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Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Betrieb einer Apotheke durch eine EU-ausländische Kapitalgesellschaft wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, wenn die Betriebserlaubnis unter Verstoß gegen das Fremdbesitzverbot (§ 2 Abs. 1; § 8 ApoG) erteilt wurde.

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SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT Im Namen des Volkes URTEIL

1 U 484/06

Verkündet am: 06.12.2006

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

wegen wettbewerblicher Unterlassung

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis, die Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer und den Richter am Landgericht Peil

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 9. August 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - Az.: 7I O 77/06 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Verfügungsklägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vollstreckbar.

Gründe:

A.

Die Verfügungsklägerin ist Apothekerin. Sie betreibt in eine Apotheke. Mit Bescheid vom 27. April 2004 (Anlage ASt 1, Bl. 14) wurde ihr die Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nach § 11 a ApoG erteilt. Die Verfügungsbeklagte ist eine nach niederländischem Recht gegründete Kapitalgesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Sie betreibt den Versandhandel mit Medikamenten.

Mit Bescheiden vom 29. Juni 2006 (Anlage AG 1, Bl. 118 f. d. A.) erteilte das Saarländische Ministerium für (MiJuGS) der Verfügungsbeklagten die Erlaubnis zum Betrieb einer Filialapotheke in und zum Versand apothekenpflichtiger Medikamente nach § 11 a ApoG. Die Verfügungsbeklagte eröffnete daraufhin am 3. Juli 2006 eine Filialapotheke in. Mittlerweile musste sie die Apotheke aufgrund verwaltungsgerichtlicher Anordnung wieder schließen (vgl. dazu den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 18. September 2006, 3 F 39/06, Anlage ASt 41, Bl. 537 ff. d. A.).

Die Verfügungsklägerin begehrt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln für den Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, in Deutschland, insbesondere in, Apotheken zu betreiben. Sie leitet ihren Unterlassungsanspruch aus den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 1, 2 8 ApoG her und trägt vor, durch den Betrieb der Apotheke in handele die Verfügungsbeklagte rechtswidrig. Daran ändere die ihr erteilte Erlaubnis nichts. Diese sei nämlich gem. § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig, weil sie offensichtlich jeder rechtlichen Grundlage entbehre. Nach deutschem Recht dürfe die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke nur natürlichen Personen, die die Approbation als Apotheker besitzen, erteilt werden (vgl. insbesondere § 2 Abs. 1 Nr. 3 und § 8 ApoG). Aus dem europäischen Recht ergebe sich nichts anderes; die von dem deutschen Fremdbesitzverbot ausgehende, nicht diskriminierende, Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EGV) sei gerechtfertigt, weil sie dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung diene. Bei Kapitalgesellschaften fehle es an jeglicher Eindämmung des Gewinnstrebens, so dass ein gesundheitsschädlicher Fehl- und Mehrgebrauch von Arzneimitteln zu befürchten sei, wenn ihnen der Betrieb von Apotheken gestattet würde. Im übrigen sei die Genehmigungsbehörde auch nicht befugt, deutsches Recht unter Berufung auf europäisches Recht unangewendet zu lassen und damit im Ergebnis zu verwerfen. Hinzu komme, dass das Ministerium die Erlaubnis in Zusammenwirken mit der Verfügungsbeklagten aus rein politischen Gründen erteilt habe, nämlich um auf dem Weg des "Spiels über die Brüsseler Bande" das deutsche Fremdbesitzverbot zu beseitigen. Auch deswegen stelle sich das Verhalten der Verfügungsbeklagten als unlauter dar, jedenfalls gem. § 3 UWG.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Verhalten, das sich auf einen von der zuständigen Behörde erlassenen Verwaltungsakt stütze, nur unlauter sei, wenn der Verwaltungsakt gem. § 44 VwVfG nichtig sei. Die Betriebserlaubnis sei indes nicht nichtig. Im Hinblick auf die europarechtliche Problematik fehle es jedenfalls an einem offensichtlichen groben Fehler.

Gegen das ihr am 11. August 2006 zugestellte Urteil hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 16. August 2006 am 17. August 2006 Berufung eingelegt, die sie sogleich begründet hat. Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren aus den angeführten Gründen fort. Die Verfügungsbeklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.

Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Der Verfügungsklägerin steht der geltende Unterlassungsanspruch nicht zu. Er ergibt sich insbesondere nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG. Danach kann ein Mitbewerber einen anderen Mitbewerber, der dem Verbot unlauteren Wettbewerbs (§§ 3 ff. UWG) zuwiderhandelt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Zwar sind die Parteien Mitbewerber. Auch steht einem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte die von ihr betriebene Apotheke mittlerweile schließen musste (dazu unter I.). Die Verfügungsbeklagte hat aber durch das von der Verfügungsklägerin gerügte Verhalten, namentlich durch den Betrieb der Apotheke, nicht gegen das Verbot unlauteren Wettbewerbs verstoßen. Ein solcher Verstoß folgt weder aus § 3 UWG i. V. m. § 4 Nr. 11 UWG (II.) noch unmittelbar aus § 3 UWG (III.).

I. Die Wiederholungsgefahr, die gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs ist, wird im allgemeinen schon durch einen Wettbewerbsverstoß begründet. Sie entfällt in der Folge grundsätzlich nur, wenn der Unterlassungsschuldner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Die tatsächliche Veränderung der Verhältnisse berührt die Wiederholungsgefahr demgegenüber nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. zu alldem nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Rdnr. 1.33, 1.39 f. zu § 8 UWG m. Nachw.). Danach hat die Betriebsschließung keine Auswirkungen auf das Unterlassungsbegehren der Verfügungsklägerin. Sie lässt nicht etwa die Wiederholungsgefahr entfallen. Denn es fehlt nicht an jeder Wahrscheinlichkeit für eine erneute Aufnahme des Apothekenbetriebs seitens der Verfügungsbeklagten. Die Betriebsschließung beruht auf einer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Anordnung des Verwaltungsgerichts. Ob es dabei zu verbleiben hat, wird erst nach dem noch nicht abzusehenden Ende des Verwaltungsrechtsstreits feststehen.

II. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Verfügungsbeklagte hat allein durch den Betrieb der Apotheke nicht gesetzlichen Vorschriften zuwidergehandelt. Andere Rechtsverletzungen hat die Verfügungsklägerin nicht aufgezeigt.

1. Allerdings handelt es sich bei den Bestimmungen des Apothekengesetzes, die den Betrieb einer Apotheke von einer Erlaubnis abhängig machen (§§ 1 Abs. 2, 23), um gesetzliche Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zwar betrifft das Erfordernis einer Erlaubnis für den Betrieb einer Apotheke zunächst den Zutritt zum Markt. Durch die Erlaubnis soll aber eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sichergestellt werden (vgl. insbesondere §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 und 4 ApoG). Die Erlaubnis dient also namentlich dem Schutz der Verbraucher, die gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG Marktteilnehmer sind. In ihrem Interesse regeln die Vorschriften über das Erfordernis einer Erlaubnis für den Betrieb einer Apotheke auch das Marktverhalten, indem sie nämlich gewährleisten sollen, dass die Waren auf dem Markt nur von zuverlässigen, fachkundigen Personen angeboten werden und auch deswegen im jeweiligen Fall für den Verbraucher unbedenklich sind (vgl. Köhler, Der Rechtsbruchtatbestand im neuen UWG, GRUR 2004, 381 - 389, 385; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Rdnr. 11.77 zu § 4 UWG m. Nachw.; Gloy/Loschelder-Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 50 Rdnr. 33; vgl. auch die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf von § 4 Nr. 11 UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 19; zu § 1 UWG a. F. vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, I ZR 250/00, BGHZ 150, 343 = NJW 2002, 2645 = GRUR 2002, 825, Elektroarbeiten, unter II. 1. b).

2. Die Verfügungsbeklagte hat aber der gesetzlichen Vorschrift, eine Apotheke nicht ohne Erlaubnis zu betreiben (§§ 1 Abs. 2, 23 ApoG), nicht zuwidergehandelt.

a) Der Verfügungsbeklagten ist eine Erlaubnis zum Betrieb der Apotheke von der zuständigen Genehmigungsbehörde, dem MiJuGS (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 der Saarländischen Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Arzneimittel-, des Apotheken-, des Betäubungsmittel-, des Transfusions- und des Heilmittelwerbegesetzes (AABTHZustV) vom 18. November 2005, ABl. S. 1880), erteilt worden. Sie kann den Tatbestand des Rechtsbruchs deshalb nur erfüllt haben, wenn die Erlaubnis nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, I ZR 194/02, BGHZ 163, 265 = NJW 2005, 2705 = WRP 2005, 1161, Atemtest, unter II. 1., Bl. 35 ff., 41; Köhler, a. a. O., S. 386, 388; Sack, Gesetzwidrige Wettbewerbshandlungen nach der UWG-Novelle, WRP 2004, 1307 - 1320, 1310; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Rdnr. 11.20 zu § 4 UWG). Von diesem Grundsatz kann es - entgegen der von der Verfügungsklägerin offenbar vertretenen Auffassung - keine Ausnahme geben, soweit ein gesetzeswidriges Verhalten wegen des Betreibens einer Apotheke ohne Erlaubnis in Frage steht. Denn insoweit ist das Fehlen einer Erlaubnis eben Voraussetzung des Rechtsbruchstatbestands. Aus der Entscheidung des BGH vom 11. Oktober 2001 (I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, Sportwetten-Genehmigung), auf die die Verfügungsklägerin verweist, ergibt sich nichts anderes. Dort hat der BGH unentschieden gelassen, ob dem Beklagten ein Rechtsbruch vorzuwerfen war, weil einer sittenwidrigen Wettbewerbshandlung (§ 1 UWG a. F.) jedenfalls entgegenstehe, dass der Beklagte eine ihm noch in der DDR erteilte Genehmigung als ausreichende Rechtsgrundlage für seine Geschäftstätigkeit habe ansehen dürfen (insbesondere II. 3. der Gründe). Der Entscheidung ist mithin nicht zu entnehmen, dass es für den Rechtsbruchtatbestand nicht immer auf das Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen ankommt.

b) Die Erlaubnis ist nicht nichtig, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat.

aa) Sie stellt einen Verwaltungsakt dar (§ 35 Satz 1 SVwVfG). Ein Verwaltungsakt wird mit der Bekanntgabe an den Betroffenen wirksam (§ 43 Abs. 1 SVwVfG). Die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes steht dem Eintritt der Wirksamkeit nicht entgegen; er bleibt vielmehr gem. § 43 Abs. 2 SVwVfG wirksam, bis er zurückgenommen (§ 48 SVwVfG) oder - namentlich im Verwaltungsrechtsweg (vgl. § 113 VwGO) - aufgehoben wird. Keine Wirksamkeit entfaltet lediglich ein nichtiger Verwaltungsakt (§§ 43 Abs. 3, 44 SVwVfG). Der Senat hat mithin nicht zu entscheiden, ob der Verfügungsbeklagten die Erlaubnis zu Recht erteilt wurde. Zur Entscheidung steht vielmehr nur, ob die Erlaubnis gem. § 44 SVwVfG nichtig ist. Ein Sonderfall der Absätze 2 und 3 der Vorschrift liegt nicht vor, so dass die Nichtigkeit der Erlaubnis davon abhängt, ob die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 SVwVfG erfüllt sind .

bb) Ein Verwaltungsakt ist gem. § 44 Abs. 1 SVwVfG nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Der Fehler muss also eminent und evident sein.

(1) Die Nichtigkeit ist eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2000, 11 B 26/00, NVwZ 2000, 1039; BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997, 8 C 1/96, NVwZ 1998, 1061, unter 1. m. Nachw.). Die Vermutung, die die Verfügungsklägerin für die Wirksamkeit förmlichen Rechts in Anspruch nimmt, gilt also in ähnlicher, wenn auch sicherlich abgeschwächter Weise für Verwaltungsakte. Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil er einer gesetzlichen Grundlage entbehrt oder die in Frage kommenden Rechtsvorschriften unrichtig angewendet worden sind (BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997, a. a. O.). Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen vielmehr schlechterdings unerträglich, nämlich mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar, erscheinen lassen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2000 und Urteil vom 17. Oktober 1997, jew. a. a. O.). Maßgeblich ist dabei nicht das Fehlverhalten oder gar Verschulden der Behörde, sondern der dem Verwaltungsakt selbst anhaftende Fehler (BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1985, 8 C 107/83, NJW 1985, 2658). Der schwere Fehler muss darüber hinaus für den verständigen Bürger offenkundig sein; das ist nur der Fall, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2000 und Urteil vom 17. Oktober 1997, jew. a. a. O.).

(2) Nach diesen Grundsätzen leidet die Erlaubnis weder an einem eminenten noch an einem evidenten Fehler.

Die Verfügungsklägerin hält die Erlaubnis für nichtig, weil das Ministerium entgegen seiner Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) das deutsche Apothekenrecht - namentlich das Fremdbesitzverbot als eine tragende Säule des deutschen Apothekenwesens - außer Acht gelassen habe, obwohl die Nichtanwendung deutschen Rechts allenfalls nach einer dahingehenden Entscheidung des EuGH, an der es fehle, gerechtfertigt sei. Die Erlaubnis sei ein politischer Akt, nämlich eine vorsätzliche Außerachtlassung deutschen Rechts zur Erreichung politischer Ziele, namentlich von Einsparungen im Gesundheitswesen durch die Abschaffung des Fremdbesitzverbots.

(a) Maßgeblich für die Schwere und Offenkundigkeit des Fehlers ist nicht - jedenfalls nicht in erster Linie - das Fehlverhalten der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Entscheidend ist nicht die Motivation für den Erlass des Verwaltungsakt, sondern das Ergebnis, also der Akt selbst. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 44 Abs. 1 SVwVerfG und zeigt sich auch daran, dass selbst ein durch Bestechung erwirkter Verwaltungsakt nicht immer nichtig, sondern lediglich gem. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SVwVfG erleichtert rücknehmbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1985, a. a. O.).

(b) Die Erlaubnis ist nicht aus sich heraus unvereinbar mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten Wertvorstellungen; sie leidet auch nicht an einem Fehler eines Ausmaßes, das die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einer Weise verletzt, dass von niemanden erwartet werden kann, die Erlaubnis als verbindlich anzuerkennen.

Die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht ist natürlich ein tragendes Verfassungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), aus ihm folgt aber nicht, dass jeder rechtswidrige Verwaltungsakt zugleich nichtig sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997, a. a. O., sowie §§ 43 ff. SVwVfG). Unvereinbar mit der Gesetzesbindung der Verwaltung kann deswegen nur ein Gesetzesverstoß von einem Gewicht sein, das es gerechtfertigt erscheinen lässt, die Stabilität eines Verwaltungsaktes und die aus ihr folgende Rechtssicherheit zugunsten des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zurücktreten zu lassen (Kopp/ Ramsauer, Rdnr. 8 zu § 44 VwVfG). In Betracht kommt hier allenfalls eine ohne Rücksicht auf die gesetzlichen Anforderungen getroffene Willkürmaßnahme (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Rdnr. 103 zu § 44 VwVfG). Eine solche liegt aber nach Auffassung des Senats nicht vor.

Allerdings lässt die Erlaubnis für die Verfügungsbeklagte, eine Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts, die Vorschriften des Apothekengesetzes (namentlich § 2 Abs. 1 und § 8) erkennbar und erkanntermaßen außer Acht. Ein willkürliches Abgehen von Gesetz und Recht stellt dies indes nicht dar. Unter Gesetz und Recht i. S. v. Art. 20 Abs. 3 GG sind nicht nur die von deutschen Gesetzgebern erlassenen Rechtsnormen zu verstehen, sondern auch das unmittelbar anwendbare EG-Recht (Sachs in Sachs, Rdnr. 107 zu Art. 20 GG; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 93, jew. m. Nachw.). Dabei geht das EG-Recht dem innerstaatlich gesetzten Recht vor. Eine dem EG-Recht widersprechende innerstaatliche Norm ist deswegen zwar nicht schlechthin unwirksam, sie darf aber im Anwendungsbereich des EG-Rechts im Konfliktfall nicht angewandt werden (EuGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, Rs. C-10/97 bis C-22/97, IN.CO.GE.Ž90, NJW 1999, 201, Rdnr. 20 f. m. Nachw.). Diesen Vorrang haben nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht nur die Gerichte der Mitgliedstaaten, sondern auch deren Behörden zu beachten (Urteil vom 29. April 1999, Rs. C-224/97, Ciola, NJW 1999, 2355, Rdnr. 26, 29 f.; Urteil vom 22. Juni 1989, Rs. C-103/88, Fratelli Costanzo, NVwZ 1990, 649, Rdnr. 28 ff.). Über die Zustimmungsgesetze zu den Verträgen und Art. 24 GG - bzw. nunmehr Art. 23 GG - besteht der Vorrang des EG-Rechts in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof auch aus deutscher Sicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 1971, 2 BvR 225/69, Lütticke, BVerfGE 31, 145 = NJW 1971, 2122, unter B. II. 3. a; BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1986, 2 BvR 197/83, Solange II, BVerfGE 73, 339 = NJW 1987, 577, unter B. II. 1. a; BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992, 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91, Nachtarbeitsverbot, BVerfGE 85, 191 = NJW 1992, 964, unter B. I.). Der Vorrang des EG-Rechts entspricht mithin nicht in jeder Hinsicht dem Vorrang höherrangigen Rechts in der Hierarchie des innerstaatlich gesetzten deutschen Rechts. So hat namentlich der Verstoß eines Bundesgesetzes gegen das Grundgesetz dessen Ungültigkeit zur Folge; bis zum Ausspruch der Ungültigkeit durch das Bundesverfassungsgericht haben Gerichte das Gesetz indes gleichwohl anzuwenden (vgl. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG), was erst recht für Behörden gelten muss (Herzog in Maunz/Dürig, Rdnr. VI 30 zu Art. 20 GG; die Frage ist allerdings streitig, vgl. zum Streitstand Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., § 4 Rdnr. 46 m. Nachw.). Demgegenüber folgt aus dem Vorrang des EG-Rechts - wie ausgeführt - nicht die Ungültigkeit des innerstaatlich gesetzten Rechts, sondern lediglich dessen Unanwendbarkeit im Konfliktfall. Deswegen stellt sich für eine Behörde in diesem Konfliktfall auch nicht die Frage, ob es innerstaatliches Recht als ungültig zu verwerfen hat, sondern nur - ähnlich wie bei sich möglicherweise widersprechenden innerstaatlich gesetzten Normen gleichen Rangs (vgl. etwa OLG Brandenburg NZBau 2003, 688 zum Verhältnis von § 15 Abs. 2 AEG zu §§ 102 ff. GWB) - die Frage, ob der Anwendungsbereich des EG-Rechts eröffnet ist und ob sich aus dem ggf. anwendbaren EG-Recht Regeln ergeben, die der Anwendung der innerstaatlich gesetzten Rechtsnorm entgegenstehen.

Daraus folgt für den vorliegenden Fall: Das Ministerium hat nicht einfach das deutsche Apothekengesetz wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht als ungültig verworfen. Es hat lediglich die Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis für eine in den Niederlanden ansässige Kapitalgesellschaft entgegenstehen, im konkreten Fall nicht angewandt, weil sie seiner Auffassung nach in Widerspruch zum EG-Recht stehen. Ob dieses Vorgehen rechtlich richtig war, hat nicht der Senat zu entscheiden, willkürlich erscheint es dem Senat jedenfalls nicht. Der Anwendungsbereich des EG-Rechts war offensichtlich eröffnet, weil sich eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige (juristische) Person in Deutschland wirtschaftlich betätigen wollte. Vor diesem Hintergrund war zu prüfen, ob die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EGV) der Anwendung der Vorschriften über das Fremdbesitzverbot entgegenstand, da die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch die Verfügungsbeklagte in Deutschland in Frage stand (vgl. Art. 43 Satz 3 EGV). Die Niederlassungsfreiheit verbiet nicht nur an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Diskriminierungen, sondern alle Beschränkungen der freien Niederlassung, die nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (EuGH, Urteil vom 21. April 2005, Rs. C-140/03, Kommission/Griechenland, A&R 2005, 79, Rdnr. 27, 34; EuGH, Urteil vom 31. März 1993, Rd. C-19/92, Kraus, NVwZ 1993, 661, Rdnr. 27 ff., 32; das Urteil des EuGH vom 12. Februar 1987, Rs. 221/85, Kommission/Belgien, NJW 1987, 3069, Bl. 204 ff., das in Rdnr. 9 ff. lediglich auf eine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit abhebt und auf das sich die Verfügungsklägerin bezogen hat, ist insoweit überholt). Das Fremdbesitzverbot stellt offensichtlich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, weil es in anderen Mitgliedstaaten ansässigen juristischen Personen, die sich wie natürliche Personen auf die Niederlassungsfreiheit berufen können (Art. 48 EGV), den Betrieb einer Apotheke in Deutschland verwehrt. Ob die Vorschriften des Apothekengesetzes, die der Erteilung einer Erlaubnis für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Kapitalgesellschaften entgegenstehen, wegen Verletzung der Niederlassungsfreiheit unanwendbar sind, hängt mithin davon ab, ob das Fremdbesitzverbot aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Darüber lässt sich streiten. Für den Senat ist entscheidend, dass die Auffassung, dass ein Verstoß vorliegt, jedenfalls vertretbar ist, so dass das Vorgehen des Ministerium nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. Das vom Ministerium eingeholte Gutachten von (Bl. 398 ff. d. A.) leitet den Verstoß vor allem aus dem Urteil des EuGH vom 21. April 2005 (a. a. O.) ab (insbesondere S. 30 f., 61). Die Entscheidung betrifft eine dem Fremdbesitzverbot vergleichbare Regelung für Optiker in Griechenland. Der EuGH verwirft diese Regelung als gemeinschaftsrechtswidrig; sie sei jedenfalls zum Schutz der öffentlichen Gesundheit nicht erforderlich, weil das Erfordernis, dass in jedem Optikergeschäft ein diplomierter Optiker anwesend sein müsse, ebenso zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geeignet sei und die Niederlassungsfreiheit weniger beschränke (Rdnr. 35). Diese Grundsätze auf das Apothekenwesen zu übertragen, ist nicht willkürlich.

Die Verfügungsklägerin bringt gewichtige Argumente dafür vor, dass das Fremdbesitzverbot gemeinschaftsrechtskonform ist - insbesondere für Apotheker nicht die gleichen Regeln gelten müssen wie für Optiker, das Urteil des EuGH vom 21. April 2005 mithin nicht ohne weiteres übertragbar ist -, sowie dafür, dass es nicht angeht, dass eine deutsche Behörde klare deutsche Regeln unter Verweis auf allgemeine Grundsätze des EG-Rechts einfach unangewendet lässt. Richtig ist, dass es im Hinblick auf die Gefahren, die von den jeweils vertriebenen Produkten ausgehen, nicht unbedingt evident ist, dass für Optiker und Apotheker die gleichen Regeln gelten müssen und deshalb vielleicht auch nicht, dass die Entscheidung des EuGH zu Optikern auf Apotheker übertragbar ist. Richtig ist auch, dass im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, dass Behörden innerstaatlich gesetztes Recht nur dann unter Verweis auf entgegenstehendes EG-Recht unangewendet lassen dürfen, wenn der Verstoß evident ist (GA, S. 59 f.; Kahl in Calliess/ Ruffert, Rdnr. 43 zu Art. 10 EGV; Jarass/Beljin, Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 - 11, 4, Fn. 50, jew. m. zahlr. Nachw.). Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist die Erlaubnis aber kein nichtiger Willkürakt. Deutsche Behörden haben das EG-Recht genauso zu beachten wie innerstaatlich gesetztes Recht. Die im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen den uneingeschränkten Anwendungsvorrang sind zwar verständlich. Einschränkungen des Anwendungsvorrangs lassen sich aber nicht rechtlich begründen. Wie bei jeder Anwendung in Deutschland geltenden Rechts hat eine Behörde die Rechtslage zu prüfen und sich dann zu entscheiden. Ihre Entscheidung mag richtig, fehlerhaft oder grob fehlerhaft sein. Die Fehlerhaftigkeit lässt sich aber nicht allein damit begründen, dass eine Norm nicht evident einschlägig ist, das kann nur für ein etwaiges Verschulden der Behörde von Belang sein. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts folgt deshalb nicht allein aus dem Umstand, dass eine Behörde eine klare bundesgesetzliche Regelung unter Verweis auf allgemeine Grundsätze des EG-Rechts außer Acht lässt, auch dann nicht, wenn sie damit rechtspolitische Ziele wie die Beseitigung einer als verfehlt erachteten Regelung verfolgt. Maßgeblich sind auch dann allein Eminenz und Evidenz eines etwaigen Fehlers. Hier fehlt es an beidem, weil die Nichtanwendung des Fremdbesitzverbots im konkreten Fall wegen des Vorrangs des EG-Rechts, nämlich der Niederlassungsfreiheit, jedenfalls nicht offenkundig unvertretbar ist und die Erlaubnis deshalb keine evidente Willkürmaßnahme darstellt.

III. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung unlauter i. S. v. § 3 UWG sein, die nicht von den Beispieltatbeständen des § 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006, I ZR 241/03, Kontaktanzeigen, unter II. 3. m. Nachw.). Auch an einer Wettbewerbshandlung der Verfügungsbeklagten, deren Unlauterkeit sich unmittelbar aus § 3 UWG ergibt, fehlt es aber.

1. Das Ausnutzen einer rechtswidrigen Erlaubnis, also der Betrieb eines Geschäfts mit einer zwar rechtswidrigen, aber nicht nichtigen Erlaubnis, kann für sich genommen nicht unlauter i. S. v. § 3 UWG sein. Wegen der tatbestandsausschließenden Wirkung der Erlaubnis erfüllt der Betrieb nicht den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG (s. o. II. 2. a). Nach Auffassung des Senats kann diese Regelung nicht dadurch umgangen werden, dass bereits der Betrieb eines Geschäfts aufgrund einer (nur) rechtswidrigen Erlaubnis als unlauterer Wettbewerb erachtet wird. Das liefe im Ergebnis auf eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit behördlichen Handelns durch die ordentlichen Gerichte in Wettbewerbsstreitigkeiten hinaus. Das ist aber nicht ihre Aufgabe (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, a. a. O., unter II. 1. f zur erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit von Gemeinden) und wäre geeignet, die Wirksamkeit von (auch rechtswidrigen) Verwaltungsakten entgegen der in §§ 43 ff. der Verwaltungsverfahrensgesetze getroffenen Regelung im Ergebnis zu beseitigen. Art. 12 GG gebietet ein derartiges Vorgehen der ordentlichen Gerichte schon deshalb nicht, weil dem Mitbewerber in dem Fall, dass ein behördlicher Akt zugunsten eines anderen Mitbewerbers seine Berufsfreiheit beeinträchtigt, der Verwaltungsrechtsweg offen steht (vgl. dazu den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 18. September 2006, 3 F 39/06, S. 6 ff., Bl. 542 ff. d. A.).

2. Ob das Ausnutzen einer rechtswidrigen Erlaubnis im Einzelfall dann gem. § 3 UWG unlauter sein kann, wenn weitere Umstände hinzukommen - namentlich etwa bei einer durch falsche Angaben erschlichenen Erlaubnis -, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn Umstände, die den Betrieb der Apotheke durch die Verfügungsbeklagte für den Fall, dass die Erlaubnis rechtswidrig ist, als den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderlaufend erscheinen lassen, hat die Verfügungsklägerin nicht aufgezeigt. Sie macht geltend, dass die Verfügungsbeklagte nach Versuchen, in anderen Bundesländern eine Erlaubnis zu erlangen, mit dem Ministerium zusammengewirkt habe, dem Ministerium einen Rechtsgutachter benannt und auf zu schaffende Arbeitsplätze und zu erwartende Steuereinnahmen verwiesen habe. All das ist nicht geeignet, den Vorwurf unlauteren Verhaltens zu begründen. Es hält sich im Rahmen der Wahrnehmung eigener Interessen zur Erlangung des Marktzutritts. Ob der Verfügungsbeklagten dieser Zutritt im Ergebnis zu Recht gewährt wurde, hat der Senat - wie bereits mehrfach ausgeführt - nicht zu entscheiden.

C.

Die Kosten waren gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Verfügungsklägerin aufzuerlegen. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 704 Abs. 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Revision ist gem. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft und kann deshalb nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

Ende der Entscheidung