach hat die Berufung der Klägerin nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I, 516 III ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Ziff. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt ( §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO ). Der Wert der Beschwer der Klägerin wurde im Hinblick auf § 26 Ziffer 8 EGZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung