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- 4 U 468/99 - 175 - 14 O 94/99 -

verkündet am 22.02.2000

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 08.0.2.2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Demuth, des Richters am Oberlandesgericht Brach und der Richterin am Oberlandesgericht Hermanns

für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. April 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az.: 14 O 94/99 wie folgt abgeändert: Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen, soweit auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von mehr als 18.000 DM erkannt ist.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten erster Instanz tragen die Beklagten zu 4/7 und die Klägerin zu 3/7. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten zu 9/10 und die Klägerin zu 1/10.

Entscheidungsgründe

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur in geringem Umfang begründet. Die Klägerin hat als Unternehmerin eines Bauwerks gemäß § 648 Abs. 1 BGB Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek am Baugrundstück der Beklagten zur Sicherung einer Vergütungsforderung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag (Bl. 7 - 12 d. A.) in Höhe von 18.000 DM.

1. Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch § 12 des Bauvertrags ausgeschlossen. Der formularmäßige Verzicht auf den Anspruch aus § 648 BGB ist gemäß § 9 AGBG unwirksam.

a. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei § 12 des Bauvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 1 AGBG handelt.

aa. Die Beklagten tragen in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 127 d. A.) selbst vor, dass dem Bauvertrag ein "Vertragsformular'' zugrunde liegt, das dem beklagten Ehemann bekannt geworden und von ihm für die Vergabe der Arbeiten benutzt worden ist. Daraus ergibt sich, dass im Ausgangspunkt Vertragsbedingungen vorliegen, die - wenn auch möglicherweise nicht von den Beklagten selbst - im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden und bei Vertragsschluß von den Beklagten gestellt worden sind. Dafür genügt, dass eine Vertragspartei ein von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen angefertigtes Formular benutzt, auch wenn sie es ihrerseits nur für einen einzigen Vertrag verwendet (BGH, Urteil vom 16. November 1990 = V ZR 217/89 = NJW 1991, 843 unter 1).

bb. Dass die Bedingungen gemäß § 1 Abs. 2 AGBG im einzelnen ausgehandelt worden sind, haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht dargetan.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97 = NJW 1998, 3488 unter I 2) gehört zum Aushandeln einer Vertragsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG, den gesetzesfremden Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition der verhandelnden Parteien zu stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einzuräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können. "Aushandeln" bedeutet mehr als "Verhandeln". Es genügt nicht, dass der Inhalt des Formulars lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht (BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 = NJW 1991, 1678 unter 2 a).

Die Beklagten haben nur vorgetragen, der Bauvertrag sei im einzelnen zwischen den Parteien durchgesprochen worden, und auf die handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen einzelner Klauseln verwiesen (Bl. 80, 127 d. A.). Daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagten gerade den von § 648 BGB abweichenden Inhalt von § 12 des Bauvertrags ernsthaft zur Disposition gestellt hätten. Soweit der Bauvertrag Streichungen und Änderungen enthält, ist in keinem Fall ein gesetzesfremder Inhalt der Bedingungen verändert worden, sondern sind die Bedingungen im wesentlichen nur an den vereinbarten Umfang der klägerischen Leistungspflichten angepaßt worden. Das genügt für die Annahme eines "Aushandelns" nicht (vgl. BGH, Urteil vorn 10. Oktober 1991 - VII ZR 289/90 = NJW 1992, 1107 unter II 2 b bb).

Im übrigen weist § 12 des Bauvertrags gerade keine Streichungen oder Änderungen auf. Selbst wenn andere Teile des Vertrags im einzelnen ausgehandelt worden sein sollten, bleibt die AGB-Eigenschaft von § 12 dadurch unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83 = BGHZ 93, 252, 254 f.; Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 195/84 = BGHZ 97, 212, 215).

b. Ein formularmäßiger Verzicht auf den Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek aus § 648 BGB ist nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1984 (VII ZR 80/82 - BGHZ 91, 139, 143) gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil er mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung jedenfalls dann nicht zu vereinbaren ist, wenn dem Unternehmer auch keine anderweitige Sicherheit gewährt wird, und den Vertragspartner des Verwenders deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Daran hat sich durch das 1993 erfolgte Inkrafttreten von § 648 a BGB nichts geändert. Der gesetzliche Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 648 a BGB ist nicht als anderweitige Sicherheit in diesem Sinne anzusehen (OLG Karlruhe, Urteil vom 29. Oktober 1996 - 8 U 18/96 = NJW-RR 1997, 658). Mit der Einführung von § 648 a BGB hat der Gesetzgeber dem Bauunternehmer bewusst ein Wahlrecht zwischen der Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB und der Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB eingeräumt (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 12. Aufl., Teil B § 16, 6. Rn 432). Beide Sicherungsinstrumente unterscheiden sich sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und ihres zeitlichen Anwendungsbereichs als auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen. Nach der gesetzlichen Regelung (§ 648 a Abs. 4 BGB) soll das Wahlrecht des Unternehmers erst erlöschen, wenn er eine Scherheit nach § 648 a BGB tatsächlich erlangt hat.

Durch den formularmäßigen Verzicht auf den Anspruch aus § 648 BGB wird er dagegen von vornherein auf die Geltendmachung der Rechte aus § 648 a BGB festgelegt. Das bedeutet eine Benachteilung des Unternehmers schon deshalb, weil die Rechte aus § 648 a BGB ihm ab einem bestimmten Baufortschritt - wie auch im hier zu entscheidenden Fall - keine hinreichende Sicherheit mehr gewähren, obwohl auch in diesem Stadium noch ein berechtigtes Interesse des Unternehmers an einer Sicherheitsleistung neu entstehen kann. Dagegen ist ein Interesse des Auftraggebers daran, den Unternehmer schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf das (unverzichtbare) Recht aus § 648 a BGB zu beschränken, nicht erkennbar. Er kann dem Verlangen des Unternehmers nach Eintragung einer Sicherungshypothek jederzeit durch das Angebot einer anderweitigen Sicherheit im Sinne des § 648 a Abs. l oder 2 BGB begegnen.

Der Unternehmer wird deshalb durch den formularmäßigen Ausschluss des Anspruchs aus § 648 BGB jedenfalls dann im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen benachteiligt, wenn sich der Auftraggeber seinerseits wie hier für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung durch den Unternehmer eine Vertragsstrafe (§ 5 Abs. 5 des Bauvertrags) und für die Erfüllung der Gewährleistungspflichten des Unternehmers eine Sicherheit (§ 10 Abs. 6 des Bauvertrags) versprechen läßt (vgl. OLG Karlsruhe, aaO.).

2. Zu weitgehend ist das Landgericht allerdings von einer glaubhaft gemachten Vergütungsforderung von 32.495,87 DM (= 34.000,87 DM gemäß Schlussrechnung der Klägerin vom 22.12.98 abzgl. Sicherheitseinbehalt für den von der Klägerin eingeräumten Mangel der Randsteine des Kiesstreifens) ausgegangen.

Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin (Bl. 46 letzter Absatz, 90, 128 d. A.), dass in der Schlussrechnung (Bl. 33 - 36 d. A.) in den Positionen 01.06, 06.01. und 06.03 jeweils 200 m² mehr abgerechnet sind als in den entsprechenden Positionen der 4. Abschlagsrechnung vom 20.11.98 (Bl. 60 - 63 d. A.). Das beruht möglicherweise darauf, dass in der der 4. Abschlagsrechnung zugrunde liegenden Massenzusammenstellung vom 20.11.98 (Bl. 64 - 71 d. A.) unter diesen Positionen zwar ein Aufmaßergebnis von 1074,53 m² angegeben ist, davon aber 200 m² abgezogen sind mit den Zusatz "fertigstellen" (Bl. 69 d. A.). Ob diese Fertigstellung in dem Zeitraum zwischen Erteilung der 4. Abschlagsrechnung und Erteilung der Schlussrechnung erfolgt ist, ist dem Vortrag der Klägerin und den Angaben des Zeugen M, nicht zu entnehmen. Die Beklagten machen weiter zutreffend geltend, dass in den Positionen 03.02 und 03.14. die abgerechneten Massen in der Schlussrechnung gegenüber der 4. Abschlagsrechnung um jeweils 10 m² erhöht worden sind, ohne dass die Klägerin einen Grund dafür dargetan hat. Das nach den Angaben des Zeugen M (Bl. 84 d. A.) einzige Aufmaß vom 20.11.98 weist hier lediglich die der 4. Abschlagsrechnung zugrunde gelegten Massen aus.

Von der geltend gemachten Vergütungsforderung von 32.495,87 DM sind deshalb mangels Glaubhaftmachung folgende Beträge abzusetzen:

Pos. 01.06 200 m² x 3,90 DM 780,00 DM Pos. 06.01. 200 m² x 1,65 DM 330,00 DM Pos. 06.03. 200 m² x 3,60 720,00 DM Pos. 03.02. 10 m² x 0,95 DM 9,50 DM Pos. 03.14 10 m² x 45,30 453,00 DM 2.292,50 DM

Entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 128 d. A.) besteht keine Veranlassung, wegen der Unklarheiten in den oben genannten einzelnen Positionen anzunehmen, dass die Schlussrechnung überhaupt nicht auf einem Aufmaß beruht, nachdem der Zeuge M. bekundet hat (Bl. 84 d. A.), er habe vereinbarungsgemäß allein das Aufmaß durchgeführt und am 11.12.98 mit dem beklagten Ehemann besprochen, und die Beklagten selbst die von ihnen handschriftlich geänderte Massenzusammenstellung der Klägerin vom 20.11.98 (Bl. 64 - 71 d. A.) vorgelegt haben.

Das Landgericht hat deshalb für den Restbetrag von 30.203,37 DM zu Recht die Vorlage der Schlussrechnung in Verbindung mit der eidesstattlichen Versicherung und der Aussage des Zeugen M als zur Glaubhaftmachung ausreichend angesehen.

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten (Bl. 129 d. A.) hat das Landgericht von dieser Vergütungsforderung der Klägerin für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten rechtsfehlerfrei lediglich 10.000 DM abgesetzt.

a. Einen höheren Mängelbeseitigungsaufwand haben die Beklagten nicht substantiiert dargetan. In erster Instanz haben sie nur die eidesstattliche Versicherung des beklagten Ehemannes vorgelegt (Bl. 74 d. A.), nach der der Architekt die Kosten auf deutlich über 10.000 DM geschätzt hat, ohne die Überschreitung von 10.000 DM in der Höhe zu konkretisieren. Die von ihnen in der Berufungsbegründung (Bl. 129. d. A.) angekündigte genauere Ermittlung der Mängelbeseitigungskosten durch den Architekten haben sie nicht nachgereicht.

b. Vergeblich berufen sich die Beklagten auf die Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 16. Januar 1992 - VII ZR 85/90 = NJW 1992, 1632 unter II 2 a), nach der dem Auftraggeber gegenüber dem Zahlungsanspruch des Unternehmers gemäß § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Zwei- bis Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten zustehen kann. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes aus § 320 BGB hat zur Folge, dass der Auftraggeber zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt wird (§ 322 BGB). Durch die genannte Rechtsprechung soll dem Auftraggeber die Möglichkeit gegeben werden, nachhaltig Druck auf den Auftragnehmer auszuüben, die Nachbesserung zügig durch zuführen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1992 aaO).

Dagegen hat der Bundesgerichtshof für den Fall des § 648 BGB eine Verurteilung zur Einräumung einer Sicherungshypothek Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung ausdrücklich ausgeschlossen und entschieden (Urteil vom 10. März 1977- VII ZR 77/76= BGHZ 68, 180; Urteil vom 3. Mai 1984 - VII ZR 80/82 = BGHZ 91, 139, 142), dass der Unternehmer eines Bauwerks die Einräumung einer Sicherungshypothek nicht verlangen kann, soweit und solange sein Werk mangelhaft ist. Dieser Entscheidung liegt der Gedanke zugrunde, dass § 648 BGB den Unternehmer in dem Umfang schützen will, wie seine Leistung bereits zu einem Wertzuwachs des Grundstücks geführt hat (BGHZ 68, 180, 184 und 185). Das schließt es unter Berücksichtigung des Sicherungsinteresses des Unternehmers aus, die o. g. Rechtsprechung zum Umfang eines Zurückbehaltungsrechtes aus § 320 BGB gegenüber dem Zahlungsanspruch auf den Anspruch aus § 648 BGB zu übertragen.

4. Das Landgericht hat weiter zu Recht die von den Beklagten (Bl. 129 d. A.) geltend gemachten Massenkürzungen beim Rohplanum in Höhe von 6.548,30 DM unberücksichtigt gelassen. Die Beklagten haben vorgetragen (Bl. 46, 48, 81), sie hätten die Kürzungen vorgenommen, weil das Rohplanum mangelhaft und unzureichend hergestellt sei. Die Kürzungen beruhen also nicht darauf, dass etwa die bearbeitete Fläche nach Auffassung der Beklagten kleiner gewesen wäre als von der Klägerin angegeben. Sie sind vielmehr für einen Mangel vorgenommen worden, der auch in die Kalkulation der Mängelbeseitigungskosten mit deutlich über 10.000 DM eingeflossen ist, die der eidesstattlichen Versicherung des beklagten Ehemannes (Bl. 74 d. A.) zugrunde liegt. Darin ist sowohl auf die Mängel des Erdplanums als auch auf die von den Beklagten gefertigte Liste mit weiteren Mängeln vom 26.10.98 (Bl. 77 - 79 d. A.) verwiesen und sind sodann die Mängelbeseitigungskosten mit insgesamt deutlich über 10.000 DM angegeben. Der Mangel des Rohplanums kann deshalb nicht zusätzlich im Wege von Massenkürzungen als Minderungsposten berücksichtigt werden. Ob die von den Beklagten gerügten Mängel der Oberflächenbeschaffenheit (auch) auf Witterungseinflüsse infolge Zeitablaufs und des Brachliegens der Flächen zurückzuführen sind, kann daher dahin stehen.

5. Soweit die Beklagten einen Gegenanspruch auf Erstattung von Deponiekosten von 8.934,84 DM geltend machen (Bl. 130 d. A.), ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch von den Beklagten nicht glaubhaft gemacht worden ist.

Die Beklagten berufen sich auf die gemäß § 1 des Bauvertrags Vertragsbestandteil gewordene Position 01.02 des Angebotes vom 26.08.98 (Bl. 50 d. A.), nach der die Klägerin den Abtransport des Bodens einschließlich Deponiegebühr schuldete. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ist aber die Anlieferung bei der Deponie entgegen der vertraglichen Vereinbarung gerade nicht für Rechnung der Klägerin, sondern mit Einverständnis der Beklagten auf deren Kosten erfolgt.

Welche Vereinbarung der Parteien dieser einvernehmlichen Abweichung von Position 01.02 zugrunde lag, ist streitig. Die für den von ihnen geltend gemachten Erstattungsanspruch darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten haben ihre Behauptung (Bl. 82, 91 f. d. A.), durch die Anlieferung bei einer nahegelegenen Deponie in ihrem Namen und für ihre Rechnung hätten lediglich der Klägerin Kosten erspart werden sollen, weil der beklagte Ehemann bei dieser Deponie gute Preise habe aushandeln können, die Klägerin habe aber auch die auf diese Weise entstehenden Deponiekosten tragen sollen, nicht glaubhaft gemacht. Sie haben zwar eine eidesstattliche Versicherung des beklagten Ehemannes vorgelegt (Bl. 74 d. A.), dass der Einheitspreis von 19,00 DM ih Position 01.02. des Angebots vom 26.06.98 auch die Deponiegebühren umfassen sollte. Der Zeuge M (Bl. 84 d. A.) hat aber die Behauptung der Klägerin bestätigt, für diese Position sei ursprünglich ein Einheitspreis von 34,00 DM vorgesehen gewesen, der erst auf Intervention der Beklagten hin auf 19,00 DM ermäßigt worden sei. Auch wenn der Zeuge über die Gründe für diese Ermäßigung nicht aus eigener Anschauung berichten konnte, weil er an den entsprechenden Verhandlungen zwischen dem Inhaber der Klägerin und dem beklagten Ehemann nicht teilgenommen hat, hat das Landgericht eine so erhebliche Preisreduktion zu Recht als Indiz dafür angesehen, dass auch die Leistungspflichten der Klägerin eingeschränkt werden und die Beklagten die Deponiekosten selbst übernehmen sollten. Aufgrund der Aussage des zeugen M ist deshalb jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Darstellung der Beklagten nicht festzustellen.

6. Ein Gegenanspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 5 des Bauvertrages ist schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht gegeben.

Zwar hat die Klägerin die Vertragsstrafe verwirkt, wenn sie nicht nachweist (§ 345 BGB), dass sie ihre Leistungen bis zum 30. September 1998 mangelfrei erbracht hatte. Ein etwaiger Anspruch der Beklagten auf Vertragsstrafe ist jedoch erloschen, weil sich die Beklagten nicht gemäß § 5 Abs. 5 Satz 4 des Bauvertrags die Vertragsstrafe bei der auf die 4. Abschlagsrechnung vom 20. November 1998 erbrachten und von ihnen als Schluß zahlung deklarierten Zahlung am 11. Dezember 1998 vorbehalten haben.

a. Durch § 5 Abs. 5 Satz 4 des Bauvertrags ist § 341 Abs. 3 BGB wirksam (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1978 - VII ZR 139/75 = BGHZ 72, 222, 226; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81 = BGHZ 85, 305, 310) abbedungen worden dahin, dass die Vertragsstrafe nicht bei Abnahme vorbehalten werden muß, sondern bis zur Schlußzahlung geltend gemacht werden kann. Die Beklagten haben nach ihrem eigenen Vortrag (Bl. 83 d. A.) die 4. Abschlagsrechnungals Schlussrechnung angesehen und dies bei der Besprechung dieser Rechnung am 11. Dezember 1998 sowohl dem Zeugen M gegenüber deutlich gemacht als auch auf dem anschließend übergebenen Scheck mit ihrer letzten Zahlung vermerkt. Danach handelte es sich bei dieser Zahlung aus der für die Klägerin erkennbaren Sicht der Beklagten um die Schlußzahlung im Sinne von § 16 Nr. 3 VOB/B i. v. m. § 1 des Bauvertrags.

b. Sie hätten sich deshalb dabei gemäß § S Abs. 5 Satz 4 des Bauvertrags die Vertragsstrafe vorbehalten müssen. Zwar geht diese Regelung von dem Fall aus, dass die Schlußzahlung der in § 6 des Bauvertrags vorgesehenen förmlichen Abnahme nachfolgt, während im vorliegenden Fall eine förmliche Abnahme weder vor noch nach der Schlußzahlung stattgefunden hat.

Zum einen können jedoch die Parteien auf eine vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme - auch stillschweigend - verzichten (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1978 - VII ZR 139/75 = BGHZ 72, 222, 224 f.). Insofern liegt es nach dem Vortrag der Beklagten nahe, die gemeinsame Besprechung der 4. Abschlagsrechnung am 11. Dezember 1998 als konkludenten Verzicht auf eine förmliche Abnahme und die als Schlußzahlung deklarierte Zahlung der Beklagten als konkludente Abnahme anzusehen, weil sie dadurch trotz der zugleich erhobenen Mängelrügen bzgl. des Rohplanums die Leistungen der Klägerin als in der Hauptsache vertragsgemäß gebilligt haben.

Zum anderen ist nach der Regelung des § 5 Abs. 5 Satz 4 des Bauvertrags nicht eindeutig, ob der Vorbehalt der Vertragsstrafe in dem Fall, dass die förmliche Abnahme der Schlußzahlung zeitlich nachfolgt, ebenfalls bei der Schlußzahlung oder erst bei der Abnahme zu erfolgen hat. Diese Zweifel über die Auslegung der Regelung gehen gemäß § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. Die Beklagten hätten sich deshalb die Vertragsstrafe schon bei ihrer Schlußzahlung vorbehalten müssen und können die Klägerin nicht auf die bisher unterbliebene förmliche Abnahme verweisen (Bl. 47 d. A.).

7. Danach ergibt sich der folgende durch Einräumung einer Sicherungshypothek zu sichernde Vergütungsanspruch der Klägerin:

32.495,87 DM von der Klägerin geltend gemacht - 2.292,50 DM s. oben unter 2 - 10.000,00 DM s. oben unter 3 - 2.631,16 DM 3 % Skonto auf die Abschlagszahlungen 17.572,21 DM, aufgerundet 18.000 DM.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 10.200 DM (§§ 14, 20, 25 Abs. 2 GKG).

Ende der Entscheidung