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4 U 448/03

Verkündet am 21.08.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. August 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Göler sowie die Richter am Oberlandesgericht Schmidt und Dr. Dörr

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 3. Juni 2003 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Saarbrücken - Az. 7 II O 93 / 02 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 5.700 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin begehrt einen Kostenvorschuss von 5.700,-- € zur Beseitigung von Baumängeln, die sie der Beklagten anlastet.

Die Klägerin war Hauptunternehmerin, die Beklagte deren Subunternehmerin bezüglich des Bauvorhabens B. in N. - O. (Errichtung einer Betriebstankstelle und einer Lkw-Waschhalle).

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Schreiben vom 09.04.1999 (Bl. 15 d. A.) mit der Ausführung von Oberflächen- bzw. Fahrbahnbefestigungsarbeiten gem. § 19 Wasserhaushaltsgesetz (WHG). Die Beklagte bestätigte den Auftrag mit Schreiben vom 15.04.1999 (Bl. 14 d. A.) zu den von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen (Bl. 16 d. A.). Vertragsbestandteil waren danach ein Leistungsverzeichnis (Bl. 4 u. 10 - 13 d. A.), Vorbemerkungen (Bl. 6 - 9 d. A.), besondere Angebots- und Vertragsbedingungen für Bauleistungen und -lieferungen sowie eine Empfangsbestätigung (Bl. 14 d. A.).

Die Positionen 1.4.60. und 1.4.130. des Leistungsverzeichnisses (Bl. 10 u. 11 f d. A.) lauteten nach einvernehmlichen handschriftlichen Änderungen wie folgt:

1.4.60.

Fahrbahnbefestigung für Schwerlastverkehr aus WU-Beton B 35 gemäß DIN 1045, nach Richtlinie des DAfStb "Bemessung unbeschichteter Betonbauteile" mit Nachweis "ungerissener Beton", mind. 25 cm stark, Aufbau nach § 19 WHG, unter Verwendung ! von hochwertigem zugelassenem Fließmittel und Luftporenbildner fachgerecht gemäß Statik Ing.-Büro L. nach § 19 WHG mittels Betonpumpe einbringen und höhengerecht (mittels Laser) unter Berücksichtigung des vorgegebenen Gefälles zu den Rinnen der Tankstelle verdichten und abziehen.

...

1.4.130.

Fahrbahnbefestigung für Schwerlastverkehr aus WU-Beton B 35 gemäß DIN 1045, nach Richtlinie des DAfStb "Bemessung unbeschichteter Betonbauteile" mind. 25 cm stark, unter Verwendung von hochwertigem zugelassenem Fließmittel und Luftporenbildner fachgerecht gemäß Statik Ing.-Büro L. einbringen und höhengerecht (mittels Laser) unter Berücksichtigung des vorgegebenen Gefälles zu den Rinnen der Waschhalle verdichten und abziehen."

Gemäß den Positionen 1.4.70. und 1.4.140. des Leistungsverzeichnisses (Bl. 11 u. 12 d. A.) war weiterhin geschuldet:

"1.4.70.

Hartstoffgemisch, Fabr.: DORSIDUR, Typ: Spezial, liefern und fach- und funktionsgerecht gemäß § 19 WHG in einer Dosierung von ca. 2 - 3 kg/m2 auf den frischen Beton im Bereich der Tankstellenwirkfläche einstreuen und einarbeiten. 2 - 3 kg/qm

...

1.4.140.

Hartstoffgemisch, Fabr.: DORSIDUR, Typ: Spezial, liefern und fach- und funktionsgerecht gemäß DIN 1045 auf den frischen Beton der Waschhalle einstreuen und einarbeiten. 2 - 3 kg/qm"

Nach Position 1.) a) der Vorbemerkungen (Bl. 6 d. A.) war u. a. die VOB Vertragsgrundlage. In Position 1.) e) der Vorbemerkungen wurde die bürgerlich-rechtliche Gewährleistung auf fünf Jahre festgesetzt (Bl. 6 d. A.).

Den Beton zur Fertigung der Fahrbahnoberfläche lieferte auf Bestellung der Klägerin die Fa. R. B. GmbH & Co. KG, S..

Etwa 2 1/2 Jahre nach Abschluss der Arbeiten setzte das Ingenieurbüro des Bauherrn B. die Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2002 (Bl. 17 d. A.) davon in Kenntnis, dass - insoweit unstreitig - Mängel an der Fahrbahnoberfläche in Gestalt von Abplatzungen infolge von Frost- und Tausalzeinwirkungen entstanden waren (Bl. 2 d. A.). Die Klägerin leitete die Mängelrüge mit Schreiben vom 01.02.2002 (Bl. 18 d. A.) an die Beklagte weiter und schlug zur Klärung des Sachverhalts die Durchführung eines Ortstermins vor. Im Rahmen des Ortstermins vom 22.02.2002 wurde festgestellt, dass die Mängelursache das Fehlen eines Luftporenbildners im Beton sowie eine unzureichende Korodurbeschichtung sei (Bl. 2 d. A.).

Die Klägerin holte mehrere Kostenangebote für die Beseitigung der gerügten Mängel ein. Das Angebot einer der Fachfirmen lautete über 1.940,-- €.

Mit Schreiben vom 28.02.2002 (Bl. 19 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die von ihr gerügten Mängel bis zum 22.03.2002 zu beseitigen und drohte für den Fall der nicht fristgerechten Mängelbeseitigung die Einschaltung einer Drittfirma zu deren Lasten an (Bl. 3 d. A.).

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 01.03.2002 jegliche Mängelbeseitigung ab. Sie erklärte sich jedoch bereit, die Sanierung im Rahmen einer neuen Beauftragung ihrem Angebot vom 21.02.2002 entsprechend zu übernehmen (Bl. 20 d. A.). Dieses sah Sanierungskosten von 6.612,-- € brutto vor ( 5.700,-- € netto, Bl. 24 d. A.). Ein neuer Auftrag wurde der Beklagten nicht erteilt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.700,-- € nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil ( Bl. 84 d. A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B bestehe nicht, da die in Betracht zu ziehenden Mangelursachen, nämlich die fehlende Korodurbeschichtung bzw. der fehlende Luftporenbildner, nicht auf ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten zurückzuführen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die mit ihrem Rechtsmittel den vom Landgericht abgewiesenen Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter verfolgt. Die Klägerin hält an ihrem Standpunkt fest, dass die streitgegenständlichen Mängel auf vertragswidrige Ausführungsarbeiten der Beklagten zurückzuführen seien. Das Landgericht habe verkannt, dass neben § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch § 4 Nr. 3 VOB/B i. V. m. § 13 Nr. 3 VOB/B anwendbar sei (Bl. 114 d. A.). Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B sei der Auftragnehmer verpflichtet, Bedenken im Verhältnis zum Auftraggeber schriftlich mitzuteilen, insbesondere gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile. Komme er dieser Verpflichtung nicht nach, so greife die Gewährleistungsregelung des § 13 Nr. 3 VOB/B (Bl. 114 d. A.). Daher sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, den von der Klägerin angelieferten Beton auf dessen Geeignetheit und Qualität hin zu überprüfen (Bl. 116 d. A.). Ihre Kontroll- und Anzeigepflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hinsichtlich der Güte des Betons habe die Klägerin schuldhaft verletzt (Bl. 38 d. A.). Den Lieferscheinen sei unschwer zu entnehmen gewesen, dass ein Luftporenbildner nicht Bestandteil der Rezeptur war und dass der Beton nicht die gemäß den Positionen 1.4.60. und 1.4.130. des Leistungsverzeichnisses geforderte Qualität hatte (Bl. 38 f u. 116 d. A.). Die Beklagte habe auch vom Inhalt der Lieferscheine Kenntnis gehabt (Bl. 116 d. A.).Sie habe sich daher nicht darauf verlassen dürfen, dass die Klägerin geeigneten Beton liefere, sondern sich an Hand der Lieferscheine selbst davon überzeugen müssen, ob die Rezeptur der vertraglichen Vereinbarung entsprochen habe (Bl. 116 d. A.).

Nicht nachvollziehbar sei ferner, weshalb das Landgericht davon ausgegangen sei, dass eine Korodurbeschichtung seitens der Beklagten nicht geschuldet gewesen sei (Bl. 114 d. A.). Eine Pflicht zur Lieferung des Korodurmaterials und zur Beschichtung mit demselben ergebe sich aus den Positionen 1.4.70. und 1.4.140. des Leistungsverzeichnisses, wo es unter Nr. 1.4.70. heiße: "Hartstoffgemisch Dorsidur Spezial liefern und fachgerecht und funktionsgerecht gem. § 19 WHG in einer Dosierung von ca. 2 kg - 3 kg pro qm auf den frischen Beton im Bereich der Tankstellenwirkfläche einstreuen und einarbeiten" (Bl. 115 d. A.). Für die Waschhalle ergebe sich dasselbe aus Nr. 1.4.140. (Bl. 115 d. A.). Daher sei die gesamte Leistung bezüglich der Korodurbeschichtung von der Beklagten zu erbringen gewesen (Bl. 115 d. A.). Hierbei handele es sich um einen separaten, nach der Betonierung durchzuführenden Arbeitsgang. Die Schäden hätten ihre alleinige Ursache in der mangelhaften Korodurbeschichtung (Bl. 115 d. A.).

Da es an der vereinbarten förmlichen Abnahme fehle , eine fiktive Abnahme gemäß § 12 VOB/B wirksam ausgeschlossen sei und von einer konkludenten Annahme nicht ausgegangen werden könne, sei nicht die Klägerin für von der Beklagten zu vertretende Werkmängel beweisbelastet. Vielmehr sei es Aufgabe der Beklagten, den Nachweis zu führen, dass sie die ihr obliegenden Arbeiten mangelfrei erbracht habe. Der mit der Klage geforderte Vorschuss entspreche genau den von der Beklagten in ihrem Angebot angegebenen Kosten (Bl. 39 d. A.).

Die Klägerin beantragt ( Bl. 112, 243 d.A. ),

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.700,-- € nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt ( Bl. 109,243 d.A. ),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass sie die unstreitigen Mängel nicht zu verantworten habe. Eine Korodurbeschichtung der Oberfläche sei nicht Auftragsinhalt gewesen. Vielmehr sei - ausweislich der einschlägigen Positionen des Leistungsverzeichnisses - lediglich die Einstreuung und Einarbeitung eines dort näher spezifizierten Hartstoffgemischs geschuldet gewesen (Bl. 34 d. A.). Die Beklagte sei daher lediglich zu einer Korodureinstreuung von 2 - 3 kg pro m2 verpflichtet gewesen, nicht aber zur Herstellung einer Korodurbeschichtung mit 15 kg (Bl. 120 d. A.). Eine "Einstreuung" sei keine "Beschichtung" (Bl. 121 d. A.). Schadensursächlich sei im Übrigen nicht die Korodureinstreuung gewesen, sondern allein der Umstand, dass dem klägerseits bereitgestellten Beton der Luftporenbildner gefehlt habe (Bl. 141 f d. A.).

Die Beklagte sei entgegen der Argumentation der Klägerin nicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B zur Kontrolle des gelieferten und vereinbarten Betons verpflichtet und in der Lage gewesen (Bl. 120 d. A.). Entsprechend der heranzuziehenden Positionen des Leistungsverzeichnisses sei diese Pflicht von der Klägerin ("bauseits") wahrzunehmen gewesen (Bl. 34 u. 122 d. A.). Hätte die Klägerin den Beton ordnungsgemäß bestellt, wäre es nicht zu den Mängeln gekommen (Bl. 120 d. A.). Jedenfalls treffe die Klägerin insoweit ein ganz überwiegendes Mitverschulden (Bl. 121 d. A.). Selbst wenn eine Untersuchungs- und Rügepflicht seitens der Beklagten bestanden haben sollte, hätte sie hinsichtlich der Güte des gelieferten Betons keine Bedenken gehabt, denn sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin als Fachfirma den geeigneten Beton bestellen würde (Bl. 20 d. A.). Darüber hinaus habe die Beklagte den Beton bei Anlieferung auch nicht daraufhin prüfen können, ob er den erforderlichen Luftporenbildner beinhaltet, da die Lieferscheine ausschließlich einem Polier der Klägerin übergeben worden seien (Bl. 20, 34, 65 u. 122 d. A.). Die Beklagte habe keine Möglichkeit zur Einsichtnahme bzw. Kenntnisnahme gehabt. Es stehe im Übrigen noch nicht einmal fest, ob dem gelieferten Beton der Luftporenbildner gefehlt habe (Bl. 35 d. A.). Hinsichtlich dieser Frage führe die Klägerin einen weiteren Rechtsstreit gegen den Betonlieferer Fa. R. (Bl. 35 d. A.).

Außerdem sei die zweijährige Gewährleistungsfrist nach Maßgabe der VOB/B im Juli 2001 abgelaufen. Daher seien etwaige Mängelgewährleistungsansprüche inzwischen verjährt (Bl. 21 d. A.).

Die Beklagte bestreitet des weiteren die Höhe des geltend gemachten Anspruchs. Sie behauptet, die Klägerin habe sich für das günstigere Angebot in Höhe von 1.940,-- € entschieden und könne daher allenfalls diesen Betrag geltend machen. Selbst wenn die hinter dem Angebot stehende Drittfirma den Auftrag nicht erhalten habe, ergebe sich ein Anspruch nur in Höhe dieses Betrages (Bl. 36 d. A.).

Der zunächst sachbefasste 7. Senat des Saarländischen Oberlandesgerichts hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 13.1.2004 ( Bl. 149 bis 152 d.A. ), ergänzt durch Beschlüsse des erkennenden Senats vom 6.4.2006 ( Bl. 304,305 d.A. ) und 23.6.2006 ( Bl. 319,320 d.A. ). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen Dipl. Ing. S. vom 17.1.2005 ( Bl. 182 f. d.A. ) sowie auf dessen schriftliches Gutachten vom 16.3.2007 ( Bl. 377 f. d.A. ) Bezug genommen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 22.04.2003 (Bl. 57 d. A.), des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 25.11.2003 (Bl. 127 d. A.), des erkennenden Senats vom 10.01.2006 und 21.8.2007 (Bl. 242, 445 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 03.06.2003 (Bl. 84 d. A.) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos.

Die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch ist auf der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachengrundlage eine der Klägerin günstigere Beurteilung geboten ( § 513 ZPO ).

Das Landgericht hat nach den Erkenntnissen, die sich aus dem zweitinstanzlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. S. ergeben ( Bl. 377 f. d.A. ), zu Recht dahin entschieden, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zu den Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht.

Der Streit der Parteien, ob und wann eine Abnahme der Werkleistungen der Beklagten erfolgt ist, wer für vertragswidrige Leistungen der Beklagten und hierauf zurückzuführende Mängel beweisbelastet ist und ob die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift, kann dahinstehen und bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

Denn eine Inanspruchnahme der Beklagten scheitert jedenfalls daran, dass nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme mit dem nach § 286 ZPO erforderlichen Beweismaß feststeht, dass die streitgegenständlichen Mängel nicht auf Vertragspflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen sind.

I.

Die Klägerin kann ihr Zahlungsverlangen nicht mit Erfolg auf eine Nichterfüllung bzw. eine nicht gehörige Befolgung einer Prüfungs- und Mitteilungspflicht stützen, die der Beklagten nach § 4 Nr.3 VOB/B oblag.

Zwar hätte eine diesbezügliche Pflichtverletzung die Haftung der Beklagten zur Folge, die sich für Werkmängel vor der Abnahme aus § 4 Nr.6 und 7 und danach aus § 13 Nr.5 bis 7 VOB/B ergeben würde ( vgl. Heiermann / Riedl / Rusam, VOB , 10. Aufl. Rn. 62 zu § 4 ). Jedoch kann eine Verletzung der sich aus § 4 Nr.3 VOB/B ergebenden Pflichten nicht festgestellt werden. 1.

In dem Zusammenhang geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass es nach dem Vertragsinhalt unter Berücksichtigung der einvernehmlich erfolgten handschriftlichen Änderungen nicht Sache der Beklagten, sondern der Klägerin war, den Beton zu liefern. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Lieferung des Betons "bauseits" erfolgen soll ( Bl. 10 u. 11 d. A. ), was nichts anderes bedeutet, als dass es im Verantwortungsbereich der Klägerin als Auftraggeberin lag, eine für den Außenbereich geeignete, frost - und tausalzbeständige Betonmatrix zu beschaffen und der Beklagten zwecks Einbau zur Verfügung zu stellen. Dagegen hatte die Beklagte gemäß den geänderten Ziffern 1.4.60. und 1.4.130. des Leistungsverzeichnisses lediglich noch den Beton fachgerecht einzubringen, zu verdichten und abzuziehen.

2.

Dass der verwendete Beton wegen des fehlenden Luftporenbildners nicht frost - und tausalzbeständig war, folgt aus dem Überwachungsbericht der MPVA N. vom 13.7.1999 ( Bl. 263,264 d. A. ) und wird durch die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. S. bestätigt ( Bl. 407 , 430 d. A. ).

3.

Eine Haftung des Auftragnehmers kommt gemäß § 13 Nr.3 VOB/B im Falle der Verursachung eines Mangels durch auftraggeberseits gelieferte Stoffe oder Bauteile nur dann in Betracht , wenn den Auftragnehmer eine Mitteilungspflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B trifft und er dieser vorwerfbar nicht nachgekommen ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, § 13 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 51).

Der Umfang der Mitteilungspflicht und der dieser notwendigerweise vorausgehenden Prüfungspflicht (vgl. BGH, BauR 1970, 57 (58); BauR 1975, 420 (421); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 405; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1994, 1361; Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 8) bestimmt sich nach den Umständen und Verhältnissen des Einzelfalls (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 405; Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 9). Entscheidende Punkte sind das beim Auftragnehmer vorauszusetzende Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjektes sowie die Person des Auftraggebers oder des zur Bauleitung bestellten Vertreters (vgl. OLG Saarbrücken, BauR 1970, 109 (110); Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 9). Er wird insbesondere durch den übernommenen Leistungsumfang begrenzt. Die Prüfungspflicht reicht nicht über die vertragliche Leistungspflicht und deren Ordnungsmäßigkeit hinaus, die im Allgemeinen durch den zweifelsfrei erkennbaren Rahmen der Leistungsbeschreibung umgrenzt ist (vgl. BGH, VersR 1970, 280; NJW 1974, 747; Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 11). In der Regel ist der Auftragnehmer daher verpflichtet, die ihm vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Stoffe oder Bauteile daraufhin zu überprüfen, ob sie für den gedachten Zweck geeignet sind und keine Eigenschaften besitzen, die Mängel der geschuldeten Werkleistung begründen können (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 13 u. 39 ff). Über den vertraglichen Leistungsumfang hinausgehende Mängel hat er lediglich dann mitzuteilen, wenn diese auch ohne nähere Prüfung des Gesamtzusammenhangs ins Auge springen müssen (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 11).

Zu berücksichtigen sind darüber hinaus die Kenntnisse des Auftraggebers. Der Umfang der Prüfungs- und Mitteilungspflicht wird namentlich in Fällen relativiert, in denen es um Vorleistungen anderer Unternehmer geht, die das eigentliche Fachgebiet des Auftragnehmers nur dort berühren, wo seine Leistung später unmittelbar darauf aufbaut (vgl. OLG Celle, BauR 1996, 259; Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 12). Insbesondere kann die Prüfungs- und Mitteilungspflicht entfallen, wenn es sich bei dem Auftraggeber um einen solchen handelt, der selbst über konkret vorliegende oder ersichtlich zu erwartende erhebliche Fachkenntnisse verfügt (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdnr. 17).

In Anwendung dieser Grundsätze traf die Beklagte keine Prüfungspflicht bezüglich des ihr von der Klägerin zum Einbau zur Verfügung gestellten Betons. Dies folgt zum einen daraus, dass es sich bei der Klägerin selbst um eine Fachfirma handelte, die über die notwendigen Kenntnisse zur Erstellung von Betonböden verfügte und sich daher dem Hauptauftraggeber gegenüber zur Errichtung von Fahrbahn- und Hallenboden verpflichtet hatte. Die Klägerin hat die Errichtung der Böden selbstständig geplant und dabei auch die hierfür geeigneten Betonsorten ausgewählt. Die Beklagte durfte sich daher grundsätzlich darauf verlassen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Planungstätigkeit, in welche die Beklagte nicht eingeschaltet war, die richtige Betonsorte auswählen würde. Zum anderen haben die Parteien durch die handschriftlichen Nachträge zu dem Leistungsverzeichnis unstreitig ausdrücklich vereinbart, dass die Lieferung des Betons und die Überwachung der Arbeiten ausschließlich Sache der Klägerin sein , die Beklagte dagegen lediglich zum Einbringen, Verdichten und Abziehen des Betons verpflichtet sein sollte. Durch diese vertragliche Regelung wurde das Risiko der Lieferung einer fehlerhaften Betonsorte ausschließlich der Klägerin zugewiesen. Die Klägerin hatte insbesondere nicht nur den Beton zu liefern, sondern auch die mit dessen Hilfe durchzuführenden Arbeiten zu überwachen. Das Landgericht hat dies zutreffend dahin ausgelegt, dass die Beklagte nach dem Empfängerhorizont davon ausgehen durfte, dass auch die Überwachung der Betonqualität bzw. der Eignung des Betons zum vorgesehenen Zweck ausschließlich der Klägerin obliegen sollte, die Beklagte sich dagegen auf den bloßen mechanischen Einbau des Betons beschränken durfte, ohne zu weitergehenden Ermittlungen verpflichtet zu sein. Durch die entsprechende handschriftliche Individualvereinbarung wurde die Regelung in § 4 Abs. 3 VOB/B, wenn nicht abbedungen, so doch inhaltlich modifiziert.

Dass sich aus der DafStB- Richtlinie " Beton beim Umbau mit wassergefährdeten Stoffen" in der zur Ausführungszeitpunkt maßgebenden Fassung vom September 1996 , die nach den Darlegungen des Sachverständigen Dr. S. im Einzelnen regelt, wer wann welche Überwachungs- und Prüfungsaufgaben zu übernehmen hat, anderes ergibt, kann weder dem schriftlichen Gutachten ( Bl. 428 d.A. ) noch dem Sachvortrag der Parteien entnommen werden.

4.

Es könnte mithin allenfalls eine Verpflichtung der Beklagten erwogen werden, der Klägerin Mitteilung von solchen Unzulänglichkeiten des gelieferten Betons zu machen, die sich ihr nach den konkreten Umständen ohne besondere eigene Überprüfungen aufdrängen mussten. Dass derartige Umstände gegeben waren, hat die Klägerin jedoch nicht bewiesen. Sie hat zwar behauptet, die Unzulänglichkeit des Betons habe sich ohne Weiteres aus den beigefügten Lieferscheinen ergeben, die der Beklagten zugänglich gemacht worden seien. Dass - neben den Mitarbeitern der Klägerin - auch Mitarbeiter der Beklagten von den ausschließlich an die Klägerin adressierten Lieferscheinen (Bl. 40 ff d. A.) Kenntnis erlangt hätten, hat die Klägerin jedoch nicht in geeigneter Form unter Beweis gestellt. Hinzu kommt, dass sich aus den Lieferscheinen lediglich die Betonsorte ergibt. Um die Eignung des Betons für die Erstellung der geplanten Oberflächen zu beurteilen, hätte die Beklagte daher zumindest eine eigenständige technische Überprüfung durchführen müssen, zu welcher sie nach dem oben Gesagten jedoch nicht verpflichtet war. Sie durfte sich daher auch bei Kenntnis des Inhalts der Lieferscheine darauf verlassen, dass die fachkundige Klägerin die Eignung des Betons eigenverantwortlich geprüft hatte.

5.

Dass die Beklagte bei der Aufbringung des Betons als solchem Fehler gemacht hätte, hat weder die Klägerin behauptet noch ist dies ansonsten ersichtlich. Die Klägerin behauptet lediglich, der verwendete Beton sei für die zu erstellenden Oberflächen ungeeignet gewesen, da der erforderliche Luftporenbildner nicht Bestandteil der Rezeptur gewesen sei und der Beton daher nicht die nach dem Leistungsverzeichnis geforderte Qualität gehabt habe. Dies sicherzustellen war nach dem oben Gesagten nicht Aufgabe der Beklagten, sondern Sache der Klägerin.

II.

Die Klägerin kann ihr Vorschussverlangen auch nicht auf § 13 Nr. 5 Abs.2 VOB/B und eine unsachgemäße "Korodurbeschichtung" bzw. "Korodureinstreuung" seitens der Beklagten stützen.

Zwar gehen Rechtsprechung und Schrifttum davon aus, dass dem Auftraggeber aus § 13 Nr.5 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf vorschussweise Zahlung der mutmaßlich entstehenden, erforderlichen Nachbesserungskosten zusteht ( BGH BauR 83,366; Heiermann , Riedl, Rusam a.a.O. Rn. 155 f. zu § 13 VOB/B ). Voraussetzung wäre - neben der hier erfolgten vergeblichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung - die Gewährleistungspflichtigkeit des Auftragnehmers, d.h., die unstreitigen Mängel in Form von Abplatzungen durch Frost- und Tausalzeinwirkungen müssten auf vertragswidrige Leistungen der Beklagten in der oben bezeichneten Art zurückzuführen sein ( § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ). Das ist nach den Erkenntnissen, die sich aus dem von Dipl. Ing. S. erstatteten schriftlichen Gutachten ergeben, nicht der Fall, weshalb ein Anspruch der Klägerin nach § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B ausscheidet.

a.

Aus den Ziffern 1.4.70. und 1.4.140. des Leistungsverzeichnisses (Bl. 11 u. 12 d. A.) ergibt sich, dass die Beklagte verpflichtet war, ein Hartstoffgemisch des Fabrikats Dorsidur Spezial zu liefern und dieses fach - und funktionsgerecht auf den frischen Beton im Bereich der Tankstellenwirkfläche "einzustreuen und einzuarbeiten". Nach den einsichtigen Darlegungen des Sachverständigen kann das Leistungsverzeichnis nur so verstanden werden, dass die Beklagte zu einer Hartstoffeinstreuung, nicht aber, wie die Klägerin und deren Geschäftsführer vortragen, zur Aufbringung einer "Korodurbeschichtung" im Sinne eines sog. Hartstoffestriches mit einer definierten Estrichschicht nach DIN 18560-7 verpflichtet war.

Derartige Estriche verfügen nach den Ausführungen des Sachverständigen je nach Beanspruchung bei Verwendung der üblichen Hartstoffgruppe A über eine Schichtdicke von 8 bis 15 mm, was einen Materialverbrauch von 12,3 bis 23,1 kg je qm entsprechen würde ( Bl. 412 d.A. ). Die im Leistungsverzeichnis angegebene Verbrauchsmenge von 2 - 3 kg/qm entspricht dem bei einer Hartstoffeinstreuung zu erwartenden Verbrauch. Die Verbrauchsmengen bei dieser - aus wirtschaftlichen Erwägungen im Estrich- und Betongewerbe heute praxisüblichen ( S. 38 des Gutachtens, Bl. 414 d.A. ) - Verarbeitungsart liegen bei maximal 4 bis 5 kg/qm. Mengen von 3 kg/qm sind laut DBV-Merkblatt "Industrieböden aus Beton für Frei- und Hallenflächen" i.d.F. November 2004 üblich, da sich Einstreumengen von 4-5 kg/qm nur noch schwer einarbeiten lassen ( Gutachten S. 40, Bl. 416 d.A. ).

b.

Ist somit davon auszugehen, dass Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages lediglich eine Hartstoffeinstreuung war, können für die streitgegenständlichen Mängel ursächliche Fehler der Beklagten nicht festgestellt werden. Der Sachverständige hat dies einsichtig mit folgenden Erwägungen begründet:

aa.

Zunächst wäre bei Abplatzungen infolge einer unsachgemäßen Hartstoffeinstreuung in die jeweilige Betonoberfläche ein ganz anderes Schadensbild zu erwarten gewesen. Während es bei falsch verarbeiteten Hartstoffeinstreuungen zu schollenförmigen Abblätterungen großflächiger Natur hätte kommen müssen, handelt es sich nach den lichtbildlich dokumentierten Feststellungen des Sachverständigen vor Ort ( Fotos 5 f. , Gutachten S. 22 f. ) im Streitfall um kraterförmige Abplatzungen punktueller Art.

bb.

Auch die Tiefe der Abplatzungen spricht maßgeblich gegen schadensursächliche Fehler bei der Hartstoffeinstreuung. Unsachgemäße Hartstoffeinstreuungen führen, so Dipl. Ing. S., zu craqueléartigen Rissbildungen auf der gesamten Estrichoberfläche, die mit oberflächlichen Hohllagen einhergehen und zu großflächigen Abplatzungen der Hartstoffeinstreuung, aber auch nur der Hartstoffeinstreuung, führen ( Gutachten S. 45, Bl. 421 d.A. ). Demgegenüber ist bei der hier in Rede stehenden Bausubstanz nicht nur die wenige mm dicke Hartstoffeinstreuung, sondern es ist auch die obere Randzone des Betons " krater -förmig" abgeplatzt, was nach den Darlegungen des Sachverständigen charakteristisch für Abplatzungen infolge von Frost - und Tausalzeinwirkungen ist. Tausalzbeständigkeit kann aber nur durch einen Luftporenbildner und nicht durch eine Hartstoffeinstreuung erreicht werden ( Gutachten S. 55, 56; Bl. 431 , 432 d.A. ).

cc.

Schließlich weist nach Auffassung des Sachverständigen auch der zeitliche Ablauf darauf hin, dass Schadensursache nicht eine unsachgemäß durchgeführte Hartstoffeinstreuung, sondern die durch die falsche Betonrezeptur und den fehlenden Luftbildner begünstigte Frost- und Tausalzeinwirkung ist. Im Falle mangelhafter Hartstoffeinstreuung wären die Schäden, so der Sachverständige, mit Blick auf die an einer Tankstelle anzunehmende ganzjährige Fahrbeanspruchung wesentlich früher zu Tage getreten und nicht erst mehr als 2 1/2 Jahre nach Abschluss der Arbeiten ( Gutachten S. 46,47 ).

dd.

Dipl. Ing. S. hat schließlich auch der Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin, das Korodurmaterial sei " nicht in den frischen Beton eingebracht worden" widersprochen und ausgeführt, wenn dies der Fall gewesen wäre und das eingestreute Hartstoffmaterial der Fa. D. keine innige Verbindung mit dem frischen Beton eingegangen wäre , würde sich die Hartstoffeinstreuung unmittelbar mit einer klar definierten Grenzfläche zwischen Hartstoffeinstreuungsseite und Betonoberfläche von Letzterer gelöst haben und wäre es nicht erst zu einem punktuellen kraterförmigen Herauslösen der oberen Randzone der Betonmatrix gekommen ( Gutachten S. 47,48 Bl. 423 ,424 d.A. ).

Der Sachverständige gelangt hiervon ausgehend zu dem überzeugenden Ergebnis, dass Ursache der streitgegenständlichen Mängel die aufgrund fehlenden Luftporenbildners unzureichende Frost- bzw. Tausalzbeständigkeit der klägerseits bereitgestellten Betonmatrix und nicht eine unsachgemäße Hartstoffeinstreuung ist.

Dipl. Ing. S. sah sich mit einleuchtenden Erwägungen - auch ohne Stempelhaftzugsfestigkeitsüberprüfungen - zu entsprechenden Feststellungen in der Lage. Derartige Untersuchungen hätten im Übrigen möglichst frühzeitig durchgeführt werden müssen. Der Urzustand der Applikation ist - so der Sachverständige - infolge Zeitablaufs und Witterungseinflüssen heute kaum mehr beweisrelevant rekonstruierbar . Eine früher möglicherweise gegebene höhere Haftzugfestigkeit zwischen der Haftstoffeinstreuung und der Betonoberfläche kann im Nachhinein nicht sicher ausgeschlossen werden ( vgl. Gutachten S. 49,50; Bl. 425,426 d.A. ).

Keine der Parteien hat innerhalb der vom Senat gesetzten Frist Einwendungen gegen die einleuchtenden gutachtlichen Feststellungen erhoben.

Nach alldem war die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig ist, da die Beschwer der Klägerin nicht mehr als 20.000,-- € beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Ende der Entscheidung