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URTEIL

Im Namen des Volkes

4 U 410/06-133-

Verkündet am 24.04.2007

In dem Rechtsstreit

wegen Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs und Schadensersatz

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Göler sowie die Richter am Oberlandesgericht Schmidt und Dr. Dörr

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Kläger gegen das am 13. Juni 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - Az. 9 O 418/05 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 173.486,91 EUR festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs sowie auf Schadensersatz in Anspruch.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bauberatungs- und Betreuungsgesellschaft. Die Beklagte bot den Klägern im Jahr 1992 unter Vermittlung der Fa. S. GmbH zum Zwecke der Kapitalanlage als sog. Steuersparmodell den Erwerb eines Appartements in dem neu zu errichtenden R. Hotel, , in F. an ( Bl. 482 d.A. ). Der von den Klägern zu tragende Gesamtaufwand belief sich auf 111.845,10 EUR ( 218.750 DM ). Die Kläger wollten das Appartement gewinnbringend an die Hotelbetreiberin, die V. -I. GmbH mit Sitz in S., verpachten. Der Kaufpreis sollte über die R. ( jetzt ~ Bank AG ) finanziert werden.

Durch notarielle Erklärung vom 19.12.1992 nahmen die Kläger das notarielle Angebot der Beklagten vom 12.8.1992 zum Abschluss eines Treuhandvertrages entsprechend einem Entwurf , der dem Angebot als Anlage 1 beigefügt war, an ( Bl. 74 f. i.V.m. 11 f. d.A.). Die Kläger erteilten der Beklagten, die nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ist, unter Ziff. II der notariellen Erklärung vom 19.12.1992 die unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb eines Bruchteils an dem Erbbaurecht an der ca. 1.100 qm großen Teilfläche aus dem Flurstück Nr. ~/79 der Gemarkung F. . Die Beklagte wurde darüber hinaus zur Vornahme sonstiger Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen ermächtigt, die ihr zur Durchführung und zum Vollzug des Kaufvertrages erforderlich und zweckmäßig erschienen. Die Beklagte verpflichtete sich, für die Verpachtung des Hotelappartements zu sorgen. Sie übernahm gegenüber den Klägern eine Pachtgarantie bis zum 31.12.2005 (Bl. 19 , 74 f., 79 d.A. d.A. ).

Mit Hilfe der ihr erteilten Vollmacht schloss die Beklagte namens und im Auftrag der Kläger mit sich selbst als Verkäuferin am 31.12.1992 den notariellen Erwerbsvertrag über den Bruchteil von 92/10.000 an dem vorbezeichneten Erbbaurecht ( Bl. 81 f. d.A. ) und eine Vielzahl von Folgeverträgen wie den Baubetreuungsvertrag, den Verwaltervertrag , den Pachtvertrag, Finanzierungsvermittlungs - und Darlehensverträge ( wegen weiterer Einzelheiten vgl. Bl. 74 f. d.A.). Auch bestellte die Beklagte im August 1993 namens der Kläger eine Grundschuld zu Gunsten der R. ( Bl. 85 f. d.A. ) über 111.845,10 EUR ( 218.750 DM ).

Die Kläger zahlten an die Beklagte auf deren Schlussrechnung vom 7.1.1994 112.015,55 EUR ( 219.083,38 DM ) sowie weitere 6.190,35 EUR ( 12.107,27 DM ) ; insgesamt also 118.205,90 EUR ( im Einzelnen Bl. 6 d.A. ).

Zur Rechtfertigung ihrer am 24.11.2005 bei Gericht eingereichten Klage, mit der die Kläger die Rückabwicklung des Erwerbsvertrages anstreben und den Betrag von 118.205,90 EUR herausverlangen sowie die Feststellung begehren, dass die Beklagte ihren Ersatz weiter gehender Schäden schuldet, haben sie Folgendes vorgetragen:

Der Treuhandvertrag, die der Beklagten erteilte umfassende Vollmacht und alle für die Kläger mit deren Hilfe abgeschlossene Folgeverträge seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs.1 S.1 Rechtsberatungsgesetz gemäß den §§ 134,139 BGB nichtig. Geschäftsbesorgungsverträge, in denen einem Treuhänder so weitreichende Handlungsvollmachten erteilt werden, seien nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auf rechtsbesorgende Tätigkeiten gerichtet und erlaubnispflichtig. Da die Beklagte - unstreitig - nicht über die nach Art. 1 § 1 Abs.1 S.1 RBerG erforderliche Erlaubnis verfüge, sei nach neuerer Rechtsprechung nicht nur der Treuhandvertrag, sondern auch die der Beklagten erteilte Vollmacht nichtig. Daher, so die Kläger, seien auch alle von der Beklagten abgeschlossenen Folgeverträge unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf den Ausnahmetatbestand des Art 1 § 5 Nr.1 RberG stützen, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Die klagegegenständlichen Ansprüche seien entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Die Kläger hätten von der Unwirksamkeit der Verträge wegen eines Verstoßes gegen das RBerG und der Existenz eines Bereicherungsanspruches erst im September 2005 in einem anwaltlichen Beratungsgespräch Kenntnis erlangt. Die Rechtsprechung zur Nichtigkeit von Treuhandverträgen sei ihnen bis dahin nicht bekannt gewesen. Zur Inanspruchnahme anwaltlichen Rates sei es gekommen, nachdem die Mehrheit der Teilerbbauberechtigten im Jahr 2005 der Verlängerung des Pachtvertrages mit dem Zweitmieter, der V. Hotelgruppe, zu wesentlich schlechteren Bedingungen zugestimmt habe. Erst im Rahmen der anwaltlichen Recherchen sei den Klägern der Inhalt der Verträge im Einzelnen bekannt geworden. Bis dahin seien sie lediglich im Besitz von Vertragsentwürfen gewesen, die mit den später abgeschlossenen Verträgen inhaltlich nicht völlig identisch gewesen seien. Mangels früherer Kenntnis habe, so die Kläger, die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB daher erst im September 2005 zu laufen begonnen ( § 199 Abs.1 Nr.2 BGB ), weshalb Ansprüche nach den §§ 812 ff. BGB bei Klageeinreichung nicht verjährt gewesen seien. Die Beklagte müsse ihnen im Rahmen der Rückabwicklung den Gesamtaufwand, also sämtliche an diese geleistete Zahlungen erstatten und nicht nur diejenigen, die bei der Beklagten verblieben sind. Ihren Gesamtaufwand haben die Kläger zuletzt mit 118.291,04 EUR angegeben ( Bl. 154 d. A. ). Da die Beklagte, handelnd durch den als Vermittler eingeschalteten Strukturbetrieb S. GmbH, die Kläger außerdem - in erstinstanzlich nicht näher dargelegter Weise - vorsätzlich getäuscht habe, schulde sie den Klägern darüber hinaus Ersatz weiter gehender, nicht abschließend bezifferbarer Schäden. Eine Verpflichtung der Kläger zur Rückerstattung vereinnahmter Mieten und Gegenansprüche der Beklagten aus abgetretenem Recht bestünden insoweit nicht. Da der in der Abtretungsvereinbarung vom 11.1.2006 ( Bl. 110,111 d.A. ) erwähnte Mietgarantievertrag nicht existent sei, gehe die Abtretung ins Leere. Die Kläger haben die von der Beklagten behauptete Höhe der Mieteinnahmen bestritten und hinsichtlich der abgetretenen Forderung die Verjährungseinrede erhoben. Sie haben vorsorglich mit einer Gegenforderung von 8.332,44 EUR aufgerechnet. Hierbei handelt es sich um von den Klägern entrichtete Nebenkosten und Instandsetzungsrücklagen ( Bl. 132 d.A. ).

Die Kläger haben ( zuletzt ) beantragt ( Bl. 224, 2,161 d.A. ),

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 118.291,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der diesen aus der Abwicklung des zu der notariellen Angebotsurkunde des Notars H. G. D1, S., UR-Nr. ~/1992 vom 12.8.1992 i.V.m. der notariellen Annahmeurkunde des Notars G. D2, M., UR-Nr. ~/1992 vom 19.12.1992 geschlossenen Treuhandvertrages und der Abwicklung der aufgrund der notariellen, zu der Urkunde des Notars G. D2, M., UR-Nr. ~/1992 vom 19.12.1992 protokollierten Vollmacht von der Beklagten für die Kläger geschlossenen Verträge entstanden ist.

hilfsweise

3. die unter 1. erwähnte Zahlungsverpflichtung Zug um Zug gegen Übertragung des 92/10.000 Anteils an dem Erbbaugrundbuch von F. gewahrten Erbbaurecht am Flurstück ~/83 Freifläche, Bauplatz, , groß 1.893 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Appartement im 6. Obergeschoss, laut Aufteilungsplan mit der Nr.6.12 auszusprechen.

Die Beklagte hat beantragt ( Bl. 224 d.A. ),

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu ausgeführt, die streitgegenständlichen Ansprüche seien in Anwendung neuen Rechts mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt. Selbst wenn § 199 Abs.1 Nr.2 BGB auf Ansprüche, deren Verjährung nach altem Recht begonnen habe und die nach neuem Recht ohne Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände nicht beginne, Anwendung finde, sei von Verjährung auszugehen. Denn es komme allein auf die Tatsachenkenntnis und nicht darauf an, ob der Gläubiger Kenntnis von der Rechtslage habe. Im Übrigen sei spätestens seit dem - auch in der Presse ( Bl. 151, 152 d.A.) - veröffentlichten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2000 ( NJW 2001,70 ) von grob fahrlässiger Unkenntnis der Rechtslage auf Seiten der Kläger auszugehen. Ein Verstoß gegen das RBerG liege nicht vor. Bei wirtschaftlicher Betrachtung liege eine sog. " Vollbetreuung " vor, weshalb der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr.1 RBerG eingreife und die Beklagte keiner Erlaubnis bedurft habe. Selbst wenn die Verträge nichtig sein sollten, stehe den Klägern kein Anspruch auf Erstattung ihres Gesamtaufwandes, sondern nur auf Rückerstattung der tatsächlich bei der Beklagten verbliebenen Zahlungen zu. Außerdem seien die Kläger im Rahmen der Rückabwicklung ihrerseits zur Übertragung des Bruchteils an dem Erbbaurecht verpflichtet. Insoweit hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Im Fall der Rückabwicklung müssten die Kläger der Beklagten aus abgetretenem Recht die in den Jahren 1993 bis 2005 vereinnahmten Bruttomieten von 70.875,91 EUR erstatten. Mit diesem Anspruch hat die Beklagte vorsorglich die Aufrechnung erklärt. Auch die von den Klägern realisierten Steuervorteile und die von der Beklagten erbrachten Dienstleistungen im Wert von 15.434,36 EUR, den die Kläger bestreiten, müssten diese ersetzen.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, die klagegegenständlichen Ansprüche seien verjährt. Es könne dahinstehen, wann bei Ansprüchen, deren Verjährung nach altem Recht begonnen habe und die nach neuem Recht ohne Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände nicht beginne, Verjährung eintrete. Die Rechtsfrage bedürfe keiner Entscheidung, da die nach neuem Recht erforderliche Tatsachenkenntnis bzw. die dieser gleich stehende grob fahrlässige Unkenntnis auf Seiten der Kläger bereits am 1.1.2002 vorgelegen habe. In dem Zusammenhang könne es nicht darauf ankommen, wann die Kläger von der Unwirksamkeit der Verträge aufgrund des ( angeblichen ) Verstoßes gegen das RBerG positive Kenntnis erlangt haben. Es widerspreche dem Sinn und Zweck von Verjährungsregelungen, den Verjährungsbeginn vom Vorliegen einer rechtlichen Gewissheit abhängig zu machen. Auch bei ungewisser, kontrovers beurteilter Rechtslage dürften juristische Laien nicht bis zur endgültigen Klärung warten und müssten ihre Ansprüche zur Vermeidung von Rechtsnachteilen zeitnah gerichtlich geltend machen. Da den Klägern die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung am 1.1.2002 bekannt gewesen sein müsse, habe ab dann die nach neuem Recht drei Jahre betragende Regelverjährung zu laufen begonnen. Deshalb seien die klagegegenständlichen Ansprüche bei Klageeinreichung im November 2005 verjährt gewesen.

Gegen dieses Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs.1 S.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Kläger. Die Kläger verfolgen mit ihrem Rechtsmittel die im ersten Rechtszug erfolglos gebliebenen Sachanträge unter Wiederholung ihres bisherigen sowie mit Hilfe neuen Sachvortrages weiter. Sie erhöhen ihr beziffertes Zahlungsverlangen um einen Betrag von 46.166,65 EUR. Hierbei handelt es sich um mit vorsätzlichen Täuschungen und Vertragspflichtverletzungen begründete Schadensersatz -ansprüche.

Die Kläger sind der Ansicht, das Landgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass die klagegegenständlichen Ansprüche verjährt seien. Da nach neuem Recht eine kenntnisunabhängige Regelverjährung nicht in Betracht komme und weil die Kläger erst nach anwaltlicher Beratung im September 2005 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, insbesondere der Anwendbarkeit des RBerG und der Unwirksamkeit der Treuhandvollmacht und der mit deren Hilfe geschlossenen Verträge erlangt hätten, sei frühestmöglicher Zeitpunkt für den Eintritt der Verjährung der 31.12.2008. Der Bundesgerichtshof habe in einem am 23.1.2007 verkündeten Urteil ( Az. XI ZR 44 / 06 ) entschieden, dass in Überleitungsfällen nach Art 229 § 6 Abs.4 EG BGB , bei denen sich die Verjährung nach § 195 BGB n. F. richte, der Fristbeginn unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs.1 BGB zu berechnen sei. Eine frühere Kenntnis auf Seiten der Kläger als September 2005 habe die für den Beginn und den Ablauf der Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht zu belegen vermocht. Den Klägern, die erst nach dem Herbst 2005 von dem gesamten Vertragswerk Kenntnis erlangt hätten, brauchten als Laien die kontroversen Diskussionen in der Judikatur und Literatur zur Frage der Wirksamkeit von mit Bauträgergesellschaften geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen und der diesen erteilten Vollmachten nicht bekannt zu sein. Selbst wenn Gerichtsentscheidungen in der Presse veröffentlicht wurden, liege keine grob fahrlässige Unkenntnis vor, zumal die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs erst ab März 2003 einheitlich dahin entschieden hätten, dass sich die Nichtigkeit des Treuhandvertrages auch auf die dem Treuhänder erteilte Vollmacht und damit auf die Folgeverträge erstreckt. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht zur Auffassung habe gelangen können, den Klägern habe die einschlägige Rechtsprechung bereits im Jahr 2001 bekannt sein müssen. Die Kläger halten an ihrem Rechtsstandpunkt fest, dass sich die Beklagte nicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG berufen könne. Die Beklagte betreibe die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft. Es liege keine Vollbetreuung vor. Weder aus dem Treuhandvertrag noch aus der Stammurkunde ergebe sich, dass der Beklagten die Baubetreuung und die wirtschaftliche Betreuung oblegen habe. Bei der Beantwortung der Frage, ob von Vollbetreuung auszugehen sei, müsse bei Abschluss mehrerer Verträge zur Verhinderung einer Gesetzesumgehung jeder einzelne Vertrag unabhängig von den weiteren Verträgen am Maßstab des RBerG gemessen werden. Mit Schriftsatz vom 27.2.2007 haben die Kläger erstmals vorgetragen, nicht die Beklagte, sondern eine Firma Z. sei Bauträgerin gewesen ( Bl. 458 d.A. ). Die Beklagte habe sich lediglich als Treuhänderin vorgestellt, was die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 27.3.2007 unter Hinweis darauf, dass es sich bei der Fa. Z. um die Rohbauunternehmerin gehandelt habe, bestritten hat ( Bl. 478 f. d.A. ). Die Kläger machen weiter geltend, die Beklagte habe sie, handelnd durch die Vermittlerin Fa. S. GmbH, bei der es sich um einen Strukturbetrieb der Beklagten handele, aus den auf den Seiten 19 f. der Berufungsbegründung ( Bl. 287 f. d.A. ) und im Schriftsatz vom 27.2.2007 ( Bl. 434 f. d.A. ) näher dargelegten Gründen in mehrfacher Hinsicht vorsätzlich getäuscht, falsch beraten und sich auch sonst vertragswidrig verhalten. Deshalb sei die Beklagte zu weiter gehendem Schadensersatz verpflichtet. Neben der Rückerstattung des Gesamtaufwandes von 118.283,46 EUR verlangen die Kläger Ersatz der Finanzierungskosten von 69.657,21 EUR sowie weiterer Kosten von insgesamt 37.807,36 EUR. Nach Abzug der Nettomieteinnahmen von 61.290,34 EUR beanspruchen sie insgesamt 164.457,69 EUR. Da eine abschließende Schadensberechnung noch immer nicht möglich sei, bestehe das besondere Feststellungsinteresse fort ( wegen der Schadensberechnung im Einzelnen vgl. Bl. 323 bis 326 d.A. ).

Die Kläger beantragen ( Bl. 476, 269, 301 d.A. ),

1. die Beklagte zu verurteilen an sie als Gesamtgläubiger 164.457,69 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des von ihnen erworbenen Anteils an dem bereits erwähnten Erbbaurecht.

2. festzustellen, wie erstinstanzlich mit dem Klageantrag zu 2) beantragt.

Die Beklagte beantragt ( Bl. 476, 258 d.A. ),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Verträge und die Vollmacht für wirksam und wegen der Verjährung der klagegegenständlichen Ansprüche an ihrem im ersten Rechtszug vertretenen Standpunkt fest. Die Beklagte geht primär von einem kenntnisunabhängigen Beginn der Regelverjährung nach § 195 BGB aus. Selbst wenn § 199 Abs.1 Nr.2 BGB Anwendung finde, habe die erforderliche Tatsachenkenntnis auf Seiten der Kläger am 1.1.2002 vorgelegen. Die Beklagte beruft sich im Übrigen weiter auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG. Sie bestreitet, dass es sich bei der Vermittlerin Fa. S. GmbH um einen in ihre Organisation eingegliederten Strukturbetrieb handelt. Die Kläger hätten von allen in ihrem Namen geschlossenen Verträgen entgegen eigener Sachdarstellung in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Unterschriftsleistung vom 19.12.1992 Kenntnis erlangt. Die von ihr geschlossenen Verträge enthielten keine relevanten Abweichungen gegenüber den Vertragsentwürfen. Die Kläger seien weder über den Gesamtaufwand falsch aufgeklärt, noch seien sie sonst fehlerhaft beraten und erst recht nicht bewusst getäuscht worden. Dass die von der Beklagten übernommene Pachtgarantie am 31.12.2005 auslaufen würde und dass dann Neuverhandlungen erforderlich werden, sei den Kläger bekannt gewesen. Dass die Erstmieterin V.- I. GmbH die im Pachtvertrag vom 30.9.1993, der exakt dem Entwurf entspreche, vereinbarte Pacht nicht wie vorgesehen habe erwirtschaften können und dass die tatsächlichen Pachteinnahmen niedriger waren, als die an die Teilerbbauberechtigten aufgrund der Pachtgarantie geleisteten Zahlungen, habe die Beklagte nicht vorhersehen können und hätten die Kläger und die anderen Teilerbbauberechtigten seit langem gewusst. Den Klägern sei, was diese nicht in Abrede stellen, bekannt gewesen, dass das Pachtverhältnis mit der ursprünglichen Pächterin ca. 5 Jahre vor Ablauf der Pachtzeit im Jahr 2000 einvernehmlich aufgelöst und dass mit der V. Hotelgruppe ein neuer Betreiber gefunden worden sei. Dieser führe das Hotel aufgrund eines zunächst bis 31.12.1995 befristeten, durch mehrheitlichen Beschlusses der Teilerbbauberechtigten um weitere 10 Jahre verlängerten Pachtvertrages bis heute weiter. Die Beklagte erhebt darüber hinaus Einwendungen gegen die Schadensberechnung. Sie bestreitet die unter den Ziff.2 bis 4 der Berufungsbegründung aufgeführten Schadenspositionen mit Nichtwissen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die statthafte, form - und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung der Kläger ist gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig.

Das Rechtsmittel bleibt in der Sache erfolglos. Die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung i.S.v. § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach §§ 529,531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine den Klägern vorteilhaftere Entscheidung ( § 513 ZPO ).

I.

Soweit die Kläger ihr beziffertes Zahlungsverlangen im Berufungsrechtszug um einen Betrag von 46.166,65 EUR erhöht haben, muss die Klage schon deshalb erfolglos bleiben, weil die Kläger das Schadensersatzverlangen auf zweitinstanzlich neues streitiges Tatsachenvorbringen stützen, das nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen ist. Zwar handelt es sich nicht um eine Klageänderung iSd § 263 ZPO, deren Zulässigkeit sich nach § 533 ZPO beurteilt. Werden Schadensersatzansprüche ohne Änderung des Klagegrundes nach einem im ersten Rechtszug gestellten Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz ( teilweise) beziffert geltend gemacht, liegt eine qualitative Änderung des Antrages bei gleichbleibendem Klagegrund und damit eine Klageerweiterung nach § 264 Nr.2 ZPO vor ( BGH NJW 1992, 2296 ), die nicht den Zulässigkeitsbeschränkungen der Sachdienlichkeit und Einwilligung des § 533 Nr.1 ZPO unterliegt ( vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. Rn. 3 zu § 533 mwNw. ). Jedoch sind auch bei Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz die Voraussetzungen des § 529 ZPO zu prüfen, d.h. es ist zu fragen, ob der erweiterte Antrag auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht nach dieser Vorschrift in Verbindung mit § 531 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat.

Das ist nicht der Fall. Die Kläger begründen ihr erweitertes Zahlungsverlangen auf den Seiten 19 f. der Berufungsbegründungsschrift ( Bl. 318 f. d.A.) und den Seiten 9 f. des Schriftsatzes vom 27.2.2007 ( Bl. 397 f. d.A. ) mit einer ( angeblichen ) vorsätzlichen Täuschung durch die Beklagte , sonstigen schuldhaften Aufklärungs - und Beratungsdefiziten und vertragswidrigem Verhalten. Zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer deliktischen Haftung wurde, wie das Landgericht zu Recht feststellt, im ersten Rechtszug über pauschale Schuldzuweisungen hinaus ( Bl. 160, 218 d.A.) nichts Substanzvolles vorgetragen, auch nicht mit Schriftsatz vom 22.3.2006 ( Bl. 153 f. d.A. ). Der Schriftsatz setzt sich kritisch mit dem von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Wertersatzanspruch für erbrachte Dienstleistungen auseinander. Obwohl den Klägern und ihren Prozessbevollmächtigten erster Instanz zumindest aufgrund der ab September 2005 angestellten Recherchen der wesentliche Vertragsinhalt bekannt wurde , ist zu Täuschungshandlungen oder sonstigen vorwerfbaren Beratungsdefiziten im ersten Rechtszug nicht substanzvoll vorgetragen worden. Ob ein in zweiter Instanz "konkretisiertes" Vorbringen neu ist, hängt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung wesentlich davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Erschöpfte sich der Vortrag, wie hier, in apodiktischen Schuldzuweisungen und einem pauschalen Betrugsvorwurf und wird im Berufungsrechtszug erstmals durch Tatsachenvorbringen substantiiert, worin die angebliche Täuschung und die Aufklärungsversäumnisse im Einzelnen liegen sollen, ist dieses Vorbringen neu, denn es wird kein bereits schlüssiger Tatsachenvortrag vertieft oder erläutert ( BGH NJW 2006,152,153 mwNw. ). Dass die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf einer den Klägern nach § 85 Abs.2 ZPO zurechenbaren Nachlässigkeit ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beruhte ( § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO ), ist weder dargetan noch ersichtlich.

II.

Die Kläger können ihr beziffertes Zahlungsverlangen und das mit der Berufung weiter verfolgte Feststellungsbegehren nach dem in materieller Hinsicht auf den Streitfall anwendbaren alten Recht ( Art. 229 § 5 EGBGB ) auch deshalb nicht mit Erfolg auf deliktische Schadensersatzansprüche ( § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 263 StGB ) oder auf eine Haftung wegen c.i.c. aufgrund der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bzw. pVV wegen Vertragspflichtverletzungen stützen, weil diesbezügliche Ansprüche bei Klageeinreichung im November 2005 bereits verjährt und wegen § 214 BGB gerichtlich nicht mehr durchsetzbar waren.

1. Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung verjähren nach altem Recht gemäß § 852 BGB a.F. in drei Jahren ab Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Für Ansprüche aus c.i.c. und pVV gilt die Regelverjährung des § 195 BGB a.F., so dass diese erst in 30 Jahren verjähren. Soweit Schadensersatzansprüche zum Stichtag 1.1.2002 noch nicht verjährt waren, kommt nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB neues Recht zur Anwendung, wenn die sich danach ergebende Verjährungsfrist kürzer wäre ( Art. 229 § 6 Abs.4 EGBGB ).

2. Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln , ob die Beklagten die tatsächlichen Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 263 StGB; also die objektiven und subjektiven Voraussetzungen betrügerischen Handelns, im Berufungsrechtszug einsichtig dargetan haben. Im Übrigen hat die für deliktische Schadensersatzansprüche nach § 852 BGB a.F. erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners auf Seiten der Kläger lange vor dem Stichtag 1.1.2002 vorgelegen. Für Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der c.i.c. bzw. wegen pVV gilt nicht anderes. Auch diese wären bei Klageeinreichung im November 2005 bereits verjährt gewesen. Zwar beurteilt sich auch für Ansprüche wegen c.i.c. und pVV , die nach altem Recht kenntnisunabhängig in 30 Jahren verjähren, der Beginn der 3 Jahre betragenden Regelverjährung ( § 195 BGB ) nach neuem Recht, so dass es gemäß § 199 Abs.1 Nr.2 BGB der Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners bedurfte. Diese lag bei den Klägern jedoch am 1.1.2002 in ausreichendem Maße vor.

Ohne dass die Kläger hierzu anwaltlicher Unterstützung bedurften , konnte ihnen ohne grobe Nachlässigkeit nicht entgangen sein, dass sich die in den vor Abschluss des Treuhandvertrages geführten Gesprächen anhand einer Musterberechnung von der Vermittlerin Fa. S. GmbH als möglich bezeichneten Renditen in der Folge nicht im erhofften Umfang realisiert haben. Auch dass sich die Baukostensituation weniger günstig darstellte als angenommen, weil sich die von der Beklagten übernommene " Baukostenhöchstgarantie" de facto nicht so ausgewirkt hat, wie die Kläger dies erwartet haben ( Bl. 406, 407 d.A. ), dass die Kosten der Zwischenfinanzierung höher waren als von ihnen angenommen, dass die Kläger eigenen Angaben zufolge entgegen vertraglicher Absprachen bereits im Dezember 1992 und damit lange vor Bezugsfertigkeit des Objekts von der Beklagten zum Abschluss einer Endfinanzierung bei der R. gedrängt wurden ( Bl. 407, 408 d.A. ), dass der Pachtvertrag mit garantiertem Mietzins bis zum 31.12.2005 befristet war und dass die tatsächlich erzielten Pachteinnahmen seit Jahren geringer und die Nebenkosten und die an die Beklagte zu entrichtenden Gebühren wie erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 22.3.2006 vorgetragen höher waren als angeblich vereinbart ( Bl. 412 d.A. ) und dass sie mit der Beklagten eine Treuhänderin beauftragt hatten, die als Verkäuferin des Erbbauteilrechts und Initiatorin des Erwerbsmodells keine neutrale Sachwalterin, sondern eine Vertreterin widerstreitender Interessen war, all das wussten die Kläger lange vor Inanspruchnahme anwaltlichen Rats und Klageeinreichung. Dass aus Sicht der Kläger Beratungsdefizite vorlagen und sich die Beklagte nicht vertragskonform verhalten hat und die sich daraus ergebenden nachteiligen finanziellen Folgen haben die Kläger lange vor Klageeinreichung bemerkt, ohne hieraus Konsequenzen gezogen und einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen und der Prüfung der Vertragsangelegenheiten beauftragt zu haben. Kenntnis vom Schaden ist nicht gleichbedeutend mit detaillierter Kenntnis vom Umfang und der Höhe des Schadens. Es genügt, wenn der Gläubiger Kenntnis von Verletzungshandlungen erlangt, die zu einem Schaden geführt haben. Es ist nicht erforderlich, dass er den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen überschaut ( für § 852 BGB a.F. , an den sich § 199 Abs.1 Nr.2 BGB n.F. anlehnt BGH NJW 1997,2448 ; Palandt - Thomas , BGB, 60. Aufl. Rn. 8 zu § 852 ).

Soweit sich die Kläger zweitinstanzlich darauf berufen, dass sie erst in einer ordentlichen "Eigentümerversammlung", die am 28.1.2005 stattfand, mit einem Pachtvertrag konfrontiert wurden, der ab dem 1.1.2006 für 20 Jahre gelten sollte und durch den sich die Pacht um 50 % verminderte ( Bl. 403, 404 d.A. ) , gibt der hierzu unterbreitete Tatsachenvortrag keinen Anhalt dafür, dass die Beklagte diesen Hergang bereits im Jahr 1992 vorhersehen konnte oder dass sie diesen, wie die Kläger unterstellen, vorgefasster Absicht gemäß bewusst herbeigeführt hat. Dass langfristig geschlossene Pachtverträge mit gewerblichen Mietern aus wirtschaftlichen Gründen vorzeitig beendet werden müssen, kommt nicht selten vor. Dass die Beklagte die Pachtgarantie nach Ablauf der Bindungsfrist nicht ohne weiteres verlängern würde und dass die Verlängerung keine " bloße Formsache " war, ist eine selbst Nichtjuristen bekannte Tatsache. Wer wie die Kläger ein Hotelappartement im Rahmen eines Steuersparmodells unter Renditegesichtspunkten mit dem Ziel der Erlangung von Pachteinnahmen erwirbt, weiß das. Der Kläger zu 1) , der in der mündlichen Verhandlung vom 6. 3. 2007 persönlich anwesend war und der nach dem vom Senat gewonnenen Persönlichkeitseindruck keineswegs unbedarft ist, hat angegeben , er und seine Ehefrau hätten sich bereits an mehreren Immobilienerwerbsgeschäften zu Anlagezwecken beteiligt.

Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihnen sei das Vertragswerk bis zum Herbst 2005 größtenteils unbekannt gewesen; erst nach Erhalt der Verträge sei ihnen das gesamte Ausmaß an Aufklärungsdefiziten und Vertragsverstößen der Beklagten bekannt geworden. Selbst wenn man den streitigen Vortrag der Kläger zum Zeitpunkt des Erhalts der Vertragsunterlagen als wahr unterstellt, hindert das den Verjährungsbeginn nicht, weil von grob fahrlässiger Unkenntnis auszugehen ist ( § 199 Abs.1 Nr.2 2.Alt. BGB ). Der sehr engagiert wirkende Kläger zu 1) hat im Termin erklärt, er und seine Ehefrau hätten sich berufsbedingt um die streitgegenständlichen Vertragsangelegenheiten weder kümmern können noch wollen. Erst als sie im Jahr 2005 mit einem neuen Pachtvertrag mit um 50 % geringeren Pachteinnahmen konfrontiert wurden, hätten sie Nachforschungen angestellt und sich mit der Vertragslage näher beschäftigt. Dabei hätten sich zahlreiche Pflichtversäumnisse der Beklagten ergeben. Wer einem Dritten, von dem er weiss, dass er kein neutraler Sachwalter ist, in einer wirtschaftlich bedeutsamen Angelegenheit umfassende Handlungsvollmacht erteilt und ihn zum Abschluss zahlreicher Verträge ermächtigt, handelt grob nachlässig, wenn er sich vom Inhalt der in seinem Namen geschlossenen Verträge nicht zeitnah Kenntnis verschafft. Auf eine voluntativ herbeigeführte und über mehr als ein Jahrzehnt aufrechterhaltene Unkenntnis der Vertragslage können sich die Kläger daher nicht mit Erfolg berufen. Gerade weil die Kläger vortragen, es sei schon unmittelbar nach Abschluss des Treuhandvertrages und des Kaufvertrages über das Teilerbbaurecht zu - den getroffenen Absprachen zuwiderlaufenden - Kostenmehrbelastungen und ungerechtfertigten bzw. überhöhten Gebührenforderungen der Beklagten gekommen und dass ihnen gemachte Renditeversprechen in der Folge in mehrfacher Hinsicht enttäuscht wurden, bestand aus ihrer Sicht bereits wesentlich früher als geschehen Anlass, sich eingehend mit der Vertragslage zu befassen. Bestehen nämlich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der bevollmächtigte Dritte absprachewidrig den Auftraggebern wirtschaftlich nachteilige Vereinbarungen getroffen hat, muss zeitnah um Auskunft und um Übersendung sämtlicher Verträge nachgesucht werden, worauf die Kläger einen Rechtsanspruch hatten ( § 666 BGB ). Daher läge, selbst wenn sich einzelne Pflichtverletzungen erst bei Kenntnis des gesamten Vertragswerks erschließen sollten, auf Seiten der Kläger jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis i.S.v. § 199 Abs.1 Nr.2 BGB vor.

Nach Art. 229 § 6 Abs.4 S.1EGBGB i.V.m. den §§ 195,199 Abs.1 Nr.2 BGB wären daher sowohl deliktische Schadensersatzansprüche als auch solche wegen c.i.c. oder pVV mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt.

Darauf, dass es die Beklagte als Treuhänderin pflichtwidrig unterlassen haben soll, die Kläger rechtzeitig auf eine mögliche Verjährung gegen sie gerichteter Schadensersatzansprüche hinzuweisen, können sich die Kläger nicht erfolgreich berufen. Die von der Rechtsprechung für vor dem 14.12.2004 zur Entstehung gelangte Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwälte und Steuerberater zum Schutz der Mandanten entwickelten Grundsätze, wonach bei Verletzung entsprechender Hinweispflichten ein Sekundäranspruch zur Entstehung gelangt ( vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. Rn. 21,22 Überbl v § 194 mwNw. ), sind auf andere Berufsgruppen und damit auf Treuhänder, die nicht zugleich Rechtsanwalt oder Steuerberater sind, nicht übertragbar.

III.

Aber auch soweit die Kläger mit der Berufung den auf Rückabwicklung des notariellen Vertrages vom 31.12.1992 über den Kauf eines 92/10.000 Bruchteils an dem oben näher bezeichneten Erbbaurecht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ( §§ 812 ff. BGB ) gerichteten Klageantrag zu 1) erster Instanz weiter verfolgen , ist ihr Rechtsmittel nicht begründet.

Herausgabe- bzw. Wertersatzansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung scheitern bereits daran, dass diese bei Klageeinreichung im November 2005 verjährt und gerichtlich nicht mehr durchsetzbar waren (1). Ein Anspruch auf Rückabwicklung der vor mehr als 10 Jahren geschlossenen Verträge besteht auch der Sache nach nicht, weil der im Jahr 1992 mit der Beklagten geschlossene Treuhandvertrag, die der Beklagten erteilte Vollmacht und die mit deren Hilfe geschlossenen Folgeverträge nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig sind. Die Beklagte kann als Vollbetreuer den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG für sich in Anspruch nehmen (2).

1. Für vor dem Stichtag 1.1.2002 zur Entstehung gelangte Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung galt vor dem Inkrafttreten des Schuldrechts-modernisierungsgesetzes die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren des § 195 BGB a.F.( Palandt - Heinrichs, BGB, 60. Aufl. Rn. 7 zu § 195 ). Ab dem Stichtag 1.1.2002 beurteilt sich die Verjährung solcher Ansprüche gemäß der Überleitungsvorschrift des Art 229 § 6 EGBGB nach neuem Recht. Die drei Jahre betragende Verjährungsfrist neuen Rechts ( § 195 BGB ) wäre selbst dann kürzer als die zum Stichtag noch nicht abgelaufene ( Rest- ) Frist alten Rechts, wenn man den Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs.1 BGB berechnet und mit den Klägern auf den von diesen behaupteten Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Unwirksamkeit der Verträge abstellen würde ( Art 229 § 6 Abs.4 S.1 EGBGB ).

aa. Ob die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs.1 BGB bei Ansprüchen, bei denen der Lauf der Verjährung nach altem Recht bereits begonnen hat, den Beginn der Verjährung nach neuem Recht determinieren, war in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Die herrschende Meinung ( OLG Bamberg NJW 2006,304; OLG Stuttgart Urt. V. 26..9.2005 - Az. 6 U 92/05 - ; OLG Braunschweig Urt. v. 30.11.2005 - Az. 3 U 21 / 03 - ; Staudinger/Peters, BGB, 2003 Rn.11 zu Art 229 § 6 EGBGB; Palandt- Heinrichs, BGB, 66. Aufl. Rn. 6 zu Art 229 § 6 EGBGB mwNw.; Bamberger/Roth- Henrich Rn.14 zu Art 229 § 6 EGBGB ; a.A. OLG Karlsruhe Beschl. v. 19.12.2005 - Az. 1 U 206/05- ; Bl. 346 f. ; Assmann/Wagner NJW 2005,3169 ), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat ( Urteil vom 23. Januar 2007 - Az. XI ZR 44/06 ), geht davon aus, dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs.1 Nr.2 BGB n. F. für den Fristbeginn maßgeblich sind.

bb. Die hiernach auf Seiten des Gläubigers erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners lag bei den Klägern am 1.1.2002 vor. § 199 Abs.1 Nr.2 BGB n. F. erfordert grundsätzlich nur Tatsachenkenntnis. Das bedeutet, der Gläubiger muss die tatsächlichen Umstände kennen ( oder grob fahrlässig verkennen ), welche die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Hierzu genügt, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage - zumindest eine Feststellungsklage - erheben kann ( BGH NJW 2004,510; 03,2610 ; Palandt - Heinrichs a.a.O. Rn. 27 zu § 199 ).

Bezogen auf den Streitfall waren den Klägern die tatsächlichen Umstände, aus denen sich eine ( mögliche ) Unwirksamkeit des Treuhandvertrages, der Vollmacht und der Folgeverträge, welche die Beklagte geschlossen hat, bekannt. In dem Zusammenhang können sich die Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten selbst heute noch nicht von allen Verträgen Kenntnis. Denn es bedurfte zur Feststellung, dass der Treuhandvertrag , die Vollmacht und der notarielle Erwerbsvertrag vom 31.12.1992 wegen Verstoßes gegen das RBerG unwirksam sein konnten, nicht der Kenntnis sämtlicher Folgeverträge, was die Kläger mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.2.2007 selbst einräumen ( Bl. 401 d.A. ). Nach der sich den Klägern bietenden Tatsachenkenntnis hätten diese die im November 2005 bei Gericht eingereichte Klage bereits mehr als ein Jahrzehnt früher erheben können.

Zu Recht und im Einklang mit der h.M. in Judikatur und Literatur stellt das Landgericht fest, dass sich die nach § 199 Abs.1 Nr.2 BGB erforderliche Kenntnis - insoweit gilt Ähnliches wie für § 852 BGB a.F. - grundsätzlich nicht auf das Vorhandensein des Anspruches selbst bezieht, weshalb mögliche Rechtsirrtümer oder eine falsche Gesetzesanwendung den Verjährungseintritt regelmäßig nicht hindern ( vgl. Bamberger / Roth- Schindler a.a.O. Rn.32 zu § 199 ; Mü-Ko , BGB, 5. Aufl. Bd.1 a Rn. 26 zu § 199 ; jurisPK-BGB/ LakkisRn. 14 zu § 199 ). Es kommt in der Regel nicht darauf an, ob der Gläubiger die ihm bekannten Tatsachen rechtlich zutreffend würdigt ( BGH NJW- RR 05,1148; NJW 96, 117 ). Geht der Gläubiger irrtümlich davon aus, bei der gegebenen, ihm bekannten Tatsachenlage keinen Anspruch zu haben, hindert das den Verjährungsbeginn nicht ( BGH NJW 1999, 2041,2042 ). Auch Änderungen der bisherigen oder eine neue höchstrichterliche Rechtsprechung können nicht über das Entstehen des Anspruchs oder über den Beginn der Verjährung entscheiden ( vgl. Mansel NJW 2002,89,92 ; Bamberger/Roth a.a.O. ).

Der Bundesgerichtshof hat in ganz besonders gelagerten Fallgestaltungen zu § 852 BGB a.F. entschieden, dass bei sehr unübersichtlicher und verwickelter Rechtslage ausnahmsweise auch rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur endgültigen Klärung ausschließen können. Das soll etwa bei für Laien schwer durchschaubaren Warenterminoptionsgeschäften ( BGH NJW 1994 , 3092) oder der Notarhaftung der Fall sein, so lange rechtlich ungeklärt ist, ob der Notar aufgrund des dem Geschädigten bekannten Sachverhalts unmittelbar oder nur subsidiär haftet ( BGH NJW 1999, 2041 f. ; Bamberger/Roth a.a.O. Rn. 22 zu § 199 ).

Diese Rechtsprechung können die Kläger jedoch nicht für sich nutzbar machen, weil der Streitfall mit den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Ausnahmefällen nicht vergleichbar ist. Eine rechtliche Fehleinschätzung bei klarer Faktenlage kann grundsätzlich nicht genügen. Den Klägern war bekannt, dass sie der Beklagten als Treuhänderin eine umfassende Handlungsvollmacht mit weitreichender Vertragsabschlussfreiheit erteilt hatten. Das RBerG war seit langem existent und es gab bereits vor dem 1.1.2002 Rechtsprechung zu dessen Art. 1 § 1. Dass die von der Beklagten im Treuhandvertrag übernommenen Dienstleistungen über einfach gelagerte rechtsberatende Tätigkeiten hinausgehen, hätten Gerichte im Falle früherer Klageeinreichung schon vor dem 1.1.2002 festgestellt. Auch die Frage der Wirksamkeit der Vollmacht und der Folgeverträge hätte sich dann gestellt. Zur Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr.1 RBerG gab es ebenfalls bereits einschlägige Rechtsprechung. Hätten die Kläger, nachdem sie eigenen Angaben zufolge schon kurz nach Abschluss des Erwerbsvertrages feststellen mussten, dass die Bau - und Finanzierungskosten und die von der Beklagten für die Treuhandtätigkeit berechneten Gebühren höher waren als besprochen und in der Folge ihre Renditeerwartungen enttäuscht wurden, zeitnah anwaltlichen Rat eingeholt, hätten die Frage eines möglichen Verstoßes des Treuhandvertrages gegen das RBerG und die Konsequenzen für die Wirksamkeit der Vollmacht und der mit deren Hilfe geschlossenen Folgeverträge schon damals gerichtlich geklärt werden können. Dass die Beklagte nicht über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte, war unschwer in Erfahrung zu bringen.

Ob der Treuhandvertrag auf eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung gerichtet war, ob der Ausnahmetatbestand des Art 1 § 5 Nr.1 RBerG vorlag und welche Folgen ein möglicher Verstoß des Treuhandvertrages gegen das RBerG für die der Beklagten erteilte Vollmacht hatte, mögen nicht einfach gelagerte Rechtsfragen sein. Eine Warenterminoptionsgeschäften vergleichbare unübersichtliche Tatsachen- und Rechtslage lag jedoch nicht vor. Viele Rechtsfragen sind - zumal aus laienhafter Sicht - nicht einfach zu beurteilen. Graduelle Schwierigkeitsabstufungen der Rechtslage können nicht das maßgebliche Kriterium dafür sein, ob es für den Verjährungsbeginn auf die Kenntnis von dem Anspruch als solchem ankommt. Das hätte erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge und würde dem Sinn der Verjährungsbestimmungen zuwider laufen. Der Streitfall bietet nach Auffassung des Senats keinen Anlass, von dem Grundsatz abzuweichen, dass rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Anspruchsinhabers den Beginn der Verjährung nicht beeinflussen, weil er die Möglichkeit hatte, sich anwaltlich beraten zu lassen ( BGH NJW 1999,2042 ).

Für den Verjährungsbeginn kann es ferner nicht auf den von Zufälligkeiten beeinflussten Umstand ankommen, wann Gerichte erstmals mit bestimmten Rechtsfragen befasst werden. Erst recht kann nicht maßgeblich sein, wann Gläubiger von Gerichtsentscheidungen Kenntnis erlangen. Selbst lange nach höchstrichterlicher Klärung kontrovers beurteilter Rechtsfragen wird man bei Nichtjuristen nicht von grob fahrlässiger Unkenntnis ausgehen können. Dem Schuldner, der sich auf den Gesichtspunkt der Verjährung beruft und der eine frühere Kenntnis auf Seiten des Gläubigers beweisen müsste, wird es regelmäßig nicht gelingen, den vom Schuldner angegebenen Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Rechtslage zu widerlegen.

Da die für den Fristbeginn erforderliche Tatsachenkenntnis auf Seiten der Kläger bereits vor dem 1.1.2002 vorlag, war ein möglicher Rückabwicklungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung bei Klageeinreichung am 24.11.2005 mithin verjährt.

2. Auch wenn es nach der hier vertretenen Ansicht nicht darauf ankommt, ob der Treuhandvertrag , die der Beklagten erteilte Vollmacht und die mit deren Hilfe geschlossenen Folgeverträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. §§ 134,139 BGB unwirksam sind, geht der Senat davon aus, dass dies nicht der Fall ist. Die Beklagte beruft sich zu Recht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG, weshalb sie einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs.1 nicht bedurfte.

a. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Von der Erlaubnispflicht werden solche Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Allerdings ist der Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes vor dem Hintergrund der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit desjenigen, der ohne Erlaubnis rechtsbesorgend tätig sein will, verfassungskonform danach zu bestimmen, ob sich eine angebotene Dienstleistung nur als kaufmännische Hilfsleistung darstellt. Entwickeln sich etwa Spezialberufe, die auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte aus dem Berufsbild des Rechtsanwalts beschränkt sind, und bedarf es zur Bewältigung der dabei anfallenden Aufgaben nicht der Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch ein Studium oder langjährige Berufserfahrung vermittelt werden, so ist ein Verbot nur dann verfassungskonform, wenn dies zur Abwehr der Gefahren, denen das Rechtsberatungsgesetz begegnen will, ernstlich erforderlich ist. Die im streitgegenständlichen Treuhandvertrag von der Beklagten übernommenen Tätigkeiten gehen fraglos über einfache rechtsberatende Dienstleistungen hinaus, weshalb sie als Tätigkeiten iSv Art. 1 § 1 RBerG zu qualifizieren sind. Die Beklagte sollte nach dem Treuhandvertrag nicht nur zum Abschluss des Kaufvertrages über einen Bruchteil am Erbbaurecht, sondern zum Abschluss eines Finanzierungsvertrages, eines Baubetreuungsvertrages, Verwaltervertrages, Pachtvertrages und eines Gesellschaftsvertrages der Bauherrengemeinschaft berechtigt sein. Ihr war ferner die Belastung der Bruchteile am Erbbaurecht bzw. der Teilerbbaurechte mit den zur Finanzierung erforderlichen Grundpfandrechten einschließlich der Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in dessen gesamtes Vermögen und der Abschluss entsprechender Darlehensverpflichtungen gestattet.

b. Da die Beklagte unstreitig nicht im Besitz einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 S.1 RBerG ist, kommt es für die Wirksamkeit des Treuhandvertrages, der Vollmacht und der Folgeverträge entscheidend darauf an, ob der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG eingreift, der nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eng auszulegen ist ( BGH MDR 1994,1148 ).

Nach dieser Bestimmung dürfen kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang stehen. Zweck der Regelung ist es, Berufe vom Erlaubniszwang nach Art 1 § 1 RBerG freizustellen, die nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung sachgerecht ausgeübt werden können. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb unmöglich gemacht oder unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Allerdings muss es sich bei diesen rechtlichen Tätigkeiten um notwendige Hilfs- oder Nebentätigkeiten handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollziehen, ohne dass sie untergeordnet zu sein brauchen ( BGH NJW 2001, 70 ; Chemnitz/Johgnik , RBerG, 11. Aufl. Rn.501 ; Art 1 § 5 ). Jedoch darf die Rechtsbesorgung nicht selbstständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund stehen. Daraus folgt, dass sich ein gewerblicher Unternehmer jedenfalls dann nicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG rufen kann, wenn er die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betreibt.

aa. Der Bundesgerichtshof hat im Anschluss an die grundlegende Entscheidung BGHZ 145,265,269 ff. in einer Vielzahl von Urteilen festgestellt, dass ein Geschäfts-besorgungsvertrag, in dem einem Treuhänder im Außenverhältnis umfassende Vollmachten zur Wahrnehmung von Auftraggeberrechten im Zusammenhang mit einem Immobilienerwerb im sog. Bauträgermodell erteilt werden, gegen das RBerG verstoßen kann und dass dieser Verstoß nicht nur zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern auch der erteilten Vollmacht und aller Folgeverträge führen kann ( vgl. BGH WM 2001, 2260; 2003,247; 2004,1227,1228 , 1230,1231 ). Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Baubetreuer dazu entschließt, die Leistungen, die im Fall der Vollbetreuung zu erbringen sind, aufzuteilen und wenn er die Rechtsbesorgung einem rechtlich selbstständigen Treuhänder überträgt, der außer den im Treuhandvertrag geregelten Geschäftsbesorgungen keine weiteren Leistungen im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerbsgeschäft zu erbringen hat, wenn also die vom Treuhänder zu erbringenden Leistungen hauptsächlich rechtsbesorgender Art sind. Bei Fallgestaltungen, in denen der Treuhänder ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung für den Erwerber besorgt, geht der Bundesgerichtshof von der Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages, der dem Treuhänder erteilen Vollmacht und der mit deren Hilfe geschlossenen Folgeverträge aus ( BGH NJW 2006, 1952 f. ; 1957 f. ; WM 2004, 1221,1223 ; 2349,2352 ).

bb. Eine abweichende Beurteilung ist jedoch geboten, wenn der Bauträger nach der Vertragslage als Treuhänder im Rahmen einer Vollbetreuung, welche die technische Herstellung des Bauvorhabens mit umfasst, die wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers umfassend wahrnehmen soll, was typischerweise auch durch Abschluss von Verträgen mit den am Bau Beteiligten geschieht. Bei einem nicht isoliert auf die Vertragsgestaltung ausgerichteten Treuhandauftrag, in dem die Bauträger- bzw. Betreuungsgesellschaft nicht nur Treuhandaufgaben wahrnimmt, sondern auch die Gewähr für das körperliche Entstehen des Anlageobjekts übernimmt und die Voraussetzungen dafür schafft, dass die mit der Investitionsentscheidung des Erwerbers verbundene Renditeerwartung realisiert werden kann, bleibt die zur Herbeiführung dieses Erfolges zu leistende Erledigung von Rechtsbesorgungen nur Beiwerk. Die verfassungskonforme Auslegung des RBerG muss dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Berufstätigkeit, die nicht schon im Ansatz als umfassende Beratung auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird, nur dann dem Verbot des RBerG unterliegt, wenn das Verbot geeignet ist, den mit dem RBerG bezweckten Schutz des Gemeinwohls unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu gewährleisten. Der Schutz des Rechtsverkehrs vor unqualifizierter Rechtsberatung wird bei Treuhandverträgen im Bauträgermodell in beträchtlichem Umfang bereits dadurch gewahrt, dass in den Abschluss von Bauherren-Treuhandverträgen regelmäßig Notare eingeschaltet werden, die zu sachgerechter Rechtsberatung in der Lage sind. Auch wird der Treuhänder häufig von sich aus die Notwendigkeit sehen, weiteren Rechtsrat bei dem hierauf spezialisierten Personenkreis einzuholen. Der Schutz der Rechtsanwaltschaft vor einer erlaubnisfreien Treuhandvertragsgestaltung wird schon deshalb nicht tangiert, weil die Funktion als Treuhänder im Bauträgermodell nicht zu den Aufgaben des Rechtsanwalts gehört, weshalb eine fühlbare Beeinträchtigung der zur ordnungsgemäßen Rechtspflege benötigten Anwaltschaft nicht zu besorgen ist ( vgl. hierzu Kleine - Cosack BB 3003,1737 ).

In Anwendung dieser Grundsätze greift zu Gunsten der Beklagten der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG ein, denn die Beklagte hat nicht nur Treuhandaufgaben wahrgenommen, sondern sie hat gegenüber den Klägern als Treugebern auch die Gewähr für das körperliche Entstehen des Anlageobjekts und zur Realisierung der Renditerwartungen durch Übernahme einer im Treuhandvertrag geregelten Pachtgarantie bis zum 31.12.2005 wesentlich beigetragen.

Die Kläger verkennen den Inhalt des am 19.12.1992 zustande gekommenen Treuhandvertrages, wenn sie behaupten, der Beklagten habe danach nicht die Baubetreuung oblegen. Die entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus § 1 Ziff. II des dem notariellen Angebot der Beklagten vom 12.8.1992 als Anlage 1 beigefügten Entwurfes des Treuhandvertrages, auf den in der notariellen Annahmeerklärung der Kläger vom 19.12.1992 unter Ziff.1 ausdrücklich Bezug genommen wird ( Bl. 75 d.A.). Danach sollte die Beklagte als Treuhänderin berechtigt und gegenüber den Klägern als Treugebern verpflichtet sein, "selbst nach pflichtgemäßem Ermessen alle Handlungen vorzunehmen, die für die Durchführung des Bauobjekts erforderlich sind" ( Bl. 14 d.A. ). Die Verpflichtungserklärung bezog sich nach der Wortfassung auch auf Handlungen, die im Treuhandvertrag bzw. dessen Anlagen nicht oder nicht ausdrücklich geregelt sind. Die insoweit erforderlichen Verträge sollte die Beklagte entweder im Namen und für Rechnung des einzelnen Treugerbers oder im Namen der als BGB - Gesellschaft organisierten Bauherrengemeinschaft , der Bauherrin , eingehen und sie sollte die in den Verträgen vorgesehenen Zahlungen an die Vertragspartner des Treugebers oder der Bauherrengemeinschaft leisten. Die Beklagte hatte im Vorfeld des Vertragsabschlusses eine Entwurfsplanung erstellen und sie hat eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung anfertigen lassen , die Grundlage der Ausführung des Bauobjekts und dem Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages gemäß dem Entwurf Anlage 1 als Anlage 7 ebenfalls beigefügt waren ( Bl. 45 f. d.A. ). Da die Beklagte als Treuhänderin nach § 2 II. des Treuhandvertrages ( Bl. 15, 75 d.A. ) "dafür zu sorgen" habe, "dass das Konzept, die Vertragsentwürfe und das Kostenschema eingehalten werden", war durch die Regelungen im Treuhandvertrag auch verbindlich festgelegt, welche Bauarbeiten die Beklagte als Betreuerin des Bauvorhabens im Rahmen der von ihr nach dem Treuhandvertrag geschuldeten Durchführung des Bauobjekts vornehmen lassen musste. Der erst im Berufungsrechtszug aufgestellten, nicht näher begründeten, nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassenden streitigen Behauptung der Kläger, nicht die Beklagte , sondern eine Firma Z. sei Bauträgerin bzw. Baubetreuerin gewesen, hat die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 27.3.2007 einsichtig unter Hinweis darauf widersprochen, dass es sich bei der Fa. Z. um das Rohbauunternehmen handelte ( Bl. 481 d.A. ). Die Verpachtungspflicht und die von der Beklagten übernommene Pachtgarantie findet sich auf Seite 9 des Entwurfs des Treuhandvertrages, der durch die Annahmeerklärung der Beklagten vom 19.12.1992 mit diesem Inhalt zustande gekommen ist. Die Garantieverpflichtung wird unter Ziff. VII der notariellen Vereinbarung vom 19.12.1992 unter Bezugnahme auf ein der Urkunde beigefügtes Schreiben der Beklagten vom 9.6.1992 nochmals präzisiert ( Bl. 78,79 d.A. ).

Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger kann der Treuhandvertrag nicht isoliert von dem notariellen Kaufvertrag vom 31.12.1992 über den Erwerb des Bruchteils an dem Erbbaurecht gesehen werden. Beide Verträge stehen nicht nur in engem wirtschaftlichen, sondern in unmittelbarem rechtlichen Zusammenhang. Bereits aus der Wortfassung des § 1 Ziff. I des in der Entwurfsfassung von den Klägern angenommenen Treuhandvertrages ergibt sich, dass dieser Vertrag im Hinblick auf den von den Klägern beabsichtigten Erwerb von Bruchteilen an dem der Beklagten zustehenden Erbbaurecht an einer ca. 1.100 qm großen Teilfläche des im Treuhandvertrag näher bezeichneten Grundstücks zwecks Errichtung eines Hotels auf dieser Teilfläche geschlossen wurde. Die Beklagte wurde als Treuhänderin ausdrücklich zum Abschluss eines Kaufvertrages namens und auf Rechnung der Kläger ermächtigt und mit dem Abschluss weiterer Rechtsgeschäfte beauftragt. Die Verbindung zwischen dem Kauf von Bruchteilen an dem Erbbaurecht und dem Treuhandvertrag wird ferner daran deutlich, dass dem notariellen Angebot der Beklagten vom 12.8.1992 auf Abschluss des Treuhandvertrages ( Bl. 8 bis 10 d.A. ) als Anlage 4 ( Bl. 31 f. d.A. ) ein Kaufvertragsentwurf sowie Entwürfe zahlreicher weiterer Verträge beigefügt waren, zu deren Abschluss die Treuhänderin ermächtigt werden sollte ( Bl. 22 f. d.A. ). Es gibt keinen Anhalt dafür, dass die Kläger die Annahme des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages am 19.12.1992 erklärt hätten, ohne zugleich den Erwerbsvertrag zu schließen.

Nach alldem ist die Annahme gerechtfertigt, dass die von der Beklagten als Verkäuferin des Bruchteils an dem Erbbaurecht erbrachten konzeptionellen Vorarbeiten in Bezug auf die wirtschaftlichen Aspekte der Investitionsentscheidung, die Planung und Ausführung des Bauvorhabens und die den Klägern zugesagte umfassende wirtschaftliche Betreuung des als Steuersparmodell gedachten Immobilienerwerbsgeschäfts den Hauptzweck und dass die in dem Zusammenhang vorgenommenen Rechtsbesorgungen als bloßer Nebenzweck der Baubetreuungstätigkeit der Beklagten anzusehen sind. Gerade beim Immobilienerwerb unter Rendite- oder Steuerspargesichtspunkten wünscht die Mehrzahl der Erwerbsinteressenten eine Vollbetreuung unter Einschluss der für den wirtschaftlichen Erfolg der Investitionsentscheidung erforderlichen Rechtsbesorgungen. So verhielt es sich auch bei den Klägern, die sich erklärtermaßen nicht mit Einzelheiten der baulichen Durchführung und Vertragsgestaltung belasten wollten und dies bewusst der Beklagten als Baubetreuerin überlassen haben.

Bedurfte die Beklagte wegen Art. 1 § 5 RBerG aber keiner Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, liegt kein Gesetzesverstoß vor und sind der Treuhandvertrag, die der Beklagten erteilte notarielle Vollmacht und die mit deren Hilfe geschlossenen Folgeverträge rechtswirksam, weshalb eine Rückabwicklung nach den §§ 812 ff. BGB nicht zu erfolgen hat.

Die Berufung der Kläger war daher mit der Kostenfolge der §§ 97 Abs.1 , 100 Abs.1 und Vollstreckbarkeitserklärung nach §§ 708 Nr.11,711 ZPO zurückzuweisen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens war wie geschehen festzusetzen. Für den Feststellungsantrag wurde entsprechend dem landgerichtlichen Streitwertfest- setzungsbeschluss vom 13.7.2006, dem die Parteien nicht widersprochen haben, ein Betrag von 9.029,22 EUR in Ansatz gebracht ( Bl. 238 d.A. ).

Die Revision war nicht zuzulassen, da die in § 543 ZPO geregelten Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung