Judicialis Rechtsprechung

a. Hat ein Unternehmer den Handelsvertretervertrag bereits ordentlich gekündigt und steht das Vertragsende unmittelbar bevor (hier: 5 Wochen), kommt eine außerordentliche Kündigung nur bei gravierenden Vertragspflichtverletzungen in Betracht und bedarf es bei einem Erstverstoß i. d. R. einer Abmahnung.

b. Kündigungsgründe, von denen der Unternehmer erst nach Ausspruch der fristlose Kündigungskenntnis erlangt, müssen zeitnah "nachgeschoben" werden, will sich der Unternehmer nicht dem Verwirkungseinwand aussetzen.

---

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. Februar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - Az. 15 O 177/04 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Beklagten wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

A. Die Klägerin begehrt mit vorliegender Klage Feststellung, dass ein zwischen ihr und der Beklagten geschlossener Vertriebsvertrag bis zum 7. Juni 2004 fortbestanden hat.

Die Beklagte ist ein Unternehmen, das sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Software befasst. Am 7. Juni 2001 schloss die Beklagte mit der Klägerin einen schriftlichen Vertriebsvertrag (Bl. 5 f. d.A.). In dem Vertrag verpflichtete sich die Klägerin, den Vertrieb, die Beratung, Installation, Schulung und Betreuung der Produkte der Beklagten in den Bundesländern N.-W. und N. zu übernehmen. Die Vertragslaufzeit betrug 12 Monate. Sie sollte sich um jeweils ein Jahr verlängern, falls der Vertrag nicht spätestens 6 Monate vor Ablauf eines Jahres gekündigt wird.

Mit Schreiben vom 10.11.2003 (Bl. 8 d.A.) kündigte die Beklagte den Vertriebsvertrag ordentlich zum 7. Juni 2004. Mit weiterem Schreiben vom 29.4.2004 (Bl. 9 d.A.) kündigte die Beklagte den Vertriebsvertrag fristlos. In dem Kündigungsschreiben warf die Beklagte der Klägerin vertragswidriges Verhalten vor.

Mit ihrer Anfang Mai 2004 bei Gericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertriebsvertrag durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29.4.2004 nicht aufgelöst wurde und dass er erst durch die ordentliche Kündigung zum 7.6.2004 endete. Die Klägerin hat das ihr vorgeworfene vertragswidrige Verhalten in Abrede gestellt. Sie hat behauptet, soweit sich ihr an die in L./ B.-W. ansässige Firma A. gerichtetes Angebot vom 8.3.2004 überhaupt auf im Sinne des Vertriebsvertrages relevante Produkte bezogen habe, habe sie diesen Teil des Auftrags über die für B.-W. zuständige Vertriebspartnerin der Beklagten, die Fa. E. , abwickeln wollen. Soweit sich das Angebot auf S.-Produkte beziehe, seien diese nicht Gegenstand des Vertriebsvertrages. S.-Erzeugnisse dürfe jeder frei vertreiben , der im Besitz einer entsprechenden Lizenz sei.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen , dass der zwischen den Parteien am 7. Juni 2001 geschlossene Vertriebsvertrag durch die fristlose Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst wurde, sondern aufgrund fristgerechter Kündigung zum 7. Juni 2004 beendet wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die von ihr ausgesprochene außerordentliche Kündigung für gerechtfertigt. Sie ist der Auffassung, die Klägerin habe sich vertragswidrig verhalten und einen Vertrauensbruch begangen . Die Klägerin habe unmittelbar vor dem Ende des Vertriebsvertrages einen von der Beklagten bzw. der Fa. E. hergestellten Kundenkontakt für sich nutzbar machen wollen . Im November 2003 habe für die Fa. A. eine Demonstrationsveranstaltung stattgefunden , bei welcher der faktische Geschäftsführer der Klägerin Herr Dr. S. zugegen gewesen sei . Den so zustande gekommenen Kontakt habe die Klägerin ausgenutzt , um der außerhalb des ihr zugewiesenen Vertragsgebietes ansässigen Firma am 8.3.2004 ein Vertragsangebot zu unterbreiten . Hierdurch sei die Klägerin nicht nur in Schädigungsabsicht in die Geschäftsbeziehungen der Firma E. zu dem von dieser akquirierten Kunden eingedrungen . Das Verhalten sei auch vertragswidrig im Verhältnis zur Beklagten . Die Klägerin habe nämlich gewusst, dass die Fa. E. Vertriebspartnerin der Beklagten für B.-W. gewesen sei. Durch diesen Vertragsbruch sei das Vertrauensverhältnis der Parteien so nachhaltig gestört worden , dass der Beklagten eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin auch nur bis zum ordentlichen Vertragsende nicht mehr zumutbar gewesen sei . Das gelte umso mehr , als die Klägerin die Positionen 4.5 und 4.6 ihres Angebots vom 8.3.2004 zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte von dem Vertragsverstoß Kenntnis erlangte , bereits durchgeführt hatte. Mit Prozessschriftsätzen vom 25.11.2004 und 17.1.2005 hat sich die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer fristlosen Kündigung weiter darauf berufen , dass sich die Klägerin bei Angeboten an die Fa. F. GmbH in L. und die Fa. B. in S. in ähnlicher Weise vertragswidrig verhalten habe .

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben und festgestellt, dass der Vertriebsvertrag ( ordentlich ) zum 7. Juni 2004 endete . Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt , die trotz Vertragsende weiter zulässige Feststellungsklage sei der Sache nach begründet , da die von der Beklagten erklärte fristlose Kündigung mangels wichtigem Grund i.S.v. § 89a HGB unwirksam sei. Zwar könne das vertragswidrige Verhalten eines Vertriebspartners die fristlose Kündigung rechtfertigen . Jedoch bedürfe es in der Regel einer vorherigen Abmahnung. Eine solche sei entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht entbehrlich gewesen und unstreitig nicht erfolgt. Auf die im Verlauf des Rechtsstreits behaupteten weiteren Vertragsverletzungen könne sich die Beklagte mangels Abmahnung und auch deshalb nicht berufen , weil sie die Kündigung nicht binnen 2 Monaten nach Kenntniserlangung auf die weiteren Vertragspflichtverletzungen gestützt habe.

Gegen dieses Urteil , auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte verfolgt mit ihrem Rechtsmittel den in der Vorinstanz erfolglos gebliebenen Klageabweisungsantrag weiter . Sie meint , der Klage fehle bereits das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Da das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis mittlerweile beendet sei und weil die Klägerin , die keinen Anspruch nach § 89b HGB geltend gemacht habe , nicht aufgezeigt habe, welche Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft sich hieraus noch ergeben sollen , fehle es am Feststellungsinteresse. In der Sache habe das Landgericht zu Unrecht eine gravierende Vertragspflichtverletzung und einen wichtigen Grund i.S.v. § 89a HGB verneint. Die Klägerin habe einen schwerwiegenden Vertrauensbruch begangen und der Beklagten durch ihr vertragswidriges Verhalten nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteil zugefügt. Deshalb sei der Beklagten eine Vertragsfortsetzung bis zum ordentlichen Vertragsende unzumutbar gewesen. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Das Landgericht habe übersehen, dass die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung von einem Verantwortlichen der Fa. E., dem Zeugen B., auf ihr vertragswidriges Angebot an die Fa. A. angesprochen wurde, ohne dass die Klägerin sich den Vorwürfen gegenüber aufgeschlossen gezeigt habe.

Die Beklagte beantragt ( Bl. 156 , 202 d.A. ),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern , dass die Klage abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt ( Bl. 144 , 202 d.A. ),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung.

Wegen weiterer Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18.1.2006 ( Bl. 203, 204 d.A. ) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

B. Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511 , 513 , 517 , 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden und mithin zulässig.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine der Beklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung ( § 513 ZPO ).

Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass der zwischen den Parteien am 7. Juni 2001 geschlossene Vertriebsvertrag bis zum 7. Juni 2004 fortbestanden hat und dass die von der Beklagten am 29.4.2004 erklärte fristlose Kündigung mangels wichtigem Grund unwirksam war.

I. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegensteht, dass der Vertriebsvertrag nach dem unstreitigen Prozessvorbringen der Parteien spätestens am 7. Juni 2004 und damit bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geendet hat.

Gegenstand der Feststellungsklage ist ein "streitiges Rechtsverhältnis", nämlich die Meinungsverschiedenheit der Parteien über den Fortbestand des Vertriebsvertrages über die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom 29.4.2004 hinaus bis zum 7. Juni 2004. Der Klageantrag ist bei verständiger Auslegung nicht so zu verstehen, dass die Klägerin Feststellung begehrt, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29.4.2004 unwirksam war. Eine Feststellungsklage dieses Inhalts wäre unzulässig, da außerhalb von § 4 KSchG nicht auf Feststellung der Unwirksamkeit von Kündigungen geklagt werden kann (vgl. BGH NJW 2000, 354 ).

Ziel der Klägerin ist vielmehr die Feststellung, dass der Vertriebsvertrag "ordentlich" geendet und bis zum 7. Juni 2004 fortbestanden hat.

Ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO besteht, wenn dem Recht oder der Rechtslage eine durch Leistungsklage nicht oder noch nicht zu behebende gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht; hier dadurch, dass die Beklagte den Fortbestand des Rechtsverhältnisses über den 29.4.2004 hinaus bestreitet und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Unsicherheit zu beseitigen ( BGH MDR 86, 743 ; Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., Rdn. 7 zu § 256 ).

Hiervon ausgehend war ein Feststellungsinteresse bei Klagezustellung - diese ist am 1.6.2004 und damit noch vor dem ordentlichen Vertragsende erfolgt - zu bejahen.

Das Feststellungsinteresse muss als Prozessvoraussetzung allerdings bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen ( vgl. BGHZ 18, 106 ; Zöller a.a.O. Rdn. 7c). Andernfalls würde eine auf Feststellung gerichtete Klage ex nunc unzulässig und müsste für erledigt erklärt werden.

Bei dem streitbefangenen Rechtsverhältnis muss es sich grundsätzlich um ein gegenwärtiges handeln. Ein vergangenes Rechtsverhältnis kann aber weiter Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn sich aus ihm nach dem Sachvortrag des Klägers noch Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben (vgl. Zöller- Greger, a.a.O., Rn. 3a zu § 256 mwNw.).

Die Klägerin hat in der Vorinstanz mit Schriftsatz vom 9.7.2004 nachvollziehbar dargelegt, dass die von den Parteien kontrovers beurteilte Frage, ob das Vertragsverhältnis zum 7. Juni 2004 ordentlich geendet hat oder ob es durch außerordentliche Kündigung vorzeitig beendet wurde , im Hinblick auf § 7 Ziff. 1 S. 2 des Vertriebsvertrages Bedeutung für das weitere Schicksal von ihr akquirierter, noch in Bearbeitung befindlicher Kundenverträge hat ( vgl. Bl. 25, 26 d.A. ). Dem steht nicht entgegen , dass ein Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB von der Klägerin nicht geltend gemacht wurde. Die Klägerin hat mit Blick auf die im Schriftsatz vom 4.1.2006 erhobenen Einwendungen in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen und durch ein Schreiben der Beklagten vom 17.5.2004 ( Bl. 205 d.A. ) belegt, darauf hingewiesen, dass sich die Beklagte nach Ausspruch der fristlosen Kündigung geweigert hat, Bestellungen von ihr weiter zu bearbeiten, wozu sie nach § 7 Ziff. 1 S. 2 des Vertriebsvertrages im Falle ordentlicher Kündigung verpflichtet gewesen wäre. Schon hieraus können sich u.U. Schadensersatzansprüche der Klägerin ergeben .

Das Feststellungsinteresse ist entgegen der Argumentation der Berufung auch nicht dadurch in Wegfall geraten, dass die Klägerin eventuelle Schadensersatzansprüche mittlerweile beziffern könnte. Die Frage , ob der Klägerin eine Leistungsklage und eine abschließende Beurteilung der Auswirkungen der fristlosen Kündigung auf noch nicht abgeschlossene Kundenverträge möglich und zumutbar ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Wird eine Leistungsklage nach zunächst zulässigem Feststellungsantrag erst nachträglich möglich, entfällt dadurch das Feststellungsinteresse der bereits anhängigen positiven Feststellungsklage in der Regel nicht (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 27. Aufl. Rdn. 20 zu § 256 ; BGH WM 93, 1241; BGHZ 70, 39; RGZ 108, 202).

II. Der mithin zulässige Feststellungsantrag ist auch sachlich begründet . Die Frage der Wirksamkeit der am 29.4.2004 erklärten Kündigung beurteilt sich nicht nach altem Recht . Art 229 § 5 S. 2 EGBGB bestimmt zwar , dass auf vor dem 1.1.2002 entstandene Dauerschuldverhältnisse das bisherige Recht weiter anzuwenden ist, jedoch nur bis zum 1.1.2003. Ab diesem Zeitpunkt unterstehen Dauerschuldverhältnisse den neuen Vorschriften ( vgl. Palandt - Heinrichs , BGB , 63. Aufl. Rdn. 7 zu EG 229 § 5 ).

Dessen ungeachtet ist dem Landgericht zuzustimmen, dass der zwischen den Parteien bestehende Vertriebsvertrag zum 7. Juni 2004 endete, da die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.4.2004 nicht wirksam war. Die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten fristlosen Kündigung beurteilt sich nach § 89a HGB . Die Vorschrift geht § 314 BGB als lex specialis vor ( vgl. Baumbach / Hopt, HGB , 31. Aufl. Rdn. 1 zu § 89a). Das Recht der außerordentlichen Kündigung nach § 89a Abs. 1 S. 1 HGB ist für beide Teile zwingend. Hiervon abweichende vertragliche Absprachen, an denen es im Streitfall fehlt, wären nur in sehr engem Rahmen zulässig.

Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung i.S.v. § 89a HGB liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Vertragsfortsetzung bis zur vereinbarten Vertragsbeendigung oder bis zum Ablauf der Frist zur ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes liegt bei der Beklagten, da sie die Kündigung ausgesprochen hat ( Baumbach / Hopt a.a.O. Rdn. 11 mwNw. ).

In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass wesentliche Vertragsverletzungen, insbesondere nachhaltige Pflichtvernachlässigungen, die zu Umsatzeinbußen führen oder sonstige gravierende Vertragsverstöße, eine fristlose Kündigung des Unternehmers rechtfertigen können, sofern diesem ein Zuwarten bis zum regulären Vertragsende nicht zumutbar ist. Die Unzumutbarkeit hängt wiederum von der Vertragsdauer, dem bisherigen Verhalten des Handelsvertreters, den zu erwartenden Folgen der außerordentlichen Kündigung sowie davon ab, ob Aussicht auf Abhilfe besteht. Auch die Nähe des Vertragsendes spielt eine maßgebliche Rolle. Dabei gilt der Grundsatz, je näher das reguläre Vertragsende, umso eher ist dem Unternehmer ein Abwarten zumutbar.

In Anwendung dieser Grundsätze würde es im Streitfall aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und die durch das Berufungsvorbringen nicht entscheidungserheblich in Frage gestellt werden (LGU 6 bis 8 , Bl. 136 - 138 d.A.), mangels Abmahnung selbst dann an einem wichtigen Grund fehlen, wenn man den streitigen Sachvortrag der Beklagten der Beurteilung zugrunde legen und ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin unterstellen würde.

Nach allgemeiner Auffassung in Judikatur und Literatur bedarf es vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung grundsätzlich einer Abmahnung. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Kündigungsgrund in der Störung der Leistungsseite besteht. Aber auch bei Störungen auf der Vertrauensseite ist eine Abmahnung nach h.M. im Regelfall erforderlich ( vgl. Baumbach / Hopt a.a.O. Rdn. 10 zu § 89a mwNw. ). Anderes kann nur gelten, wenn so schwerwiegende Vertragsverletzungen vorliegen, dass die Vertrauensbasis selbst durch ein eventuelles Wohlverhalten nach Abmahnung nicht wiederhergestellt oder wenn mit einem Abmahnungserfolg ernsthaft nicht gerechnet werden kann. Beides kann im Streitfall nicht festgestellt werden.

Auch wenn man das der Fa. A. seitens der Klägerin am 8.3.2004 unterbreitete Vertragsangebot als Verletzung des Vertriebsvertrages wertet und davon ausgeht, dass das Vorgehen nicht mit der Fa. E. abgestimmt war, war eine Abmahnung aus den zutreffenden Erwägungen des Erstrichters nicht entbehrlich.

Zu Recht misst der Erstrichter dem Umstand, dass der Vertriebsvertrag bereits seit Juni 2001, also seit nahezu drei Jahren, bestanden hat, ohne dass das Verhalten der Klägerin bis dahin zu Beanstandungen Anlass gab, für die Frage der Notwendigkeit einer Abmahnung Bedeutung zu. War nämlich der Handelsvertreter längere Zeit erfolgreich für den Unternehmer tätig, rechtfertigt ein singuläres unkorrektes Verhalten ohne vorherige Abmahnung nicht ohne weiteres die fristlose Kündigung. Eine Abmahnung war im Streitfall umso weniger entbehrlich, als die Beteiligten unterschiedliche Auffassungen darüber hatten, ob die Lieferung von S.-Produkten dem Vertriebsvertrag zuwider lief. Gerade im Falle von Meinungsverschiedenheiten über den Vertragsinhalt und die Vertragswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens ist bei einem Dauerschuldverhältnis eine Abmahnung, die den Beteiligten Gelegenheit gibt, ihre unterschiedlichen Rechtstandpunkte darzulegen und zu erörtern, regelmäßig nicht entbehrlich. Es war auch nicht so, dass der vorgebliche Vertragsverstoß durch eine Abmahnung nicht mehr hätte korrigiert werden können. Der mit der Fa. A. zustande gekommene Vertrag war zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte von dem Vorgang Kenntnis erlangte, erst teilweise, und zwar nur hinsichtlich der Positionen 4.5 und 4.6 im Volumen von 7.800 EUR durchgeführt. Hätte die Beklagte statt mit einer fristlosen Kündigung mit einer Abmahnung reagiert und der Klägerin mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen im Falle der Vertragsdurchführung gedroht oder auf einer Vertragsübernahme durch ihre für B.-W. zuständige Vertriebspartnerin Fa. E. bestanden, wären die wirtschaftlichen Nachteile, mit denen sie nun die fristlose Kündigung rechtfertigen will, u.U. gar nicht eingetreten.

Sowohl für das Vorliegen eines wichtigen Grundes wie auch für die Entbehrlichkeit der Abmahnung ist weiter von entscheidender Bedeutung, dass das Ende des Vertriebsvertrages, der bereits zum 7. Juni 2004 ordentlich gekündigt war, unmittelbar bevorstand. Das Vertragsverhältnis war durch die ordentliche Kündigung der Beklagten, die deutlich machte, dass diese an einer weiteren geschäftlichen Zusammenarbeit mit der Klägerin kein Interesse mehr hatte, ohnehin belastet . Dass sich die Klägerin angesichts des unmittelbar bevorstehenden Endes ihrer Vertriebstätigkeit für die Beklagte geschäftlich neu zu orientieren versuchte und dass sie sich die während der Vertriebstätigkeit erworbenen Kenntnisse und bestehende Kundenkontakte nutzbar machen wollte, begegnet, auch wenn eine Konkurrenztätigkeit während noch laufenden Vertriebsvertrages vertragswidrig ist, gewissem Verständnis. Pflichtverletzungen in einem durch eine Kündigung belasteten, in der Abwicklung befindlichen Vertragsverhältnis wiegen weniger schwer als solche, die während unbelasteter Vertragsbeziehungen und intaktem Vertrauensverhältnis begangen werden.

Bei einer Vertragsrestlaufzeit von nur 5 Wochen bedarf es besonders gravierender Vertragsverletzungen des Vertriebsagenten, um dem Unternehmer ein Abwarten selbst für einen derart kurzen Zeitraum unzumutbar zu machen. Dies berücksichtigend fehlt es im Streitfall an einem wichtigen Grund und war eine Abmahnung nicht entbehrlich.

Dass eine Abmahnung erfolgt ist, lässt sich dem Prozessvortrag der Beklagten nicht entnehmen. Die Beklagte trägt selbst vor, sie habe sofort, nachdem ihr der Sachverhalt von der Fa. E. mitgeteilt wurde, die außerordentliche Kündigung erklärt ( Bl. 158 x d.A.).

Soweit es davor Gespräche zwischen dem Verantwortlichen der Fa. E., Herrn B., und dem Handlungsbevollmächtigten der Klägerin Herrn Dr. S. gegeben hat, in denen der Vorgang erörtert wurde und die Kontroverse nicht beigelegt werden konnte, können diese Gespräche einer Abmahnung durch die Beklagte nicht gleichgesetzt werden und machten sie auch nicht entbehrlich.

Sinn der Abmahnung ist es, den Handelsvertreter auf das vertragswidrige Verhalten aufmerksam zu machen und ihn durch Androhung nachteiliger Konsequenzen von einer Fortsetzung oder Wiederholung des beanstandeten Verhaltens abzuhalten. Dem Handelsvertreter soll Gelegenheit gegeben werden, sein Fehlverhalten zu überdenken. Die Warnfunktion, die von einer Abmahnung durch den Unternehmer ausgeht, können Gespräche mit Dritten, die mangels Vertragsbeziehungen zum Handelsvertreter nicht über entsprechende Druckmittel verfügen, nicht ersetzen.

An der Einschätzung, dass die fristlose Kündigung vom 29.4.2004 nicht gerechtfertigt war, vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Beklagte zur Begründung ihrer fristlosen Kündigung im Verlauf des Prozesses auf zwei weitere Fälle vorgeblich vertragswidrigen Verhaltens berufen hat.

Zwar ist ein Nachschieben von Gründen nach bereits ausgesprochener außerordentlicher Kündigung nicht generell ausgeschlossen. Auch Gründe, die bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen, die dem Kündigenden aber bis dahin unbekannt waren, sind bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung zu beachten ( Baumbach/Hopt a.a.O. Rdn. 14). Demgegenüber können neue, erst nach Ausspruch der Kündigung entstandene Gründe, im Regelfall nur eine neue Kündigung rechtfertigen, nicht aber dazu führen, dass die alte nachträglich wirksam wird.

Die Beklagte kann sich zum einen deshalb nicht mit Erfolg auf die weiteren Kündigungsgründe berufen, weil es auch hier an der erforderlichen Abmahnung fehlt und weil sie diese ebenfalls nicht - wie von Rechtsprechung und Schrifttum gefordert - spätestens binnen zwei Monaten nach Kenntniserlangung geltend gemacht hat. Der Kündigungsberechtigte muss, will er seine Rechte nicht wegen illoyaler Verspätung unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung verlieren, innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung reagieren. Ein Zurückhalten von Kündigungsgründen, um diese bei "passender Gelegenheit" gegen den Handelsvertreter zu instrumentalisieren, ist nicht möglich. Der Unternehmer muss sich alsbald darüber klar werden, ob er ihm bekannt gewordene Vertragsverstöße zum Anlass für eine Kündigung nimmt. Die Überlegungsfrist beträgt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen keinesfalls mehr als zwei Monate (vgl. Baumbach/Hopt a.a.O. Rdn. 30 zu § 89 a).

Auch wenn eine fristlose Kündigung bereits erklärt wurde, über deren Wirksamkeit Streit besteht, müssen die vor oder während des Rechtsstreits neu bekannt gewordenen Gründe, wenn sie die fristlose Kündigung (nachträglich) tragen sollen, zeitnah geltend gemacht werden. Andernfalls setzt sich der Unternehmer dem Verwirkungseinwand aus.

Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die weiteren Kündigungsgründe zeitnah geltend gemacht hat. Sie hat mit Prozessschriftsatz vom 25.11.2004 erstmals einen ähnlich gelagerten Vorfall bei der Fa. F. GmbH in L. erwähnt. Hiervon hatte sie eigenen Angaben zufolge aber schon unmittelbar nach Ausspruch der fristlosen Kündigung; also Ende April/Anfang Mai 2004, Kenntnis erlangt (Bl. 83 x d.A.). Dass die Klägerin, was diese allerdings gleichfalls bestreitet (Bl. 128 f. d.A.), der Fa. B. in S. vertragswidrig sowohl Profree- als auch System-Zeiterfassung inklusive BGE-Modul unter Umgehung der Beklagten verkauft haben soll, hat die Beklagte nach eigener Sachdarstellung bereits Ende Oktober 2004 erfahren (Bl. 122 x d.A.), ohne den vorgeblichen Vertragsverstoß innerhalb angemessener Überlegungsfrist als weiteren Kündigungsgrund geltend zu machen.

Die Berufung der Beklagten ist nach alldem nicht begründet. Das Rechtsmittel war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zuzulassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig ist, da die Beschwer der Beklagten nicht mehr als 20.000 EUR beträgt. Die Beklagte weist selbst darauf hin, dass ein Anspruch nach § 89b HGB von der Klägerin nicht geltend gemacht wurde und dass auch nicht ersichtlich sei, welche Schadensersatz- oder sonstigen Ansprüche die Klägerin aus der um 5 Wochen längeren Vertragsdauer herleiten könnte.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung