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Das Unterbleiben einer medizinisch gebotenen Dokumentation allein begründet noch keinen Behandlungsfehler, sondern kann lediglich ein Indiz für einen Behandlungsfehler sein. Der einfache Befunderhebungsfehler führt lediglich dann zur Beweiserleichterung, dass von einem reaktionspflichtigen Befund auszugehen ist, wenn dessen Auffinden durch die unterlassene Befunderhebung hinreichend wahrscheinlich ist.

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SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT Im Namen des Volkes URTEIL

1 U 582/05

Verkündet am: 8.11.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Arzthaftung

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und den Richter am Landgericht Peil

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31. August 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - Az.: 16 O 372/01 - dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

2. Die Kosten des Rechtsstreits - einschließlich der Kosten der Nebenintervention - trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten und der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Klägerin beträgt 136.823,93 €.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Beklagte ist Facharzt für Gynäkologie und war in der Klinik W. als Belegarzt tätig. Er betreute die bei der Klägerin kranken- und pflegeversicherte Frau B. H. während deren Schwangerschaft. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf Schadensersatz wegen eines Behandlungsfehlers in Anspruch.

Am 16. September 1989 begab sich Frau H. in ihrer 34. Schwangerschaftswoche wegen eines vorzeitigen Blasensprungs in die Klinik W.. Am 17. September um 16.35 Uhr kam mittels Spontangeburt ihr Sohn S. H. zur Welt, der unter einer deutlichen Entwicklungsverzögerung leidet und pflegebedürftig ist.

Frau H. wurde in der Klinik vom Beklagten und der Hebamme M. W. aufgenommen. Frau W. führte die Überwachung der Patientin bis zur Geburt durch. Im Berufungsverfahren hat ihr der Beklagte den Streit verkündet, sie ist daraufhin auf Seiten des Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten. Für den Zeitraum von der Aufnahme von Frau H. bis zur Geburt liegen drei CTG-Aufzeichnungen vor, die keine Hinweise auf einen kindlichen Sauerstoffmangel zeigen. Eine Aufzeichnung wurde nach der Aufnahme gefertigt, eine weitere in der Nacht, nachdem sich Frau H. um 2 Uhr mit Wehentätigkeit gemeldet hatte. Die dritte Aufzeichnung betrifft nach dem Vortrag der Klägerin entsprechend dem Computerausdruck den Zeitraum ab 0 Uhr und nach dem Vortrag des Beklagten entsprechend dem handschriftlichen Zusatz den Zeitraum ab 15.10 Uhr.

Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Erstattung von ihr für das Kind erbrachter Leistungen in der Zeit von 1992 bis 2001 in Höhe von insgesamt 72.021,35 DM (36.823,93 €) in Anspruch (siehe im einzelnen ihre Mahnschreiben vom 2. Februar 2001, Bl. 10, 11 d. A.). Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr die in Zukunft entstehenden Kosten aus fortlaufenden Leistungen aus der Kranken- und Pflegeversicherung für die Heilbehandlung des Kindes S. H. zu ersetzen, soweit diese auf seine Behandlung vom 16. bis 17. September 1989 zurückzuführen sind. Sie macht geltend, dass sich aus der fehlenden entsprechenden Dokumentation ergebe, dass das Kind nicht ausreichend auf eine Sauerstoffmangelversorgung überwacht worden sei und dass sein Gesundheitsschaden auf einen längerfristigen Sauerstoffmangel unter der Geburt zurückgeführt werden könne. Die Streithelferin behauptet, dass sie am 17. September 1989 in der Zeit von 5.34 Uhr bis 15.10 Uhr - also zwischen den CTG-Aufzeichnungen - in regelmäßigen Abständen die kindliche Herzfrequenz mittels eines Hörrohrs kontrolliert, sich dabei aber kein auffälliger Befund ergeben habe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, den Beklagten also zur Zahlung von 36.823,93 € nebst 8,42 % Zinsen seit dem 2. März 2001 verurteilt und die begehrte Feststellung ausgesprochen. Aufgrund der fehlenden Dokumentation sei davon auszugehen, dass die Herzfrequenz des Kindes am 17. September 1989 zwischen 5.34 Uhr und 15.10 Uhr nicht überwacht worden sei. Das stelle einen groben Behandlungsfehler dar. Dass der Gesundheitsschaden des Kindes auf einen Sauerstoffmangel bei der Geburt zurückzuführen sei, liege zwar nicht nahe, sei aber auch nicht äußerst unwahrscheinlich.

Gegen das ihm am 13. September 2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13. Oktober 2005 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Frist zu ihrer Begründung bis zum 14. Dezember 2005 mit Schriftsatz vom 24. November 2005 am 25. November 2005 begründet hat.

Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 16 O 372/01 - vom 31. August 2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist auch begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Der gem. § 10 SGB V und § 25 SGB XI über seine Mutter bei ihr versicherte S. H. hat keinen Anspruch auf Ersatz der durch die Entwicklungsverzögerung und die Pflegebedürftigkeit entstandenen Schäden gegen den Beklagten; infolgedessen kann ein solcher Anspruch auch nicht gem. § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X auf die Klägerin übergegangen sein. Die Ansprüche des Kindes ergeben sich weder wegen eines Behandlungsfehlers aus einer Verletzung des Behandlungsvertrages zwischen seiner Mutter und dem Beklagten - in dessen Schutzumfang das Kind einbezogen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004, VI ZR 212/03, BGHZ 161, 255 = NJW 2005, 888, unter II. 1. d m. Nachw.) - noch wegen einer auf einer fehlerhaften Behandlung beruhenden Körper- und Gesundheitsverletzung aus § 823 Abs. 1 BGB (auf den Fall ist gem. Art. 229 §§ 5 und 8 EGBGB das BGB in der Fassung vor den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften anzuwenden). Zwar ist aufgrund unzureichender Dokumentation davon auszugehen, dass die Herzfrequenz des Kindes am 17. September 1989 zwischen 5.35 Uhr und 15.10 Uhr nicht überwacht wurde (I.). Der Senat unterstellt auch zugunsten der Klägerin, dass die unterbliebene Überwachung einen groben Fehler in der Befunderhebung darstellt (II.). Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesundheitsschaden des Kindes, aus dem die Klägerin ihre Ansprüche herleitet, auf den Fehler zurückzuführen ist (III.).

I. 1. Aus der vorliegenden Dokumentation folgt, dass die Herzfrequenz des Kindes von der Aufnahme bis zur Geburt dreimal mittels CTG überwacht wurde, nämlich unmittelbar nach der Aufnahme ab 21.15 Uhr für 38 Minuten, von 3.01 Uhr bis 3.23 Uhr und von 5.24 Uhr bis 5.35 Uhr und ab 15.10 Uhr bis zur Geburt. Zu Unrecht will die Klägerin der Dokumentation demgegenüber entnehmen, dass die vom Beklagten dem Zeitraum unmittelbar vor der Geburt zugeordnete Aufzeichnung tatsächlich ab 0.00 Uhr gefertigt worden sei. Die zeitliche Zuordnung ergibt sich insoweit aus dem handschriftlichen Eintrag der Streithelferin. Anhaltspunkte dafür, dass die Dokumentation insoweit nachträglich verändert oder gar gefälscht wurde, gibt es nicht. Zwar beginnt die Aufzeichnung dem Computerausdruck zufolge um 0 Uhr. Dies hat der Beklagte indes damit erklärt, dass die Stromzufuhr zum Gerät beim Verbringen in den Kreißsaal unterbrochen worden sei und dass sich das Gerät bei Unterbrechung der Stromzufuhr automatisch auf 0 Uhr stelle und dann manuell die richtige Uhrzeit eingestellt werden müsse, was hier unterblieben sei. Dem CTG-Streifen lässt sich entnehmen, dass die Aufzeichnung gut eine Stunde und 25 Minuten dauerte und nicht eine Stunde und 30 Minuten, wie der Beklagte zunächst vorgetragen hatte; danach erfolgte die Messung also keineswegs über den Zeitpunkt der Geburt hinaus. Zwar findet sich in der Krankenakte zum Geburtsverlauf für 2 Uhr der Eintrag "CTG o. B.". Daraus folgt aber nicht, dass es vor oder um 2 Uhr eine weitere Aufzeichnung gegeben haben muss. Vielmehr bezieht sich der Eintrag ersichtlich auf die ab 3.01 Uhr vorgenommene Aufzeichnung, ohne dass insoweit eine genaue zeitliche Zuordnung erfolgte. Der zeitlich nächste Eintrag findet sich nach 2 Uhr nämlich erst wieder für 9 Uhr. Dass der Klägerin vorprozessual eine Ablichtung des CTG-Streifens ohne den handschriftlichen Zusatz übermittelt wurde, lässt sich ohne weiteres damit erklären, dass bei der Anfertigung der Kopie der sich am Rand befindende Zusatz nicht mit abgelichtet wurde. Das ist auch bei einer der sich bei den Gerichtsakten befindlichen Ablichtungen der Fall.

2. Das Landgericht hat festgestellt, dass aus medizinischen Gründen eine Dokumentation des Geburtsfortschritts und der einzelnen Überwachungsmaßnahmen, namentlich der Überwachung der Herzfrequenz auch in der Zeit von 5.34 Uhr bis 15.10 Uhr, geboten war (S. 8 des Urteils, Bl. 199 d. A.). Die Richtigkeit dieser Feststellung unterliegt keinen Zweifeln. Schon im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T. vom 27. Dezember 2002 ist von einer fehlenden Dokumentation die Rede, die den betreuenden Geburtshelfern vorzuhalten sei und einen Fehler darstelle (S. 13, 14, 16, Bl. 57, 58, 60 d. A.). Im Ergänzungsgutachten heißt es, dass die Unterlassung der Dokumentation einen einfachen Behandlungsfehler begründe (S. 3, Bl. 163 d. A.). Bei seiner Anhörung im Termin vom 22. Juli 2005 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Schwangere und das Kind im fraglichen Zeitraum zu überwachen und die erhobenen Befunde "selbstverständlich" nach medizinischen Regeln auch zu dokumentieren waren (S. 2 des Protokolls, Bl. 185 d. A.). Aus diesen Ausführungen hat das Landgericht zu Recht die Überzeugung gewonnen, dass die Dokumentation der Überwachung der Herzfrequenz des Kindes medizinisch geboten war. Soweit der Sachverständige auf S. 11 des Gutachtens vom 27. Dezember 2002 (Bl. 55 d. A.) auf eine "eben noch ausreichende Dokumentation" Bezug nimmt, ist das im Hinblick auf seine folgenden Ausführungen dahingehend zu verstehen, dass die Dokumentation insoweit noch ausreichend ist, als sie ihm seine dort abgegeben Einschätzung erlaubt, dass die Geburtsleitung insgesamt nicht zu beanstanden sei.

3. Das Unterlassen einer medizinisch gebotenen Dokumentation begründet zwar keine Haftpflicht des Arztes, es indiziert aber, dass die nicht dokumentierte Maßnahme unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, unter II. 2. b; BGH, Urteil vom 14. Februar 1995, VI ZR 272/93, BGHZ 129, 6 = NJW 1995, 1611, unter II. 2. a; BGH, Urteil vom 23. März 1993, VI ZR 26/92, NJW 1993, 2375 = VersR 1993, 836, unter II. 1. a und d; BGH, Urteil vom 24. Januar 1989, VI ZR 179/88, NJW 1989, 2330, unter II. 1.). Nach diesem Grundsatz ist hier davon auszugehen, dass die Herzfrequenz des Kindes in der Zeit von 5.35 Uhr und 15.10 Uhr nicht überwacht wurde. Allerdings steht der Behandlungsseite der Beweis, dass eine aus medizinischer Sicht zu dokumentierende Maßnahme trotz fehlender Dokumentation ergriffen wurde, offen (BGH, Urteil vom 14. Februar 1995, a. a. O., unter II. 2. a bb). Die Streithelferin hat insoweit vorgetragen, dass sie die Herzfrequenz zwischen 5.34 Uhr und 15.10 Uhr in regelmäßigen Abständen unter Einsatz eines Hörrohrs kontrolliert habe, und zwar ohne Befund; zum Beweis für die Richtigkeit dieses Vortrags hat sie ihre Vernehmung beantragt. Dieser Vortrag und Beweisantritt hatte indes unberücksichtigt zu bleiben, weil er im Berufungsverfahren neu ist und ein Grund für seine Zulassung (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegt. Richtig ist zwar, dass die Streithelferin dazu im erstinstanzlichen Verfahren nicht vortragen und Beweis antreten konnte, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht am Verfahren beteiligt war. Darauf kommt es aber nicht an. Der Streithelfer hat den Rechtsstreit in der Lage anzunehmen, in der er sich befindet (§ 67 ZPO). Er muss deshalb für die von ihm unterstützte Partei eingetretene Präklusionslagen - etwa gem. §§ 529, 531 ZPO - hinnehmen (Zöller/Vollkommer, Rdnr. 8 zu § 67 ZPO; KG, KGR 2004, 220, unter 3.). Maßgeblich ist mithin, ob hinsichtlich des Beklagten ein Grund für die Zulassung des neuen Vortrags und Beweisantritts gegeben ist. Ein solcher Grund ist indes weder ersichtlich noch vom Beklagten oder der Streithelferin aufgezeigt worden.

II. Das Landgericht hat das Unterlassen der Überwachung der Herzfrequenz in der Zeit von 5.34 Uhr bis 15.10 Uhr als grob fehlerhaft erachtet. Diese Beurteilung legt auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde, auch wenn er insoweit Zweifel hegt, die eigene Feststellungen erforderten, wenn die Frage entscheidungserheblich wäre. Der Sachverständige Prof. Dr. T. hat sich mit der Bewertung des Fehlers ersichtlich schwer getan. Er hat sie zunächst von der Stärke der Wehentätigkeit abhängig gemacht (S. 3 f. des Ergänzungsgutachtens, Bl. 163 f. d. A.). Im Termin vom 22. Juli 2005 hat er schließlich die Einschätzung abgegeben, dass aus der Summe der Unterlassungen zu schlussfolgern sei, dass ein schwerer Behandlungsfehler vorliege (S. 3 des Protokolls, Bl. 186 d. A.). Für den Senat ist nach den protokollierten Angaben des Sachverständigen nicht klar erkennbar, ob diese Einschätzung von der Stärke der Wehentätigkeit unabhängig sein sollte oder ob der Sachverständige - ggf. aufgrund des Fehlens einer entsprechenden medizinisch gebotenen Dokumentation - von einer mehr als nur moderaten Wehentätigkeit ausgehen und deshalb einen groben Fehler annehmen wollte. Außerdem ist nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht ganz auszuschließen, dass in seine Bewertung mit eingeflossen ist, dass er die Dokumentation für grob mangelhaft erachtete (vgl. S. 3 des Ergänzungsgutachtens und S. 3 des Terminsprotokolls, Bl. 163, 186 d. A.). Die Dokumentation ist indes keine Behandlung. Dokumentationsfehler begründen deshalb ungeachtet ihres Ausmaßes keinen Behandlungsfehler, sondern können einen solchen nur indizieren, dessen Schwere sodann unabhängig von der Dokumentation zu beurteilen ist. Diesen aus Sicht des Senats verbleibenden Unklarheiten wäre durch eine ergänzende Befragung des Sachverständigen nachzugehen gewesen, wenn es auf die Schwere des Befunderhebungsfehlers ankäme.

III. Selbst wenn indes der Entscheidung zugrunde gelegt wird, dass dem Beklagten durch das Unterlassen zu erhebender Befunde ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesundheitsschaden des Kindes auf den Behandlungsfehler zurückzuführen ist.

1. Dass der Fehler des Beklagten ursächlich für den Gesundheitsschaden des Kindes ist, lässt sich nicht feststellen. Worauf der Schaden beruht, ist unklar. Nach den unangegriffenen und keinen Zweifeln unterliegenden Feststellungen des Landgerichts sind behandlungsunabhängige Schadensursachen wahrscheinlicher als die Kausalität einer fehlerhaften Behandlung (S. 9, 10 des Urteils, Bl. 200, 201 d. A.).

2. Beweiserleichterungen kommen der Klägerin im Ergebnis nicht zugute.

a) Allerdings kehrt sich bei einem groben Behandlungsfehler die Beweislast zwischen Fehler und geklagtem Gesundheitsschaden um, beweisbelastet ist also der Arzt, wenn der Fehler grundsätzlich geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen, es sei denn, dass ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, was der Arzt zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 27. April 2004, VI ZR 34/03, BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011, unter II. 2.; BGH, Urteil vom 16. November 2004, VI ZR 328/03, NJW 2005, 427, unter II. 3. a, jew. m. Nachw.). Hier steht freilich (zunächst) kein eigentlicher Behandlungsfehler in Frage, sondern ein Fehler in der Befunderhebung. Dem Beklagten ist vorzuwerfen, dass er die Überwachung der Herzfrequenz unterlassen hat, es also unterlassen hat, zur Herzfrequenz einen Befund zu erheben, der ihm möglicherweise Anlass zu Behandlungsmaßnahmen, namentlich einer früheren Entbindung, gegeben hätte. Der einfache Befunderhebungsfehler führt zunächst nur zu der Beweiserleichterung, dass von einem reaktionspflichtigem Befund auszugehen ist, wenn dessen Auffinden durch die gebotene, aber unterlassene Befunderhebung hinreichend wahrscheinlich ist; zur Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität zwischen Fehler und Gesundheitsschaden kommt es nur, wenn sich die unterlassene Reaktion auf den hinreichend wahrscheinlich festzustellenden Befund als grob fehlerhaft darstellt (BGH, Urteil vom 27. April 2004, a. a. O., unter II. 2. f; BGH, Urteil vom 23. März 2004, VI ZR 428/02, NJW 2004, 1871, unter II. 2. b; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999, a. a. O., unter II. 3. b aa; BGH, Urteil vom 13. Januar 1998, VI ZR 242/96, BGHZ 138, 1 = NJW 1998, 1780, unter II. 2. und 3.). Hier ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass eine Überwachung der Herzfrequenz auch zwischen 5.35 Uhr und 15.10 Uhr zu einem reaktionspflichtigem Befund geführt hätte, weil es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass gerade in diesem Zeitraum die Herzfrequenz abnahm und sich sodann bis vor der Geburt wieder normalisierte. Ein einfacher Befunderhebungsfehler hätte hier mithin im Ergebnis keine Beweiserleichterungen für die Klägerin zur Folge. Allerdings legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde, dass dem Beklagten ein grober Fehler in der Befunderhebung unterlaufen ist. Bei einem groben Befunderhebungsfehler gelten aber die gleichen Beweiserleichterungen wie bei einem groben Behandlungsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1998, a. a. O., unter II. 1. b; BGH, Urteil vom 27. Januar 1998, VI ZR 339/96, NJW 1998, 1782, unter II. 2.; BGH, Urteil vom 4. Oktober 1994, VI ZR 205/93, NJW 1995, 778, unter II. 1. a; BGH, Urteil vom 28. Juni 1988, VI ZR 217/87, NJW 1988, 2949, unter II. 2. und 3.). Das bedeutet nach den oben aufgeführten Grundsätzen, dass von einem reaktionspflichtigen Ergebnis der Befunderhebung nicht erst dann auszugehen ist, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist, sondern bereits dann, wenn die Befunderhebung grundsätzlich geeignet war, einen Befund aufzudecken, der ein Eingreifen ermöglicht und den Gesundheitsschaden dadurch vermieden hätte, soweit ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang nicht äußerst unwahrscheinlich ist.

b) Zwar war die unterlassene Befunderhebung - Überwachung der Herzfrequenz - grundsätzlich geeignet, einen Befund aufzudecken, der ein Eingreifen ermöglicht und den Gesundheitsschaden des Kindes womöglich vermieden hätte. Über die Herzfrequenz lässt sich eine Sauerstoffunterversorgung des Kindes feststellen, die zu Entwicklungsverzögerungen führen und der durch eine sofortige Entbindung begegnet werden kann.

c) Der Senat ist aber aufgrund des Ergebnisses der im erstinstanzlichen Verfahren durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es äußerst unwahrscheinlich ist, dass der Gesundheitsschaden des Kindes auf einer Sauerstoffunterversorgung kurz vor der Geburt, und damit auf dem Behandlungsfehler, der dem Beklagten anzulasten ist, beruht. Schon der Sachverständige Prof. Dr. T. hat ausgeführt, dass es zwar nicht gänzlich ausgeschlossen sei, dass es während der Überwachungslücke zu einer Sauerstoffminderversorgung des Kindes gekommen ist, die sich bis zur Geburt wieder normalisiert hat, dass es für ein solches Geschehen aber keine Hinweise gebe (S. 12 des Gutachtens vom 27. Dezember 2002, Bl. 56 d. A.). Dem hat sich der Sachverständige Prof. Dr. G. angeschlossen (S. 4 der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 146 d. A.). Prof. Dr. G. hat außerdem ausgeführt, dass das beim Kind vorhandene Schädigungsbild keine Charakteristika einer geburtsassoziierten Hirnschädigung aufweise und dass sich auch aus der postpartalen Entwicklung keine Hinweise für eine Sauerstoffmangelsituation im Zuge der Geburt ergäben (S. 15 des Gutachtens vom 1. Dezember 2003 und S. 3 der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 107, 145 d. A.). Bei dieser Sachlage hält er es zwar aus akademisch-theoretischer bzw. logischer Sicht für möglich, dass der Gesundheitsschaden auf einer Sauerstoffmangelsituation unter der Geburt beruht, aber für sehr unwahrscheinlich (S. 16 des Gutachtens vom 1. Dezember 2003 und S. 2, 4 der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 109, 144, 146 d. A.). Unter der Vielzahl der möglichen Ursachen komme die Sauerstoffmangelsituation unter der Geburt ebenso in Betracht wie beispielsweise eine niedrige Blutdruckphase der Mutter drei Wochen vor der Geburt während des Schlafs (vgl. S. 15 f. des Gutachtens vom 1. Dezember 2003 und S. 3 f. der Gutachtenergänzung vom 16. August 2004, Bl. 108 f., 145 f. d. A.).

Danach hat der Senat keine Zweifel daran, dass hier ein Fall vorliegt, in dem die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers - nämlich der Unterlassung der Überwachung der Herzfrequenz, die geeignet gewesen wäre, eine Sauerstoffunterversorgung aufzudecken - für den Gesundheitsschaden als äußerst unwahrscheinlich zu bewerten ist. Eine Sauerstoffunterversorgung unter der Geburt ist nur eine von vielen möglichen Ursachen für den Gesundheitsschaden. Irgendwelche Anhaltspunkte, die die Annahme begründen könnten, dass ein Sauerstoffmangel eine wahrscheinlichere Ursache ist als andere in Betracht kommende Ursachen, gibt es nicht. Damit hat aber der Behandlungsfehler das Spektrum der für den Schaden in Betracht kommenden Ursachen allenfalls in unerheblicher Weise verbreitert oder verschoben. Diese Verbreiterung oder Verschiebung ist indes der Grund für die Beweislastumkehr (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1994, a. a. O., unter II. 2. c; BGH, Urteil vom 28. Juni 1988, a. a. O., unter II. 2. d). Der Senat hält im vorliegenden Fall die Umkehr der Beweislast nicht für gerechtfertigt, weil es zu unwahrscheinlich ist, dass der Gesundheitsschaden des Kindes, mit dem die Klägerin ihre Ansprüche begründet, auf dem Behandlungsfehler beruht.

d) Eine weitere Beweisaufnahme war nicht veranlasst. Die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. sind ohne weiteres nachvollziehbar und eindeutig. Der Senat sieht nicht, dass von einer erneuten Nachfrage oder einer Anhörung des Sachverständigen irgendeine weitere Aufklärung zu erwarten ist. Die Frage, ob die Kausalität so unwahrscheinlich ist, dass keine Beweislastumkehr gerechtfertigt ist, ist nicht vom Sachverständigen zu beantworten, sondern vom Senat zu entscheiden. Die mündliche Erläuterung des Gutachtens hat die Klägerin nicht beantragt (§§ 397, 402 ZPO), sondern lediglich die erneute Anhörung des Sachverständigen angeregt. Ein Antrag auf mündliche Erläuterung des Sachverständigen Prof. Dr. G. wäre auch gem. § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen gewesen. Der Antrag ist ein Angriffs- und Verteidigungsmittel (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004, VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828, unter II. 2. c bb m. Nachw.). Ein erstmals im Termin vor dem Senat gestellter Antrag wäre im Berufungsverfahren neu gewesen. Zwar hat die Klägerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 19. März 2004 (Bl. 134 f. d. A.) die Ladung des Sachverständigen Prof. Dr. G. zur Erläuterung des Gutachtens beantragt. Dieser Antrag erfolgte indes im Hinblick auf die (erste) kurze Gutachtenergänzung vom 24. Februar 2004 (Bl. 124 f. d. A.). Das Landgericht hat den Antrag zum Anlass genommen, den Sachverständigen um ergänzende Stellungnahme zu bitten (Beschluss vom 22. Juli 2004, Bl. 137 d. A.). Daraufhin legte der Sachverständige die Gutachtenergänzung vom 16. August 2004 (Bl. 143 ff. d. A.) vor. Danach forderte das Landgericht die Parteien mit Beschluss vom 18. August 2004 (Bl. 148 d. A.) unter Fristsetzung auf, etwaige Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen und ggf. die mündliche Erläuterung des Gutachtens zu beantragen. Die Klägerin hat in der Folge weder das Gutachten oder dessen Ergänzungen angegriffen, noch ist sie auf ihren Antrag auf Ladung des Sachverständigen Prof. Dr. G. zur mündlichen Erläuterung zurückgekommen. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich aus Sicht der Klägerin ihr früherer Antrag auf Ladung des Sachverständigen Prof. Dr. G. durch die Gutachtenergänzung vom 16. August 2004 erledigt hatte. Ein Grund für die Zulassung eines mithin im Berufungsverfahren neuen Antrags der Klägerin auf mündliche Erläuterung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. G. ist weder ersichtlich noch von der Klägerin aufgezeigt worden. Bedurfte das Gutachten aus Sicht der Klägerin auch nach der zweiten Ergänzung noch der mündlichen Erläuterung, so hätte sie die Ladung des Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren beantragen können und müssen. Wie bereits ausgeführt sieht der Senat einen Erläuterungsbedarf jedenfalls nicht.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Ausspruch zur durch die Entscheidung begründeten Beschwer erfolgt im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen (vgl. § 543 ZPO) nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung