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b. Der Vorwurf fahrlässiger Unkenntnis des mangels der Vertretungsmacht kommt nur in Betracht, wenn - was der Vertreter zu beweisen hat - der Vertragsgegner beim Vertragsschluss entweder tatsächlich Zweifel an den Bestand der Vertretungsmacht hatte oder ist jedenfalls erkennbar Umstände gab, die ihn insoweit hätten zweifeln lassen müssen.

8 U 444/07

Verkündet am 13.11.2008

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung aus gewerblichem Mietverhältnis

hat der 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30.10.2008 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Gaillard, den Richter am Oberlandesgericht Barth und die Richterin am Oberlandesgericht Feltes

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11.7.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 6 O 252/06 - wie folgt abgeändert:

Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage aus Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf Schadensersatz ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Schadensersatzanspruches sowie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird die Sache - unter Aufhebung des Verfahrens - an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen.

III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht Saarbrücken vorbehalten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin macht Vertragsstrafenansprüche wegen Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Fertigstellungs- und Übergabetermine gegen die Beklagten als Gesellschafter ihrer vermeintlichen Vermieterin analog § 128 HGB i. V. m. § 17 des Mietvertrages geltend (vgl. die Klageerweiterung vom 26.4.2007, Bl. 157 ff.); wahl- bzw. hilfsweise nimmt sie den Beklagten zu 1) als Vertreter ohne Vertretungsmacht in Anspruch (vgl. die Klageschrift vom 21.11.2006, Bl. 1 ff.).

Mit Mietvertrag vom 20.12.2005 (Bl. 9 ff.) i. V. m. dem Zusatz vom 22.12.2005 (Bl. 116), der ausweislich des "Vertragskopfes" mit der - zumindest aus den beiden Beklagten bestehenden - "H. S. GbR, vertreten durch Herrn P. H." (= Beklagter zu 1)) abgeschlossen und von letzterem auch in der Vermieterspalte unterschrieben worden ist, mietete die Klägerin für eine Mietzeit von 15 Jahren noch zu erstellende Räumlichkeiten in dem Gebäude <Straße, Nr.> in S. zum Betrieb einer gynäkologischen Praxis pp. an. Die Vermieterin verpflichtete sich, die Räume entsprechend herzustellen; spätester Mietbeginn sollte der 1.1.2007 sein.

Zu einem Bezug des Objekts durch die Klägerin ist es nicht gekommen, da die vereinbarte Umgestaltung - aus streitigen Gründen - nicht zu Ende geführt wurde. Mit Schreiben vom 4.4.2007 (Bl. 162) hat die Klägerin von dem vertraglich für den Fall des Überschreitens des Bezugstermins um mehr als 3 Monate vereinbarten Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht.

Die Klägerin hat ursprünglich nach Nichteinhaltung des Stichtages 1.9.2006 - Ermöglichung des Einbaus der eigenen Installationen der Klägerin in das Mietobjekt - den Beklagten zu 1) allein wegen hierdurch verwirkter Vertragsstrafenansprüche in Höhe von 61.000,- € in Anspruch genommen und mit der Klageerweiterung sodann weitere Vertragsstrafenansprüche wegen Nichteinhaltung des Stichtages 1.12.2006 - Einzugsbeginn durch die Klägerin - in Höhe von weiteren 185.000,-€ geltend gemacht, insgesamt nunmehr gegen beide Beklagten.

Durch das angefochtene Urteil (Bl. 231 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen, wobei es zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt hat, eine Haftung des Beklagten zu 1) als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 1 BGB scheitere nach § 179 Abs. 3 BGB schon an fahrlässiger Unkenntnis der Klägerin von den tatsächlichen Gesellschafts- und Vertretungsverhältnissen der "H. S. GbR", für die die gesetzliche Gesamtvertretungsregelung gegolten habe; mangels wirksamer Verpflichtung der GbR, die auch nicht über die Grundsätze der Anscheins- und/oder Duldungsvollmacht zustanden gekommen sei, komme auch keine persönliche Haftung von deren (Mit-) Gesellschaftern, den Beklagten, analog § 128 HGB in Betracht.

Hinsichtlich ersterem ergebe sich insbesondere aus den vor Vertragsschluss erfolgten Schreiben des damaligen Anwalts der Klägerin vom 19.11.2005 (Bl. 75) und vom 14.12.2005 (Bl. 76), dass Zweifel an der Alleinvertretungsberechtigung des Beklagten zu 1) bestanden hätten, wobei die Klägerin nicht dargetan habe, dass die von ihr im Hinblick auf diese Zweifel geforderten Nachweise bis zum Vertragsschluss erbracht worden seien. Damit habe die Klägerin die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen.

Diese Fahrlässigkeit der Klägerin stehe auch einer Anwendung der Grundsätze über die Anscheins-/Duldungsvollmacht entgegen, so dass die "H. S. GbR" nicht Mietvertragspartei geworden sei und damit auch die Grundlage für eine persönliche Haftung der Gesellschafter fehle; insoweit sei § 173 BGB entsprechend anzuwenden. Im Übrigen habe die Klägerin nicht dargetan, dass überhaupt - wie erforderlich - alle Mitgesellschafter das Auftreten des Beklagten zu 1) geduldet bzw. den Anschein seiner Alleinvertretungsberechtigung erweckt hätten. Nach Darstellung der Beklagten bestehe die "H. S. GbR" aus 4 Gesellschaftern, ohne dass die Klägerin dies widerlegt oder aber etwas zum Verhalten der zwei weiteren Gesellschafter vorgetragen habe.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, die ihr Klagebegehren insgesamt weiterverfolgt. Sie behauptet vorab, Eigentümerin des Mietobjekts sei die - nur aus den beiden Beklagten bestehende - GbR; mit diesen Eigentümer-Gesellschaftern sei auch der Mietvertrag geschlossen. Unabhängig davon sei von einer Anscheinsvollmacht des Beklagten zu 1) bzw. einer Genehmigung des Mietvertrages durch den Beklagten zu 2) auszugehen. Zumindest aber hafte der Beklagte zu 1) allein nach § 179 Abs. 1 BGB. Zu Unrecht sei das Landgericht insoweit von einem Ausschluss dieses Anspruchs nach § 179 Abs. 3 BGB ausgegangen, indem es die Sorgfaltsanforderungen an die Klägerin überspannt habe. Die seitens des Erstrichters herangezogenen beiden Schreiben seien pflichtgemäß und aus anwaltlichter Vorsicht erfolgt; tatsächliche Zweifel der Klägerin hinsichtlich der Vertretungsmacht des Beklagten zu 1) könnten daraus nicht hergeleitet werden. Die Beweislast für die Voraussetzungen des § 179 Abs. 3 BGB obliege ohnehin den Beklagten.

Die Klägerin beantragt (Bl. 260/261, 333),

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 246.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszins aus 61.000,- € ab Zustellung der Klageschrift vom 21.11.2006 und aus 180.000,- € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 26.4.2007 zu zahlen;

hilfsweise die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen (Bl. 302/303, 333),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 30.10.2008 (Bl. 332 ff.) verwiesen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie dahingehend teilweisen Erfolg, dass dem Grunde nach eine Haftung des Beklagten zu 1) nach § 179 Abs. 1 BGB wegen der frustrierten Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit dem - nicht zustande gekommenen - streitgegenständlichen Mietvertrag zu bejahen ist und die Sache auf den Hilfsantrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur Entscheidung über die - streitige, noch nicht entscheidungsreife, weil zumindest weiter aufklärungsbedürftige - Höhe der vergeblichen Aufwendungen der Klägerin an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen wird.

Insoweit beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO und rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO; hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage ist das Urteil des Landgerichts hingegen nicht zu beanstanden. Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) aus § 179 Abs. 1 BGB - dessen weitere Voraussetzungen, wie im Einzelnen noch darzulegen sein wird, letztlich nicht zweifelhaft sind und auch vom Erstrichter zutreffend bejaht wurden - nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB wegen fahrlässiger Unkenntnis der Klägerin von der fehlenden Alleinvertretungsberechtigung des Beklagten zu 1) ausgeschlossen ist; ist aber ein Anspruch gegen den Beklagten zu 1) aus § 179 Abs. 1 BGB zu bejahen, ist andererseits für eine persönliche Haftung beider Beklagter als (Mit-) Gesellschafter der "H. S. GbR" analog § 128 HGB mangels Verpflichtung der GbR kein Raum mehr.

I.

Zu Recht hat das Landgericht angesichts der Formulierung "H. S. GbR, vertreten durch Herrn P. H." bzw. "Herrn P. H., H. S. GbR" ein Vertreterhandeln des Beklagten zu 1) bei Unterzeichnung des fraglichen Mietvertrages sowie Zusatzes angenommen, dem allerdings dessen Vertretungsmacht nicht entsprochen hat, da er unstreitig weder Alleingesellschafter der GbR noch alleinvertretungsberechtigt ist, so dass er die "H. S. GbR" im Zusammenhang mit der Vermietung des in Rede stehenden Objekts grundsätzlich nicht wirksam verpflichten konnte.

Der Senat ist darüber hinaus in Übereinstimmung mit dem Erstrichter der Ansicht, dass dieser Vertretungsmangel auch weder gemäß den Grundsätzen über die Anscheins- und/oder Duldungsvollmacht noch durch Genehmigung geheilt worden ist, was beides zugleich einem Anspruch aus § 179 Abs. 1 BGB entgegen stünde (vgl. BGHZ 86, 273 ff.). Denn eine solche Heilung scheitert hier jedenfalls daran, dass die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan hat, dass - wie bei der vorliegend gegebenen Gesamtvertretung erforderlich (vgl. BGH NJW 1988, 1200) - alle Mitgesellschafter insoweit beteiligt gewesen wären. Die Klägerin selbst behauptet dies nur für den (Mit-) Gesellschafter M. H., den Beklagten zu 2); entgegen ihrer Darstellung in der Berufungsbegründung ist es indessen nicht unstreitig, dass Eigentümerin des Mietobjekts eine - nur aus den beiden Beklagten bestehende - GbR ist und mit diesen auch der fragliche Mietvertrag abgeschlossen wurde. Zwar hat die Klägerin einen Grundbuchauszug vom 11.9.2006 (Bl. 176 ff./180) vorgelegt, wonach gemäß Auflassung vom 22.10.1998 und Eintragung vom 17.1.2000 die Beklagten als Gesellschafter einer GbR Eigentümer sind. Die daraus resultierende Vermutung ist aber dadurch widerlegt, dass die Beklagten durch Vorlage des Protokolls der Gesellschafterversammlung der "H. S. GbR" vom 28.12.2002 (Bl. 204) - mit dem sich die Klägerin nicht substantiiert auseinandergesetzt hat - nachgewiesen hat, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen und eine Veränderung im Gesellschafterbestand dergestalt stattgefunden hat, dass mit Frau I. H. und Frau C. H.- B. zwei weitere Personen Gesellschafter der "H. S. GbR" geworden sind. Insoweit ist jedoch anerkannt, dass diese Übertragung von Geschäftsanteilen und der damit einhergehende Gesellschafterwechsel zugleich einen Eigentümerwechsel zur Folge haben, ohne dass es hierzu einer Grundbuchänderung bedürfte; der Eigentümerwechsel findet vielmehr außerhalb des Grundbuchs statt, das unrichtig wird und berichtigt werden kann (vgl. Schmidt-Futterer, MietR, 9. Aufl., Rn. 182 f., mRsprNw). Soweit danach entgegen der Ansicht der Klägerin keine zwei Gesellschaften - Eigentümer-Gesellschaft sowie "schuldrechtliche Parallelgesellschaft" - existieren, sollte der fragliche Mietvertrag ersichtlich mit der - allerdings aus 4 Gesellschaftern bestehenden - "H. S. GbR", der Grundstückseigentümerin, geschlossen werden, so dass mithin alle 4 Gesellschafter die Heilung des Vertretungsmangels durch Duldung, Verursachung eines Rechtsscheins oder Genehmigung hätten herbeiführen müssen. Da hierzu nichts vorgetragen ist, ist der Mietvertrag vom 20.12.2005 nicht wirksam zustande gekommen und kommt deshalb auch keine persönliche Verpflichtung beider Beklagter analog § 128 HGB i. V. m.§ 17 des Mietvertrages in Betracht.

II.

Die in Konsequenz dessen grundsätzlich gegebene Haftung des Beklagten zu 1) als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 1 BGB ist hier entgegen der Ansicht des Erstrichters nicht wegen fahrlässiger Unkenntnis der Klägerin vom Fehlen der Vertretungsvollmacht des Beklagten zu 1) gemäß § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Der Erstrichter hat insoweit die Sorgfaltsanforderungen überspannt. Die Vorschrift des § 179 Abs. 1 BGB ordnet nämlich eine Garantiehaftung an, die dem Vertreter ohne Vertretungsmacht das verschuldensunabhängige Risiko auferlegt, seine zumindest stillschweigende Erklärung, er habe Vertretungsmacht, sei richtig. Das hat zur Folge, dass der Vertragsgegner grundsätzlich darauf vertrauen darf, die behauptete Vertretungsmacht bestehe. Der Vorwurf fahrlässiger Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht kommt deshalb nur in Betracht, wenn - was der Vertreter zu beweisen hat - der Vertragsgegner beim Vertragsschluss entweder tatsächlich Zweifel an dem Bestand der Vertretungsmacht hatte oder es jedenfalls erkennbare Umstände gab, die ihn insoweit hätten zweifeln lassen müssen (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt in NJW-RR 2005, 268 ff.).

Beides ist hier aber seitens des Beklagten zu 1) nicht nachgewiesen. Konkrete Umstände, die Zweifel hätten begründen können, hat dieser nicht dargetan. Allein die Tatsache, dass das Gesetz die Gesamtvertretung der GbR als Regelfall vorsieht (vgl. § 709 BGB), vermag solche nicht zu begründen, zumal es im Geschäftsverkehr nicht selten zu einer Abänderung kommt und das ausdrückliche Auftreten des Beklagten zu 1) als Vertreter der GbR einen Schluss der Klägerin auf das tatsächliche Vorliegen einer ebensolchen Konstellation durchaus erlaubte (vgl. BGH NJW 1990, 387/388). Auch die vom Erstrichter in diesem Zusammenhang angeführten Schreiben des vormaligen Anwalts der Klägerin - vom 19.11.2005 (Bl. 75) und vom 14.12.2005 (Bl. 76) -, in denen auch ein Nachweis der Gesellschaftsform, der Vertretungsbefugnisse und des Grundbuchstandes von der Vermieterseite verlangt wird, sind ersichtlich selbst keine Umstände, die Zweifel der Klägerin hätten begründen können. Soweit sie allenfalls einen Anhaltspunkt für im Vorfeld des Vertragsschlusses tatsächlich bestehende Zweifel der Klägerin hätten bilden können, hält der Senat sie entgegen der Ansicht des Landgerichts letztlich jedoch nicht für hinreichend aussagekräftig. Bei vernünftiger Würdigung stellen sich diese Anwaltsschreiben insoweit vielmehr lediglich als Ausdruck anwaltlicher Vorsicht dar, soweit dieser mit dieser unter den angegebenen Umständen eher pflichtgemäßen bzw. gar überobligationsgemäßen Maßnahme ersichtlich jeden denkbaren Schaden von seiner Mandantin abwenden und zugleich sich selbst "den Rücken freihalten" wollte. Es kann und darf dem besonders Vorsichtigen nach Ansicht des Senats im Übrigen kein Nachteil in der Weise entstehen, dass seine Vorsichtsmaßnahme als Indiz für tatsächliche Zweifel gewertet wird, ansonsten der Gesetzeszweck ins Gegenteil verkehrt würde.

Unabhängig hiervon hätte der Beklagte zu 1) jedenfalls auch nicht dargetan, dass sich in diesen Schreiben etwa niederschlagende Zweifel noch zum allein maßgeblichen Zeitpunkt des (Miet-) Vertragsabschlusses bestanden. Immerhin enthält der fragliche Mietvertrag im Vertragskopf und im ersten Satz der Vorbemerkung konkrete Angaben zur Gesellschaftsform der Vermieterin, zur Vertretung sowie zu den Eigentumsverhältnissen am Mietgrundstück. Darüber hinaus würde es auch jeder Lebenserfahrung widersprechen, wenn ein Vertragspartner einen Vertrag unterschreibt, ohne dass im Vorfeld geäußerte Zweifel hinsichtlich der Vertretungsmacht des anderen ausgeräumt wären.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts stellen schließlich auch Art und Bedeutung des fraglichen Rechtsgeschäfts für sich allein keine konkreten Umstände im Sinne der Rechtsprechung dar, die Anlass zu noch größerer Sorgfalt im Hinblick auf die Vertretungsverhältnisse des Vertragspartners gäben (vgl. BGH NJW-RR 2005, 269).

Der Nachweis fahrlässiger Unkenntnis im Sinne von § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB bei der Klägerin ist dem Beklagten zu 1) nach allem nicht gelungen, so dass dessen Haftung aus § 179 Abs. 1 BGB dem Grunde nach gegeben ist.

Dieser Anspruch ist vorliegend indessen nicht - wie von Klägerseite in erster Linie geltend gemacht - auf Zahlung der verwirkten Vertragsstrafen gerichtet. Denn dies würde voraussetzen, dass die Klägerin einen Erfüllungsanspruch (§ 179 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB) gegen den Beklagten zu 1) hätte, d. h. letzterer zwar nicht Vertragspartei wird, der Klägerin aber die Rechtsposition verschafft, die sie bei einem Vertragsabschluss mit der GbR gehabt hätte (vgl. BGH NJW 1971, 429/430). Soweit dies wiederum nur in Betracht käme, wenn dem Vertreter die Erfüllung - wie nicht bei individuellen Geschäften mit höchstpersönlichem Charakter, Stückschulden und dinglichen Verträgen (vgl. Staudinger-Schilken, 2001, Rn. 13 zu § 179 BGB m.w.N.; Anwaltskomm-Dauner-Lieb/Ackermann, Rn. 16 f. zu § 179 BGB m.w.N.) - überhaupt möglich wäre, ist dies nach Ansicht des Senats vorliegend allerdings nicht der Fall. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen ausgeführt , ist hier nämlich von rechtlicher Unmöglichkeit auszugehen (vgl. BGHZ 85, 271; DNotZ 1972, 530), da der Beklagte zu 1) die in Rede stehende Vertragsstrafe selbst schon deshalb nicht verwirken konnte, weil er als Nichteigentümer und -besitzer des Mietobjekts nicht - allein - in der Lage war , dieses der Klägerin - zu den vereinbarten Daten und für die vereinbarten Zeiträume - zur Nutzung zur Verfügung zu stellen. In einem solchen Fall beschränkt sich das als Rechtsfolge aus § 179 Abs. 1 BGB ergebende Wahlschuldverhältnis gemäß § 265 Satz 1 BGB von vornherein auf die Schadensersatzpflicht (vgl. Staudinger/Schilken, a.a.O., Rn. 13). Dieser Schadensersatzanspruch ist nicht auf Naturalrestitution gerichtet, ansonsten nach den allgemeinen Regeln zu berechnen. Da es sich um einen Fall des Schadensersatzes statt der Leistung handelt, kann der Geschäftsgegner an seiner Stelle gemäß § 284 BGB auch den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung des Vertretenen gemacht hat (vgl. Anwaltskomm-Dauner-Lieb/Ackermann, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.). Letzteren Anspruch hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit - zumindest hilfsweise - auch geltend gemacht, ohne dass dies in erster Instanz allerdings zum Tragen gekommen wäre. Insoweit hat sie bereits in der Klageschrift darauf hingewiesen, dass ihr an unnütz gemachten Aufwendungen bislang 38.000,- € Planungskosten, 14.000,- € Ingenieurkosten, 8.000,- € Rechts- und Steuerberaterkosten sowie 60.000,- € Verdienstausfall der Gesellschafter entstanden seien (vgl. S. 7 unten, Ziff. 3.,; Bl. 7), und in der Folge angekündigt, auf Hinweis des Gerichts hierzu weiter vorzutragen und Beweis zu erbieten (vgl. S. 7 unten, Ziff. 6., des Schriftsatzes vom 2.3.2007, Bl. 101 ff./107).

III.

Bei dieser Sachlage schien es dem Senat sachgerecht, - wie angekündigt - hinsichtlich des gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Klagebegehrens ein entsprechendes Grundurteil - dessen Voraussetzungen (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1991, 599/600; VersR 1985, 154/155) hier ersichtlich gegeben sind, zumal der Umstand, dass der Klägerin vergebliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anmietung des fraglichen Objekts entstanden sind, als solcher nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden und das Bestreiten der Beklagtenseite sich bei vernünftiger Würdigung deshalb nur auf die behauptete Höhe dieser Aufwendungen beziehen kann- zu erlassen und den Rechtsstreit auf den (Hilfs-) Antrag der Klägerin hin, der ausreicht (vgl. § 538 Abs. 2 Satz 1, letzter Halbsatz BGB) und noch bis zur Schließung der mündlichen Verhandlung gestellt werden kann (vgl. Saarländ. OLG NJW-RR 2003, 573), zur Entscheidung über die Höhe des Schadensersatzanspruches an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass § 538 Abs. 2 ZPO eine Ausnahmeregelung ist, die den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbricht. Er hält die Zurückverweisung der Sache hier jedoch nach pflichtgemäßem Ermessen für sachdienlich und angebracht, da nicht ersichtlich ist, dass das Interesse an einer schnelleren Erledigung gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz überwiegt (vgl. BGH NJW 2000, 2024; OLG Karlsruhe MDR 2005, 1368; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., Rn. 7 zu § 538). Die Sache ist hinsichtlich der Höhe auch noch nicht entscheidungsreif. Insoweit wird das Landgericht den Umfang der vergeblichen Aufwendungen der Klägerin weiter aufzuklären und alsdann Beweis zu erheben haben.

Dem Landgericht war ferner die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es mangels vollstreckungsfähigen Inhalts der Entscheidung des Senats nicht (vgl. Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl., Rn. 400).

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Ziff. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Ende der Entscheidung