Judicialis Rechtsprechung

1 U 653/02

Verkündet am 19. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Gehrlein und den Richter am Oberlandesgericht Schmidt

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Oktober 2002 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 15 O 32/02 - einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Parteien wird auf 4.347,08 Euro festgesetzt.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1) - ob auch ihr zweitbeklagter Ehemann ist unter den Parteien streitig - erteilte der Klägerin im August 1999 den Auftrag, ihr mit einem Flachdach versehenes Hausanwesen mit einem Satteldach aufzustocken und die dafür notwendigen Zimmer-, Klempner- und Dachdeckerarbeiten vorzunehmen. Da es die Klägerin versäumte, entsprechend dem Ausbau des Dachstuhls die Schornsteine von dem Flachdach auf die Höhe des Satteldachs zu verlängern, kam es durch die Fortsetzung der Beheizung und den Austritt von Rußpartikeln zu einer Kontamination des Dachstuhls. Wegen dieses Mangels leistete die Beklagte zu 1) auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 3. Februar 2000 über 19.913,87 DM lediglich eine Zahlung in Höhe von 10.000,00 DM.

Nach Einholung eines Gutachtens über die Kosten der Mängelbeseitigung hat die Klägerin erstinstanzlich die Beklagten auf Zahlung von 6.007,15 Euro (11.748,95 DM) in Anspruch genommen. Dabei hat die Klägerin ihre Restforderung über 9.913,87 DM um den vermeintlichen Mängelbeseitigungsaufwand in Höhe von 1.411,71 DM ermäßigt und dieser Summe 4/5 der Gutachterkosten von 4.058,49 DM, also 3.246,76 DM, zugeschlagen. Unter Berufung auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 15.300,40 DM hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil (Bl. 92 - 99 d.A.) abgewiesen. Nach seiner Ansicht greift die Aufrechnung durch, weil die Klägerin die von den Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten über 15.300,40 DM nicht bestritten habe.

Mit der Berufung verlangt die Klägerin von den Beklagten Zahlung in Höhe von 4.437,08 € (8.502,16 DM). Von ihrer Restforderung über 9.913,87 DM bringt die Klägerin, die von den Beklagten nicht mehr Beteiligung an den Gutachterkosten fordert, Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.411,71 DM in Abzug. Die Beklagten treten dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin ist zulässig und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

A.

Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist fällig.

Zwar liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Werklohn indes trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH BGHReport 2003, 108 f; BGH NJW 2002, 3019; BGH NJW 1979, 549).

Die Beklagten haben mit Schreiben vom 27. April 2001 eine Nachbesserung durch die Klägerin abgelehnt und die Setzung einer Nachfrist mit Ablehnungsdrohung als entbehrlich bezeichnet. Ferner haben die Beklagten in diesem Schreiben Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Mithin wurde das Vertragsverhältnis der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt.

B.

Die Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet, der eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig macht.

I.

Aufgrund der Neufassung des § 538 Abs. 2 HS 2 ZPO ist das Berufungsgericht im Unterschied zum früheren Rechtszustand nicht mehr befugt, von Amts wegen eine Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Vielmehr ist eine Zurückverweisung nur auf Antrag einer Partei möglich. Ein solcher Antrag muss nicht bereits in der Berufungsbegründung gestellt werden, sondern kann noch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist in der Berufungsverhandlung nachgeholt werden. Außerdem bestehen keine Bedenken, den Aufhebungsantrag hilfsweise neben dem Sachantrag zu stellen (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO - Reform 2002, § 538 Rdr. 7). Vorliegend hat die Klägerin einen Aufhebungsantrag in der Berufungsverhandlung vom 12. Februar 2003 gestellt.

II.

Die angefochtene Entscheidung ist mit einem wesentlichen Verfahrensfehler (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) behaftet, weil der Erstrichter das Vorbringen der Klägerin zur Erforderlichkeit der Sanierungsmaßnahmen und ihrer Kosten nicht zur Kenntnis genommen hat.

1.

Es kann einen Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt hat, dass es den Kern ihres Vorbringens verkannt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt oder einen wesentlichen Teil des Parteivortrages übergangen hat. Dies gilt zumal dann, wenn auch notwendige Beweise nicht erhoben worden sind (Senat NZBau 2001, 329 f = OLGR Saarbrücken 2001, 49 f; NJW RR 2000, 138 = OLGR Saarbrücken 1999, 288 f).

2.

Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft Vorbringen der Klägerin zu Umfang und Kosten der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen übergangen.

a)

Die Klägerin hat zum einen geltend gemacht, dass "nur eine ganz geringfügige Kontaminierung" vorliege, die "nur in einem ganz geringen Bereich ein Abschleifen und Absaugen notwendig" mache (Bl. 77 d..A.). Im Unterschied dazu geht der Erstrichter davon aus, dass der gesamte Dachstuhl nachgearbeitet werden muss (Bl. 97 f d.A.). Diese Feststellung wird im übrigen auch nicht durch das Privatgutachten getragen, wonach mit einer zu behandelnden Fläche von lediglich 40 qm zu rechnen ist (Bl. 32 d.A.). Wegen des streitigen Sachvortrages muss vielmehr zum Umfang der Sanierungsbedürftigkeit das von den Parteien beantragte Sachverständigengutachten eingeholt werden (Bl. 3, 54 d.A.).

b)

Darüber hinaus hat die Klägerin die von den Beklagten behaupteten Sanierungskosten als "weit überzogen" bezeichnet (Bl. 3 d.A.) und ist dem Kostenvoranschlag der von den Beklagten eingeschalteten Firma GmbH über 15.300,40 DM (Bl. 67-69 d.A.) ausdrücklich entgegengetreten (Bl. 77 d.A.). Im Widerspruch zu diesen Ausführungen hat das Landgericht den Mängelbeseitigungsaufwand als "unstreitig" erachtet (Bl. 98 d.A.). Auch insoweit wurde das Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigt.

3.

Diese Verfahrensfehler rechtfertigen die Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Zum einen leidet das Verfahren an einem wesentlichen Mangel, weil entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin nicht zur Kenntnis genommen wurde. Zum anderen bedarf es wegen dieses Verfahrensfehlers einer aufwendigen Beweisaufnahme. Es muss nämlich ein Sachverständigengutachten darüber eingeholt werden, welche Sanierungsmaßnahmen notwendig sind und wie hoch sich die dadurch bedingten Kosten belaufen. Außerdem liegt es nahe, dass neben dem gerichtlich bestellten Sachverständigen auch noch die von den Parteien beauftragten Privatgutachter zu hören sind. Im Blick auf den danach erheblichen Umfang noch durchzuführende Beweisaufnahme erscheint dem Senat eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht angemessen.

III.

Der Senat ist an einer Aufhebung und Zurückverweisung nicht wegen der Feststellung des Erstgerichts, wonach der Mängelbeseitigungsaufwand "unstreitig" ist, gehindert. Der Tatbestand des Ersturteils (§ 314 ZPO) entfaltet für das Berufungsverfahren keine Bindungswirkung.

1.

Vorliegend scheidet eine Bindungswirkung bereits aus, weil der Tatbestand des Ersturteils widersprüchlich ist. Widersprüchliche Feststellungen bieten keine geeignete Entscheidungsgrundlage, so dass die dem Tatbestand zukommende Beweiskraft entfällt und das Rechtsmittelgericht daran nicht gebunden ist (BGH NJW 1999, 1339; BGH NJW 1997, 1917). Der Erstrichter hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes ausdrücklich festgestellt, dass die Parteien über "Art und Umfang der Sanierung" streiten (Bl. 93 d.A.). Ferner ist ausgeführt, die Klägerin vertrete den Standpunkt, die Beklagten müssten eine "billigere Sanierungsvariante" akzeptieren und könnten sich nicht auf das Angebot der Firma GmbH berufen (Bl. 94 d.A.). Angesichts dieser Tatbestandschilderung entbehrt die Würdigung in den Entscheidungsgründen, die Sanierungskosten seien "unstreitig" bzw. "nicht bestritten" (Bl. 98 d.A.) jeder Grundlage. Wegen der Widersprüche des Tatbestandes ist der Senat an diese Feststellung nicht gebunden.

2.

Über dies ist das Berufungsgericht auch aufgrund der Neuregelung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht an den Tatbestand des Erstgerichts gebunden.

a)

Wird im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ein Tatsachenvortrag der Parteien als unstreitig bezeichnet, so hat das Berufungsgericht davon auszugehen, dass das entsprechende Vorbringen in erster Instanz nicht bestatten wurde. Es ist dadurch aber nach dem unter dem früheren Rechtszustand herrschenden Verständnis nicht gehindert, neues, davon abweichendes Tatsachenvorbringen der Parteien zu berücksichtigen und zu prüfen (BGH NJW 2001, 448f).

b)

Zwar wird aufgrund der neuen Regelung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine Bindung des Berufungsgerichts an den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils befürwortet, die nur mit Hilfe eines Tatbestandsberichtigungsantrages (§ 320 ZPO) beseitigt werden kann (Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 520 Rdr. 6). Dieser Auffassung vermag der Senat nicht beizutreten.

aa)

Durch die ZPO-Reform wurde die Berufungsinstanz zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung umgestaltet. Dadurch will der Gesetzgeber vermeiden, dass eine in erster Instanz durchgeführte, rechtsfehlerfreie Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz wiederholt wird (BT-Drucks. 14/6036 S. 157). Folglich obliegt der ersten Instanz die Feststellung der für die Entscheidung des Rechtsstreits streitigen Tatsachen (BT-Drucks. 14/4722 S. 100). Das Berufungsgericht ist nur noch unter den engen Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu einer eigenen Beweisaufnahme befugt (Hannich/Meyer - Seitz a.a.O. § 529 Rdr. 11). Deshalb bezieht sich § 529 Abs.1 Nr. 1 ZPO - wie die Tatbestandsmerkmale "konkrete Anhaltspunkte", "Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen" nahe legen - ersichtlich auf die bei streitigem Vorbringen der Parteien infolge einer Beweisaufnahme gewonnen Feststellungen und nicht den Tatbestand des Ersturteils.

bb)

Eine über das frühere Recht hinausgehende Bindung des Berufungsgerichts an den erstinstanzlichen Tatbestand kann im Übrigen den Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden. Der Gesetzgeber hat dem Berufungsgericht ausdrücklich die Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung bei Tatbestand und rechtlicher Würdigung des Erstgerichts übertragen (BT-Drucks 14/4722 S. 58). Mit dieser Kontrollfunktion ist eine Bindung an den erstinstanzlichen Tatbestand nicht vereinbar. Die Bindungswirkung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entfällt vielmehr gerade, wenn - wie hier - entscheidungserhebliches Tatsachenvorbringen nicht zur Kenntnis genommen wurde (Münchener Kommentar/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, 529 Rdr. 13: Hannich/Meyer-Seitz a.a.O. § 529 Rdr. 35). Eine Korrektur der Tatsachengrundlage bei rechtsfehlerhafter Erfassung durch das Erstgericht ist dem Berufungsgericht schon nach § 513 ZPO erlaubt (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 529 Rdr. 2 ).

cc)

Überdies ist eine Partei nicht gehindert, in der Berufung abweichend gegenüber ihrem erstinstanzlichen Vorbringen vorzutragen und etwa eine erstinstanzlich unbestrittene Tatsache nunmehr zu bestreiten (Hannich/Meyer-Seitz a.a.O. § 529 Rdr. 17). Auch insoweit entfaltet also der erstinstanzliche Tatbestand keine Bindungswirkung. Ferner sieht § 538 Abs. 1 ZPO ausdrücklich vor, dass das Berufungsgericht die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache zu entscheiden hat. Das Berufungsgericht ist also nicht gehindert, gegenüber dem Tatbestand des Ersturteils abweichendes neues Tatsachenvorbringen der Parteien zu berücksichtigen (Musielak/Musielak a.a.O, § 314 Rdr. 4).

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung