Judicialis Rechtsprechung

4 U 536/01

verkündet am 06.08.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Rechtsanwaltshaftung

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 09.07.2002 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.06.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (9 O 434/00) abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 14.276,93 EURO nebst 4 % Zinsen seit dem 19.12.2000 zu zahlen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten aus einem Anwaltsvertrag in Anspruch.

Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 19.11.1990 (Az.: 8 K 51/90) wurde auf Antrag der bank in (Gläubigerin) wegen eines dieser zustehenden dinglichen Anspruchs gegen Herrn die Zwangsversteigerung des im Grundbuch von Blatt eingetragenen Grundbesitzes, des sogenannten angeordnet. Der Zwangsversteigenmgsvermerk wurde am 07.12.1990 in das Grundbuch eingetragen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Ottweiler vom 21.07.1995 (8 K 51/90) wurde das Eigenrum an den verfahrensgegenständlichen Grundstücken den Eheleuten und zugeschlagen.

Dem Kläger waren von dem früheren Eigentümer des dem Schuldner zwei Zugmaschinen übereignet worden.

In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Saarbrücken (15 O 171/96 - Erstprozess) wurde der Kläger von den Eheleuten auf Herausgabe der beiden Zugmaschinen in Anspruch genommen. Mit Verfügung vom 19.05.1996, zugestellt am 19.06.1996, wurde der Kläger aufgefordert, binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung anzuzeigen, ob er sich gegen die Klage verteidigen wolle, und binnen einer Frist von weiteren zwei Wochen nach dieser Zustellung alle Verteidigungsmittel vorzubringen. In der Verfügung wurde auf die Möglichkeit der Zurückweisung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel und auf die Vorschriften der §§ 276 Abs. 1, 277, 296 ZPO hingewiesen.

Der Kläger beauftragte die Beklagte mit der Rechtsverteidigung. Mit Schriftsatz vom 03.07.1996 (beim Landgericht eingegangen am 08.07.1996) bestellte sich die Beklagte zur Prozessbevollmächtigten des Klägers und kündigte den Antrag an, die Klage abzuweisen. Nach Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung auf den 31.10.1996 mit Verfügung des Einzelrichters vom 09.10.1996 reichte die Beklagte am 30.10.1996 einen Schriftsatz vom 28.10.1996 ein, in welchem sie die Passivlegitimation des jetzigen Klägers in Abrede stellte. In dem Schriftsatz wird unter Bezugnahme auf einen als Anlage vorgelegten Sicherungsübereignungsvertrag behauptet, die beiden Zugmaschinen seien dem Kläger sicherungsübereignet gewesen. Ferner wird unter Bezugnahme auf einen ebenfalls als Anlage beigefügten Vertrag vom 10.03.1995 behauptet, der Kläger habe die Traktoren bereits mit Vertrag vom 10.03.1995 an den Zeugen verkauft. Weiter heißt es:

"Die Einigung zwischen dem Beklagten und dem Erwerber Herrn erfolgte durch den Kaufvertrag vom 10.3.1995, die Übergabe erfolgte im Wege der Abtretung des Herausgabeanspruchs gem. § 931 BGB.

Beweis: Zeugnis des Herrn

Entscheidend ... ist jedoch, dass der Beklagte nicht im Besitz der beiden Traktoren ist Vielmehr ist der Zeuge Besitzer, so dass die Klage abweisungsreif ist."

Mit Urteil vom 12.12.1996 wurde der Kläger antragsgemäß verurteilt, die beiden näher bezeichneten Zugmaschinen an Herrn und Frau herauszugeben. Weiter wurde ihm zur Herausgabe eine Frist von vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils gesetzt, nach deren Ablauf Herr und Frau die Leistung ablehnten. Zur Begründung führte das Landgericht aus, Herrn und Frau stehe gegen den Kläger ein Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB zu. Das Eigentum an den Zugmaschinen hätten sie gemäß §§ 90 Abs. 2, 55 Abs. 2 ZVG durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erworben, da sich die Zugmaschinen zu diesem Zeitpunkt unstreitig auf dem betreffenden Grundstück befunden hätten. Das Vorbringen des Klägers in dem Schriftsatz vom 28.10.1996, er sei nicht mehr im Besitz der Zugmaschinen, wies das Landgericht als verspätet zurück.

Am 21.07.1997 erhoben die Eheleute Klage gegen den jetzigen Kläger beim Landgericht Saarbrücken mit dem Antrag, diesen zur Zahlung von 15.000,- DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 19.02.1997 zu verurteilen (15 O 279/97 - Zweitprozess). Auf Grund der Säumnis des Klägers im schriftlichen Vorverfahren wurde er durch Versäumnisurteil vom 07.10.1997 (den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 21.10.1997) entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Nach Einspruch des Klägers und Beweisaufnahme wurde das Versäumnisurteil durch Urteil vom 03.12.1999 mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass Zinsen nur in Höhe von 4 % zu zahlen sind. Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wurde das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die gegen dieses Urteil am 18.02.2000 eingelegte Berufung nahm der Kläger am 25.04.2000 zurück.

Das Landgericht hat im vorliegenden Rechtsstreit mit dem am 18.06.2001 verkündeten Urteil (Bl. 41 d. A.) die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, unter Aufhebung des Urteils vom 18.06.2001 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.923,25 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe im Erstprozess pflichtwidrig gehandelt, indem sie ungeachtet der Gründe für die verspätete Klageerwiderung nicht die "Flucht in die Säumnis" angetreten habe (Bl. 3 d. A.). Unabhängig von den Gründen, welche zu einer Verspätung der Klageerwiderung geführt hätten, habe sie in die Säumnis flüchten müssen, um zu verhindern, dass das Gericht den Vortrag aus der Klageerwiderug als verspätet zurückweisen konnte. Wäre Herr als Zeuge vernommen worden, so hätte er, der Kläger, beweisen können, dass er nicht mehr Besitzer der Fahrzeuge gewesen sei, da er diese an Herrn verkauft und übergeben habe. Es komme - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht darauf an, ob die Eheleute auf Grund des Zuschlagsfaeschlusses des Amtsgerichts Ottweiler Eigentümer geworden seien. Denn ein Herausgabeanspruch habe nur bis zum Verlust des Besitzes bestanden. Zum Beweis für die Tatsache, dass er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf Grund der Übergabe der Zugmaschinen an Herrn kein Besitzer mehr gewesen sei, sei Herr als Zeuge angeboten worden, welcher den Verlust des Besitzes im Zweitverfahren auch bestätigt habe (Bl. 33 d. A.). Deshalb sei der Kläger im Erstverfahren zu Unrecht verurteilt worden. Er behauptet, er habe gegen das Urteil vom 12.12.1996 im Erstverfahren keine Berufung einlegen können, da die Beklagte ihn über den Inhalt dieses Urteils nicht rechtzeitig unterrichtet und er erst nach Rechtskraft Kenntnis erlangt habe (Bl. 3 d. A.). Wegen der fortbestehenden Verspärungspräklusion hätte eine Berufung auch keine Aussicht auf Erfolg gehabt (Bl. 4 d.A.)

Hätte sich die Beklagte in dem Erstverfahren in die Säumnis geflüchtet, so wäre es im Zweitverfahren ebensowenig zu einer Verurteilung gekommen.

Der Kläger habe es auch nicht in vorwerfbarer Weise unterlassen, der Beklagten mehr als vier Monate nach Zustellung der Klageschrift weitergehende Informationen zukommen zu lassen. Es sei Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger darzulegen, unter welchen Voraussetzungen die Klage, gegen die er sich verteidigte, Erfolg haben würde (Bl. 62 d. A.). Der Kläger habe; der Beklagten gegenüber in einem Besprechungstermin erwähnt, dass er sich nicht mehr im Besitz der Traktoren befunden habe (Bl. 62 d. A.). Den Eheleuten habe auch kein Anspruch aus pVV gegen den Kläger zugestanden, da mit dem Kläger kein Sicherungsvertrag bestanden habe, sondern mit dem früheren Eigentümer der Traktoren, dem Zeugen (Bl. 62 f d. A.). Dass der Kläger keine Berufung gegen das Schadensersatzurteil eingelegt habe, stelle kein Eingeständnis der Schadenshöhe dar (Bl. 63 d. A.).

Auf Grund des Erstverfahrens habe der Kläger an die Beklagte 1.897,50 DM und an die Eheleute gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss 3.185,33 DM zahlen müssen (Bl. 4 d. A.). Im Rahmen des Zweitverfahrens sei ihm durch die Verurteilung ein Schaden von 15.000,-- DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 19.02.1997 und auf Grund des Kostenfestsetzungsbeschlusses ein solcher von weiteren 7.840,42 DM entstanden (BL 4 d, A.). Er habe die Beträge zwischenzeitlich an die damaligen Kläger gezahlt (Bl. 5 d. A.). Insgesamt könne der Kläger von der Beklagten daher 27.923,25 DM verlangen. Er habe sie mehrfach ohne Erfolg zur Zahlung aufgefordert.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Darin, dass der Kläger den Anspruch in der Berufungsinstanz nicht mehr aus dem prozessualen Verhalten der Beklagten ableite, sondern aus der unzulänglichen Beratung des Klägers, liege eine Klageänderung, der die Beklagte widerspricht (Bl. 68 d. A.). Der Kläger habe bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht nicht auf den fehlenden Besitz hingewiesen, sondern erklärt, er habe die Traktoren im Juni oder Juli 1995 bekommen, also nach der Anordnung der Zwangsversteigerung (Bl. 68 d. A.).

Sie ist der Ansicht, durch das streitige Verhandeln im Termin zur mündlichen Verhandlung im Erstprozess sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Sie behauptet, das Landgericht hätte der Klage auch dann stattgegeben, wenn Versäumnisurteil ergangen und dagegen Einspruch eingelegt worden wäre. Durch Vernehmung des Herrn als Zeugen hätte der Kläger nicht den Beweis erbringen können, dass die beiden Zugmaschinen im Zeitpunkt des Zuschlagsbeschlusses des Amtsgerichts vom 21.07.1995 auf Grund des Umstandes, dass er diese schon am 10.03.1995 an Herrn verkauft habe, keine Zubehöreigenschaft i. S. d. § 55 ZVG besessen hätten (Bl. 20 d. A.). Der Kläger habe die Zugmaschinen auch nicht an Herrn verkauft, da dieser im Rahmen der Beweisaufnahme im Zweitprozess für den Kauf wesentliche Begleitumstände nicht habe nennen können und seine entsprechende Aussage deshalb nicht glaubhaft sei (Bl. 22 d. A.).

Allein auf Grund des angeblich am 10.03.1995 erfolgten Abschlusses eines Kaufvertrages habe Herr in Ermangelung einer Übergabe oder eines Übergabeersatzes kein Eigentum erwerben können. Jedenfalls sei im Zeitpunkt des Zuschlagsbeschlusses noch kein Eigentumsübergang erfolgt gewesen und eine spätere Übergabe habe jedenfalls nicht zu einem Eigentumserwerb durch Herrn geführt. Denn Herr bei seiner Einvernahme im Zweitprozess nicht angeben können, wann die Übergabe der Zugmaschinen erfolgt sei. Dann aber wäre der Kläger ebenfalls zur Herausgabe verurteilt worden, da er mittelbarer Besitzer gewesen sei (Bl. 21 d. A.).

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, der die Anordnung der Zwangsversteigerung betreffende Beschluss gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG habe die Wirkung eines Veräußerungsverbotes im Sinne des § 135 BGB gehabt, welches auch für die als Zubehör anzusehenden Zugmaschinen gelte. Ein gutgläubiger Erwerb des Herrn wäre gescheitert, da mit der Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks im Grundbuch die Beschlagnahme auch in Ansehung der mithaftenden beweglichen Sachen als bekannt gelte (Bl. 22 d. A.). Jedenfalls hätte eine Veräußerung der Zugmaschinen an Herrn gegen dieses Verbot verstoßen. Wären die Zugmaschinen demnach wirksam an Herrn veräußert worden, so hätte dies eine Schadensersatzpflicht des Klägers gegenüber den Eheleuten gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgelöst (Bl. 23 d. A.).

Die Klage sei des Weiteren in Höhe eines Betrages von 1.933,80 DM unschlüssig. Soweit der Kläger verurteilt worden sei, an die Eheleute 15.000,- DM zu zahlen, verschweige er, dass er - das Zustandekommen eines Kaufvertrages mit Herrn einmal unterstellt - einen Kaufpreis von 1.000,- DM vereinbart habe. Da der Kläger keine Möglichkeit zur Abwehr des Herausgabeanspruchs der Eheleute gehabt habe, hätte der Beklagten, falls sie dem Kläger in dem Erstverfahren zu einem Anerkenntnis geraten hätte, eine 10/10 Beratungsgebühr gemäß § 20 Abs. 1 BRAGO in Höhe von 805,- DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO (128,80 DM), insgesamt also 933,80 DM zugestanden (Bl. 25 f d. A.).

Die Beklagte bestreitet schließlich mit Nichtwissen, dass der Kläger die Urteilssumme nebst Zinsen und Kostenerstattungsbeträgen an die Eheleute gezahlt habe.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 07.05.2001 (Bl. 38 d. A.) und des Senats vom 09.07.2002 (Bl. 75 d. A.), das Urteil des Landgerichts vom 18.06.2001 (Bl. 41 d. A.) und die Beiakten 15 O 171/96 und 15 O 279/97 des Landgerichts Saarbrücken und 8 K 51/90, 8 K 45/91 und 8 K 78/92 des Amtsgerichts Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus pVV wegen Schlechterfüllung des zwischen den Parteien unstreitig geschlossenen und auf Vertretung im Rechtsstreit 15 O 171/96 gerichteten Anwaltsvertrages (Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 BGB a. F.; vgl. zur pVV wegen Schlechterfüllung: Zugehör-Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, 1. Auflage, Rdnr. 992).

1. Die Beklagte hat ihre aus dem Anwaltsvertrag resultierenden Pflichten objektiv verletzt.

Durch den Anwaltsvertrag wird der Rechtsanwalt verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers, auch wenn deren Möglichkeit nur von einem Rechtskundigen vorhergesehen werden kann, vermeidet (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1241 (1242); NJW 1997, 2168; NJW-RR 1999, 19; NJW-RR 2000, 791; OLG Köln, OLGR 1992, 82; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2955)). Bei der Vertretung in einem Rechtsstreit hat der Anwalt den Mandanten sachgemäß zu vertreten. Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er durch ein Verschulden bewirkt, dass sein Mandant einen Prozess verliert, den er bei sachgemäßer Vertretung gewonnen hätte (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 1281; Zugehör-Sieg, aaO., Rdnr. 641).

Für das Vorliegen einer objektiven anwaltlichen Pflichtverletzung als Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs aus pVV trägt der anspruchstellende Mandant die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, NJW 1985, 264; 1996, 2571; Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 999; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2962)). Insoweit gelten die Beweisanforderungen des § 286 ZPO (vgl. BGH, NJW 1993, 3073 (3076); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 999; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2962)). Soweit der behauptete Fehler in einem Unterlassen besteht, trägt der Kläger ebenfalls die Beweislast, obwohl es um eine negative Tatsache geht (vgl. BGHZ 126,217 (225); BGH, NJW 1991, 2280 (2281); 1993,1139 (1140); 1995, 2842 (2843); 1996, 2571 (2572); 1998, 136 (137); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1004; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2962)). Der in Anspruch genommene Anwalt muss jedoch konkret darlegen, wie die von ihm angeblich erbrachte Beratung oder sonstige Tätigkeit ausgesehen hat. Er kann sich nicht damit begnügen, den erhobenen Unterlassungsvorwurf allgemein in Abrede zu stellen (vgl. BGHZ 126, 217 (225); BGH, NJW 1987, 1322 (1323); 1995, 2842 (2843); 1996, 2571 (2572); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1005; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2962)). Legt der Anwalt eine entsprechende Tätigkeit (Beratung etc.) hinreichend substantiiert dar, was nicht voraussetzt, dass der Anwalt Ort und Zeit seiner Tätigkeit ganz exakt angibt, so ist es an dem klagenden Mandanten, diese Schilderung zu widerlegen>(vgl. BGH, NJW 1987, 1322 (1323); 1991, 2280 (2283); 1993, 1139 (1140); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1005).

a) Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen und nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Pflichten dadurch verletzt hat, dass sie die Klageerwiderung verspätet bei Gericht eingereicht hat.

Aus dem Anwaltsvertrag ergibt sich die Pflicht, dem Gericht alle für den Mandanten sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich vorzutragen, damit das Gericht sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann. Er darf keinen entscheidungserheblichen Sachverhalt zurückhalten (vgl. BGH, NJW 1988, 3013 (3016); NJW-RR 1990, 1241 (1242); NJW 1996, 2648 (2650); Zugehör-Sieg, aaO., Rdnr. 706). Der Vortrag muss darüber hinaus schlüssig und substantiiert, die Verteidigung des Beklagten rechtserheblich und so substantiiert sein, dass die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO nicht eintritt (vgl. BGH, NJW 1982, 437; NJW-RR 1990, 1241 (1244); OLG Koblenz, NJW-RR 1997, 954; Zugehör-Sieg, aaO, Rdnr. 707). Darüber hinaus muss der Rechtsanwalt auch rechtzeitig vortragen, insbesondere die gesetzlichen und die vom Gericht gesetzten Fristen (etwa § 276 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO) einhalten und alles tun, um zu verhindern, dass die Präklusionswirkungen der §§ 296, 296a, 527 - 529 ZPO eingreifen (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1241 (1244); OLG Düsseldorf, VersR 1989,287 (288); Zugehör-Sieg, aaO., Rdnr. 711).

Dass die Beklagte ihre Pflicht zum rechtzeitigen Vortrag vorliegend verletzt hat, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargetan. Zwar waren der in dem Schriftsatz vom 28.10.1996 (Bl. 17 der Beiakte 15 O 171/96 des Landgerichts Saarbrücken) enthaltene Vortrag, wonach die Zugmaschinen bereits mit Vertrag vom 10.03.1995 an den Zeugen veräußert worden seien, so dass der jetzige Kläger nicht passivlegitimiert gewesen sei, sowie das entsprechende Beweisangebot durch Benennung des Zeugen verspätet i. S. d. § 296 Abs. 1 ZPO. Verspätung i. S. dieser Vorschrift liegt immer vor, wenn ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Klageerwiderugsfrist des § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgebracht wird (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, Zivilprozessordnung, 24. Auflage, § 296 ZPO, Rdnr. 24; Borgmann/Haug, Anwaltshaftung, 3. Auflage, Kap. XI, § 51, Rdnr. 34). Dies ist vorliegend der Fall, denn dem jetzigen Kläger und damaligen Beklagten war zusammen mit der Belehrung gemäß § 277 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, NJW 1983, 822; Thomas/Putzo-Reichold, aaO., § 296 ZPO, Rdnr. 31; Borgmann/Haug, aaO., Kap. XI, § 51, Rdnr. 34) eine Frist von weiteren zwei Wochen (nach Ablauf der Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zur Klageerwiderung gesetzt worden (Bl. 9 d. BA. 15 O 171/96). Diese Verfügung wurde dem Kläger am 19.06.1996 zugestellt (BL 12 d. BA. 15 O 171/96). Die Klageerwiderung ist jedoch erst am 30.10.1996 beim Landgericht eingegangen (Bl. 17 d. BA. 15 O 171/96), als - auch unter Berücksichtigung der damals noch bestehenden Gerichtsferien - die Frist längst abgelaufen war.

Jedoch ist der Anwalt nur verpflichtet, den ihm vom Mandanten mitgeteilten Sachverhalt dem Gericht zu unterbreiten. Der Rechtsanwalt muss zwar den einem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt einschließlich der notwendigen Beweismittel sammeln, ordnen und feststellen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für sein weiteres Vorgehen zu schaffen (vgl. BGH, NJW 1961, 601 (602); 1982, 437; 1983, 1665 f; 1996, 2929 (2931); 1998, 2048 (2049); Zugehör-Zugehör, aaO., 1999, Rdnr. 536; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2957)). Umgekehrt hat jedoch der Mandant den Rechtsanwalt wahrheitsgemäß und vollständig über die tatsächlichen Umstände seiner Rechtsangelegenheit zu unterrichten und ihm die einschlägigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, NJW 1996, 2929 (2932); WM 1997, 1392 (1395); Zugehör-Zugehör, aaO., Rdnr. 537). Verletzt der Mandant diese Pflicht, indem er falsche oder unvollständige Angaben macht, so kann der Schadensersatzanspruch gegen den Anwalt gemindert sein oder sogar ganz entfallen (vgl. BGH, VersR 1983, 34 (35); NJW 1996, 2929 (2932); WM 1997, 1392 (1395); Zugehör-Zugehör, aaO., Rdnr. 538; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2966)).

Der Kläger hat nicht substantiiert dargetan, dass er die Beklagte rechtzeitig über seinen angeblich nicht mehr vorhandenen Besitz informiert hat, so dass diese in der Lage und damit auch verpflichtet gewesen wäre, dies dem Gericht gegenüber vorzutragen. In der ersten Instanz hat der Kläger hierzu nichts vorgetragen. Er hat lediglich ausgeführt, dass die Beklagte "unabhängig von den Gründen, welche zur Verspätung der Klageerwiderung geführt haben" hätte in die Säumnis flüchten müssen (Bl. 3 d. A.). In der Berufungsinstanz trägt er nunmehr vor, er sei sich, da er im Erstprozess auf Herausgabe in Anspruch genommen wurde, "jedoch auch sicher, dass er, da er sich nicht mehr im Besitz der Traktoren befand, dies der Beklagten in einem Besprechungstermin erwähnt hatte". Wann ein solcher Besprechungstermin stattgefunden haben soll, insbesondere ob dies so rechtzeitig war, dass die Klageerwiderungsfrist noch eingehalten werden konnte, hat der Kläger indes nicht vorgetragen. Die Beklagte selbst hat in der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses ausgeführt, die Verspätung habe Gründe im Mandatsverhältnis. Was hierunter zu verstehen ist, ist jedoch offen geblieben. Dass somit sowohl eine Pflichtverletzung der Beklagten als auch eine unzureichende Information derselben durch den Kläger in Betracht kommen, geht zu Lasten des bezüglich der objektiven Pflichtverletzung darlegungs- und beweisbelasteten Klägers.

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Kläger gezielt auf die Frage des (nicht mehr vorhandenen) Besitzes hinzuweisen. Sofern der Rechtsanwalt auf Grund der tatsächlichen und rechtlichen Prüfung der Angelegenheit Anhaltspunkte dafür hat, dass die Information durch den Mandanten unzutreffend oder lückenhaft ist, muss er ihn zwar zur Berichtigung oder Ergänzung der Angaben anhalten (vgl. BGH, NJW 1982, 437; WM 1997,1392 (1394); NJW 1998, 2048 (2049 f); Zugehör-Zugehör, aaO., Rdnr. 541; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2957)). Dass die Beklagte derartige Anhaltspunkte hatte, hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Die Beklagte musste den Kläger auch nicht rein vorsorglich auf einen möglicherweise eingetretenen Besitzverlust hinweisen. Es besteht eine Vermutung dafür, dass der rechtlich belehrte Mandant dem Anwalt alles mitteilen wird, was bei vernünftiger Betrachtung aus der Laiensphäre bedeutsam erscheinen muss (vgl. BGH, NJW 1992, 240; NJW 1994, 1472; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2957)). Der Kläger hat vorliegend selbst erklärt, er habe den fehlenden Besitz erwähnt, weil er nicht habe verstehen können, wie er auf Herausgabe von Traktoren in Anspruch habe genommen werden können, welche sich nicht mehr in seinem Besitz befunden hätten (Bl. 62 d. A.). Der Kläger hat also eingeräumt, dass er schon aus seiner laienhaften Wertung heraus erkannt hatte, dass die Frage des Besitzes bei einem Herausgabeanspruch eine für die Passivlegitimation relevante Tatsache ist. Somit aber war er gehalten, die Beklagte von sich aus auf den behaupteten Besitzverlust hinzuweisen. Die Beklagte traf bei derart offensichtlichen Umständen keine besondere Belehrungspflicht. Dass der Kläger die Beklagte rechtzeitig entsprechend informiert hat, hat er aber nicht substantiiert dargetan.

b) Eine Verletzung der Pflichten aus dem Anwaltsvertrag liegt jedoch im vorliegenden Fall darin, dass die Beklagte nicht die "Flucht in die Säumnis" eingetreten hat.

Bei der "Flucht in die Säumnis" handelt es sich um eine prozessuale Strategie zur Vermeidung der Verspätungspräklusion. Dabei lässt die mit der Zurückweisung ihres Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 oder 2 ZPO bedrohte Partei durch Nichterscheinen oder Nichtverhandeln ein Versäumnisurteil gemäß §§ 330, 331 ZPO gegen sich ergehen, legt gegen dieses gemäß § 338 ZPO Einspruch ein und trägt mit dem Einspruch gemäß § 340 Abs. 3 ZPO ihr verspätetes Angriffs- oder Verteidigungsmittel vor (vgl. Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 23. Auflage, § 296 ZPO, Rdnr. 40; Baumbach-Hartmann, Zivilprozessordnung, 60. Auflage, § 342 ZPO, Rdnr. 4; Prütting/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (134)). Durch den Einspruch wird der Prozess gemäß § 342 ZPO in den Stand zurückversetzt, den er vor der Säumnis hatte. Hierdurch bleiben zum Zeitpunkt der Säumnis verspätete Prozesshandlungen zwar weiterhin verspätet (vgl. BGHZ 76, 173 (177); Zöller-Greger, aaO, § 296 ZPO, Rdnr. 40; Prütting/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (134)). Jedoch ist das Gericht verpflichtet, im Rahmen der Vorbereitung des Einspruchstermins gemäß §§ 273, 341 a ZPO alles Zumutbare zu unternehmen, um eine verzögerungsfreie Berücksichtigung des neuen Vertrages zu ermöglichen. Unterlässt es dies, scheidet eine Präklusion aus (vgl. BGHZ 75, 138 (142); 76, 173 (178); BGH, NJW 1980, 1102 (1103); NJW 1981, 286; Zöller-Greger, aaO., § 296 ZPO, Rdnr. 40; Baumbach-Hartmann, aaO., § 342 ZPO, Rdnr. 4; Prütting/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (134)).

Die Flucht in die Säumnis stellt allerdings keine sichere Möglichkeit der Vermeidung der Verspätungsfolgen dar. Vielmehr sind mit ihr nicht unerhebliche Risiken verbunden. Die volle Berücksichtigung des verspäteten Vertrages kann zum einen an der Kürze der bis zum Einspruchstermin zur Verfügung stehenden Zeit scheitern. Auf das Hinausschieben des Termins zum Zwecke der Ermöglichung einer u. U. umfangreichen Beweisaufnahme (etwa durch Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen oder durch Einholung eines Sachverständigengutachtens) hat die Partei keinen Anspruch (vgl. BGHZ 76, 173 (179); BGH, NJW 1980, 1102 (1103); NJW 1981, 286; Zöller-Greger, aaO., § 296 ZPO, Rdnr. 40; Prüfung/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (134 f); Borgmann/Haug, aaO., Kap. XI, § 51, Rdnr. 60). Zumutbar ist es dem Gericht hingegen, die Vernehmung weniger greifbarer Zeugen im Rahmen der ohnehin stattfindenden mündlichen Verhandlung vorzubereiten (vgl. BGH, NJW 1984, 1964 (1965); Prütting/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (135)). Zum anderen kann auch der Umfang der gegnerischen Erwiderung zu einer Verzögerung führen. So kann etwa der Gegner zahlreiche Zeugen gegenbeweislich benennen. Auch wenn diese letztlich zum Beweisthema nichts aussagen können, wären sie gleichwohl vom Gericht zu vernehmen, so dass in jedem Fall eine Verzögerung entstünde, die zum Eintritt der Präklusion führen würde (vgl. Prürting/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (136)). Im Rahmen der Prüfung der Verzögerung ist nicht nur das eigentliche Vorbringen der Partei zu berücksichtigen, sondern auch weiterer Prozessstoff, der auf Grund desselben zur Ermöglichung einer abschließenden Beurteilung zu berücksichtigen ist. Erfordert dieser weitere Verhandlungstermine, so ist von einer Verzögerung auszugehen (vgl. BGHZ 86, 198 (202); Prütting/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (135)). Darüber hinaus setzt sich die Partei den kosten- und vollstreckungsrechtlichen Konsequenzen eines Versäumnisurteils aus, d. h. sie muss gemäß § 344 ZPO die Kosten der Säumnis tragen und der Gegner kann auf Grund der vorläufigen Vollstreckbarkeit gemäß § 780 Nr. 2 ZPO die Zwangsvollstreckung betreiben, was im Einzelfall zu irreparablen Schäden führen kann (vgl. Zöller-Greger, aaO., § 296 ZPO, Rdnr. 40; Baumbach-Hartmann, aaO., § 342 ZPO, Rdnr. 4; Prüfung/Weth, ZZP 98 (1985), 131 (137)).

Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anwalt im Allgemeinen angesichts dieser Gefahren verpflichtet ist, die sog. "Flucht in die Säumnis" anzutreten, wurde bislang von der Rechtsprechung nicht abschließend entschieden. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, ein Rechtsanwalt, der nach Ablauf der Frist zur Klageerwiderung die Flucht in die Säumnis antrete, um seinem Mandanten die Ausführung seiner Rechte zu erhalten, handle jedenfalls nicht pflichtwidrig und habe daher nicht die hierdurch veranlassten zusätzlichen Prozesskosten als Schaden zu ersetzen (vgl. OLG Köln, OLGR 1992, 82 (83)). Zum Teil wird darauf abgestellt, dass das Unterlassen der Flucht in die Säumnis jedenfalls dann keine Pflichtverletzung darstellt, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass auf diesem Wege die Zurückweisung des Verteidigungsvorbringens wegen Verspätung zu vermeiden ist. Da das Versäumnisverfahren die Fristversäumung unberührt lasse, sei die Flucht in die Säumms nur dann von Nutzen, wenn eine Verzögerung der Erledigung des Verfahrens auszuschließen sei, d. h. wenn das Vorbringen im Einspruchstermin ggf. unter Zuhilfenahme vorbereitender Maßnahmen des Gerichts erledigt werden könne. Hierbei sei zu bedenken, dass das Gericht nicht verpflichtet sei, den Einspruchstermin hinauszuschieben, um die Beweisaufnahme durchrühren zu können. Daher sei eine Flucht in die Säumnis jedenfalls dann nicht veranlasst, wenn die bisherige Dauer der Beweisaufnahme nicht erwarten lasse, dass sie ohne Verzögerung des Verfahrens in einem Einspruchstermin abgeschlossen werden könne (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1989, 287 (288); wegen der mit der Flucht in die Säumnis verbundenen Gefahren ebenfalls skeptisch: Borgmann/Haug, aaO., Kap. XI, § 51, Rdnr. 60).

Die Frage, wann eine Pflicht des Anwalts zur Flucht in die Säumnis besteht, braucht vorliegend nicht für alle denkbaren Fälle entschieden zu werden. Welche Kriterien im Allgemeinen anwendbar sind, kann dahinstehen. Jedenfalls hätte die Beklagte als Prozessbevollmächtigte des Klägers im vorliegenden Fall die Flucht in die Säumnis deshalb antreten müssen, weil dies ein sicherer und erfolgversprechender Weg zur Vermeidung der Verspätungspräklusion war. Es handelt sich bei der Flucht in die Säumnis zwar um ein im Allgemeinen riskantes Vorgehen, das für den Mandanten mit nicht unerheblichen Gefahren verbunden ist. Steht jedoch im Einzelfall fest, dass hierdurch die Verspätungspräklusion sicher vermieden werden kann und sich die Gefahren des Vorgehens nicht realisieren werden, so hat der Anwalt im Rahmen seiner aus dem Vertrag mit dem Mandanten resultierenden Pflicht, von diesem Schaden abzuwenden, entsprechend vorzugehen. Hiergegen bestehen auch keine rechtlichen Bedenken, denn es handelt sich zwar um die Ausnutzung einer Lücke im Gesetz, jedoch ist ein solches Vorgehen nicht illegal, sondern wird von der Rechtsprechung als mit der Prozessordnung vereinbar angesehen.

Vorliegend hätte die Beklagte daher so vorgehen können, dass sie zunächst, statt im Verhandlungstermin zu erscheinen und den verspäteten Vortrag zu erbringen, ein Versäumnisurteil gegen den Kläger hätte ergehen lassen. Gegen dieses hätte sie Einspruch einlegen können und in diesem den fehlenden Besitz des Klägers an den beiden Zugmaschinen behaupten und durch Benennung des Zeugen unter Beweis stellen können. Dieser Zeuge hätte in einem relativ kurzfristig anzuberaumenden Einspruchstermin unschwer vernommen werden können, zumal das Beweisthema nicht umfangreich und scharf umrissen war.

Allerdings wäre der Rechtsstreit im Falle des Nachweises des (bereits vor Rechtshängigkeit eingetretenen) Besitzverlustes nicht beendet gewesen, sondern es hätte weiterer Prozessstoff berücksichtigt werden müssen. Es muss nämlich davon ausgegangen werden, dass die damaligen Prozessgegner, die Eheleute im Wege einer ohne Zustimmung des jetzigen Klägers zulässigen Klageänderung (zumindest hilfsweise) Schadensersatzansprüche geltend gemacht hätten, denn dies hätte dazu geführt, dass die Eheleute mit deren Geltendmachung nicht bis zu einem weiteren Prozess hätten zuwarten müssen, sondern diese bereits in den laufenden Prozess hätten einführen können. Ein solches aus Gründen der Prozessökonomie erfolgendes Vorgehen des Gegners ist aber bei der Beurteilung der Frage der Verzögerung zu berücksichtigen. In diesem Fall wären zwar von den damaligen Klägern weitere Zeugen benannt worden, namentlich zur Bösgläubigkeit des Klägers und damaligen Beklagten (§§ 990, 989 BGB). Auch wäre, wie der Verlauf des Zweitprozesses 15 O 279/97 belegt, Beweis über die Schadenshöhe, nämlich den Wert der Zugmaschinen zu erheben gewesen. Hierzu wurden im Zweitprozess mehrere Zeugen vernommen und ein Sachverständigengutachten eingeholt. Jedoch hätten diese Umstände nicht dazu geführt, dass im Falle eines Einspruchs das Vorbringen des Klägers als verspätet hätte zurückgewiesen werden können. Zu diesem Zeitpunkt war nämlich für das Gericht noch nicht absehbar, ob es auf eine weitere Beweiserhebung bezüglich eines von den Eheleuten hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ankommen würde. Primär musste nämlich zunächst die Frage des Besitzes geklärt werden. Hätte sich bei der Vernehmung des Zeugen herausgestellt, dass der Kläger noch im Besitz der Zugmaschinen war, so wäre er ohne weitere Verzögerung des Rechtsstreits zur Herausgabe zu verurteilen gewesen. Wäre dies nicht der Fall gewesen, so hätte anschließend über den Schadensersatzanspruch der Eheleute befunden werden müssen. Soweit hierfür die Vernehmung von Zeugen erforderlich war, hätten diese neben dem Zeugen zum Einspruchstermin hinzugeladen werden können. Dass dies wegen deren großer Anzahl nicht möglich gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch im Hinblick auf den Umfang der tatsächlich erfolgten Beweisaufnahme im Zweitprozess wahrscheinlich. Soweit schließlich ein Sachverständigengutachten bezüglich des Wertes der Zugmaschinen hätte eingeholt werden müssen, hätte ein solches - auch bei rechtzeitigem Vortrag - ohnehin erst nach Klärung des Haftungsgrundes eingeholt werden können, so dass die hierdurch eintretende Verzögerung auch für den Fall des Einspruchs außer Betracht zu bleiben hat. Davon, dass das Gericht bei seiner Entscheidung über den Fortbestand der Präklusion nach Einspruch die spätere Einholung eines Gutachtens über den Wert der Zugmaschinen bereits berücksichtigt hätte, ist im Übrigen nicht auszugehen, da im bisherigen Verlauf des Erstprozesses entsprechender Parteivortrag fehlte.

Die Beklagte hätte daher nach den konkreten Umständen des Erstprozesses die Flucht in die Säumnis antreten müssen. Dass sie dies nicht getan hat, stellt eine Pflichtverletzung im Rahmen des Anwaltsvertrages dar.

2. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. muss der Anwalt die Sorgfalt beachten, die nach den Erfordernissen des Verkehrs in der konkreten Lage zu beachten ist. Hierbei kommt es auf die berechtigten Verkehrserwartungen an, welche an die Berufsgruppe der Anwälte zu stellen sind, wobei sich diese nach dem Maß an Fähigkeiten, Umsicht und Sorgfalt richten, das von den Angehörigen dieses Standes bei Erledigung des entsprechenden Geschäfts typischerweise verlangt werden kann (vgl. BGHZ 80, 186 (193); BGH, NJW 1980, 2464 (2465); 1988, 909; 1994, 2232 (2233); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1014). Die Darlegungs- und Beweislast trifft analog § 282 BGB a. F. den Anwalt als Schuldner. Er hat also darzulegen und nachzuweisen, dass er die objektive Verletzung seiner vertraglichen Pflichten nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, NJW 1987, 326 (327); NJW 1996, 2929 (2932); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1033).

Die Pflichtverletzung, nämlich das Nichtergreifen der Möglichkeit einer Flucht in die Säumnis, hat die Beklagte vorliegend schuldhaft begangen, denn sie hat keine Umstände vorgetragen und unter Beweis gestellt, die sie entlasten.

3. Dem Kläger ist auch ein Schaden entstanden. Ob ein Schaden i. S. d. §§ 249 ff BGB vorliegt, bestimmt sich durch einen rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis hervorgerufenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis eingetreten wäre (Differenzhypothese - vgl. BGHZ 98, 212 (217); 99, 182 (196); 123, 96 (99); BGH, NJW 1988, 1143 (1144); NJW-RR 1988, 1367; NJW-RR 1990, 629 (630 f); NJW 1994, 2357 (2359); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1087; Borgmann/Haug, aaO., Kap. V, § 29, Rdnr. 63; Bergmann, NJW 2000, 2953 (2964)). Dabei ist nicht nur auf einzelne Rechnungsposten abzustellen, sondern auf einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen Vermögenspositionen umfasst (vgl. BGH, WM 1983, 418; NJW 1988, 1837 (1838); Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1087; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2964)).

Der Schaden des Klägers besteht darin, dass er im Erstprozess zunächst zur Herausgabe der Zugmaschinen und sodann im Zweitprozess zum Schadensersatz gemäß § 283 BGB a. F. verurteilt wurde. Dies sowie die hiermit verbundenen Kosten stellen eine negative Veränderung der Vermögenslage des Klägers und damit einen Schaden dar.

4. Dieser Schaden wurde durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursacht.

Soweit der Schaden dadurch eingetreten ist, dass der Mandant einen Rechtsstreit verloren hat, kommt es für die Frage der Kausalität darauf an, ob der Rechtsstreit auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts verloren worden wäre oder nicht (vgl. Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1100). Hierbei ist - wegen der gebotenen normativen Schadensermittlung (der Mandant soll nicht mehr aber auch nicht weniger erhalten, als ihm von Rechts wegen zusteht) - nicht darauf abzustellen, wie die damals mit der Sache befasste Instanz tatsächlich geurteilt hätte. Das Gericht, das über den Schadensersatzanspruch entscheidet, hat vielmehr zu prüfen, wie der Vorprozess nach seiner Auffassung richtigerweise hätte entschieden werden müssen, wenn der Anwalt keinen Fehler begangen hätte (vgl. BGHZ 36, 144 (154 f); 72, 328 (330); 79, 223 (226); 124, 86 (96); 133, 110; BGH NJW 1993, 1323 (1324); 1994,1211 (1213); NJW 2000, 730, 1263 u. 1572; Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1101; Borgmann/Haug, aaO., Kap. V, § 29, Rdnr. 79; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2965)). Das Regressgericht hat den Sachverhalt zugrunde zu legen, der dem Gericht bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts unterbreitet worden wäre (vgl. BGH, NJW 1988, 3013 (3015); WM 1989, 1826 (1828); NJW 1996, 2501; Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1103; Borgmann/Haug, aaO., Kap. V, § 29, Rdnr. 81).

Im Übrigen ist für die Feststellung, wie der Prozess richtigerweise hätte entschieden werden müssen und welcher Schaden dem Mandanten aus der für ihn negativen Entscheidung erwachsen ist, § 287 ZPO maßgeblich, da es sich um eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität handelt (vgl. BGH, VersR 1985, 146 (147); NJW 1987, 3255; NJW 1988, 3013 (3015); NJW-RR 1990, 1245; OLG Köln, OLGR 1992, 82 (83)Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1111; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2962)). Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast sind die im Ausgangsrechtsstreit geltenden Regeln auch im Regressprozess anzuwenden, so dass der klagende Mandant die Tatsachen darlegen und beweisen muss, für die er auch im Erstprozess die Beweislast trug, und der Anwalt die Tatsachen, hinsichtlich derer die damalige Gegenpartei beweisbelastet war (vgl. BGHZ 72, 328 (330); 133, 110; BGH, NJW 1987, 3255; 1988, 3013 (3015); NJW 2000, 730; Zugehör-Fischer, aaO., Rdnr. 1114; Borgmann, NJW 2000, 2953 (2965)).

Vorliegend hätte der Kläger im Erstprozess in vollem Umfang obsiegt, da den Eheleuten kein Anspruch aus § 985 BGB zustand (a) und die Beklagte nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen hat, dass an dessen Stelle ein Schadensersatzanspruch (b) oder ein Bereicherungsanspruch (c) getreten wäre, der zu einer Verurteilung des Klägers in derselben Höhe geführt hätte, wie dies tatsächlich im Zweitprozess geschehen ist.

a) Einem Herausgabeanspruch der Eheleute Großklos aus § 985 BGB stand der fehlende Besitz des Klägers im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entgegen.

Ursprünglich hat der Kläger mittelbaren Besitz gemäß § 868 BGB erlangt, da er in dem Sicherungsvertrag mit dem Zeugen unter § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 Buchstabe a) vereinbart hatte, dass dieser das Sicherungsgut ersatzweise für die Übergabe treuhänderisch und unentgeltlich als unmittelbarer Besitzer zu verwahren hatte und dass der Kläger im Falle des Verstoßes gegen Pflichten des Vertrages einen Herausgabeanspruch haben sollte. Ein Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB besteht aber nicht nur gegen den unmittelbaren Besitzer, sondern auch gegen den mittelbaren (vgl. BGHZ 53, 29 (30); Staudinger-Gursky, 13. Bearbeitung, § 985 BGB, Rdnr. 53 f; MünchKomm(BGB)-Medicus, 3. Auflage, § 985 BGB, Rdnr. 10; Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, § 985 BGB, Rdnr. 11). Der Eigentümer kann von dem mittelbaren Besitzer nicht nur Abtretung des Herausgabeanspruchs, sondern auch Herausgabe der Sache verlangen, denn das Urteil auf Herausgabe ist gemäß § 886 ZPO

unabhängig davon vollstreckbar, ob sich der unmittelbare Besitz noch beim Besitzmittler oder wieder bei dem verurteilten Schuldner befindet (vgl. BGHZ 53, 29 (30 f); BGH, WM 1969,1447; LG Bonn, FamRZ 1967, 678; Staudinger-Gursky, aaO., § 985 BGB, Rdnr. 53; MünchKomm(BGB)-Medicus, aaO., § 985 BGB, Rdnr. 10).

Jedoch steht im vorliegenden Fall auf Grund der Beweisaufnahme im Zweitprozess fest, dass der Kläger jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Erstprozess nicht mehr Besitzer der Zugmaschinen war, da sich diese damals bereits im alleinigen unmittelbaren Besitz des Zeugen befanden. Wann und wodurch diese dem Zeugen genau übergeben worden waren, hat der Kläger zwar nicht substantiiert vorgetragen. Er hat eine solche Übergabe lediglich unsubstantiiert behauptet (Bl. 4 u. 62 d. A.). Jedoch ist durch die Vernehmung des Zeugen, im Zweitprozess nachgewiesen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Erstprozess kein unmittelbarer oder mittelbarer Besitz des Klägers an den Zugmaschinen mehr bestand. Der Zeuge hat nämlich im Zweitprozess ausgesagt, er habe die Traktoren im Juni oder Juli 1995 bei dem Kläger abgeholt (Bl. 73 d. BA. 15 O 279/97). Es ist davon auszugehen, dass er im Erstprozess dieselbe Aussage gemacht hätte. Der Kläger seinerseits hat im Zweitprozess erklärt, er habe die Traktoren zu einem Zeitpunkt nach dem 10.03.1995 - es könne vor oder nach der Zwangsversteigerung gewesen sein - von dem Zeugen bekommen und der Zeuge habe dann die Fahrzeuge bei dem Kläger abgeholt (Bl. 73 d. B A. 15 O 279/97). Damit steht aber fest, dass der Kläger jedenfalls bei der mündlichen Verhandlung im Erstprozess vom 30.10.1996 nicht mehr Besitzer war. Einer erneuten Vernehmung des Zeugen bedarf es insoweit nicht. Die Beklagte hat demgegenüber das Fortbestehen des Besitzes des Klägers nicht unter Beweis gestellt, obgleich sie im Schadensersatzprozess ebenso wie die Eheleute als Anspruchsteller im Erstprozess (vgl. Palandt-Bassenge, aaO., § 985 BGB, Rdnr. 19) insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Besitz zu einer Zeit übertragen wurde, zu der die Herausgabeklage bereits rechtshängig war, so dass der Herausgabeprozess gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO - ohne Änderung des Klageantrags - gegen den Kläger unverändert hätte weitergeführt werden können und das Urteil gemäß § 325 Abs. 1 ZPO gegen den neuen Besitzer gewirkt hätte.

Dahinstehen kann es schließlich auch, ob der Besitzer durch den Verlust des Besitzes und die hierdurch eintretende Unmöglichkeit der Herausgabe ohne Weiteres von seiner Herausgabepflicht nach § 985 BGB frei wird. Nach einer Auffassung entfällt die Passivlegitimation schon allein durch den Verlust des Besitzes bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und der Eigentümer kann nur noch Schadensersatzansprüche gemäß §§ 989 ff BGB geltend machen (vgl. RGZ 115, 31 (33); Staudinger-Gursky, aaO., § 985 BGB, Rdnr. 7 u. 35; MünchKomm(BGB)-Medicus, aaO., § 985 BGB, Rdnr. 14; Wittig, NJW 1993, 635 (637 f)). Eine Gegenauffassung geht indes davon aus, dass der Besitzer auch im Falle des Besitzverlustes zur Herausgabe zu verurteilen ist, wenn er für diesen haftet (§§ 989 ff BGB), um dem Eigentümer einen Herausgabetitel zu verschaffen und ein anschließendes Vorgehen gemäß § 283 BGB zu ermöglichen (vgl. RG, LZ 1929, 478; OLG Koblenz, AnwBl 1990, 107; Soergel-Mühl, 12. Auflage, § 985 BGB, Rdnr. 23; Palandt-Bassenge, aaO., § 985 BGB, Rdnr. 9). Vorliegend kommt es hierauf jedoch nicht an, da jedenfalls von einem Schadensersatzanspruch der Eheleute gegen den Kläger mangels Nachweises maßgeblicher Umstände nicht ausgegangen werden kann (vgl. b)).

b) Die Eheleute haben keinen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger, denn die Beklagte hat die Voraussetzungen für einen solchen nicht substantiiert vorgetragen und bewiesen.

aa) Ein solcher ergibt sich - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht aus pVV. Die Pflicht, das Sicherungsgut möglichst günstig zu verwerten, gegen die der Kläger durch die Weiterveräußerung zum Preis von 1.000,-- DM verstoßen haben könnte, besteht nämlich nur zwischen den Parteien des Sicherungsvertrages. Der Sicherungsnehmer hat insbesondere das Sicherungsgut möglichst wirtschaftlich zu verwerten, um dem Sicherungsgeber eine möglichst vollständige Befreiung von seiner Verbindlichkeit sowie ggf. einen Verwertungsüberschuss zu verschaffen (vgl. BGH, WM 1956, 1091 (1092); WM 1962, 673 (674); NJW-RR 1987, 1291 (1292); NJW 1997, 1063 (1064); OLG Düsseldorf, BB 1990, 1016 (1017); Palandt-Bassenge, aaO., § 903 BGB, Rdnr. 17). Jedoch besteht diese Pflicht nicht im Interesse Dritter, etwa anderer Gläubiger oder anderer Sicherungsgeber (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1291 (1292)).

Vorliegend wurden die streitgegenständlichen Traktoren von dem Zeugen an den Kläger sicherungsübereignet. Zwischen diesen beiden Personen bestand daher eine der Übereignung zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsbeziehung (Sicherungsvertrag, Sicherungsabrede), die den Kläger u. a. verpflichtete, das Sicherungsgut möglichst wirtschaftlich zu verwerten. Hingegen ist ein derartiges Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und den Eheleuten nicht zu Stande gekommen. Daher kommt diesen gegenüber auch keine vertragliche Haftung des Klägers in Betracht, sondern nur eine solche unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des durch Zuschlag erworbenen Eigentums.

bb) Die Eheleute haben gegen den Kläger jedoch auch keinen Schadensarsatzanspruch aus §§ 989, 990 BGB.

Ob die Eheleute durch den Zuschlagsbeschluss vom 21.07.1995 Eigentümer der Traktoren geworden sind oder ob dem das zugunsten des Klägers begründete Sicherungseigentum entgegenstand, kann dabei dahinstehen. Ebenfalls dahinstehen kann, ob der Kläger die Zugmaschinen nach dem Erwerb des Eigentums durch die Eheleute von dem Grundstück entfernt, dem Zeugen übergeben und dadurch die Herausgabe unmöglich gemacht hat.

Jedenfalls hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass der Kläger bösgläubig i. S. d. § 990 BGB war. Bösgläubigkeit i. S. d. § 990 Abs. 1 Satz 1 BGB bedeutet, dass dem Besitzer beim Erwerb des Besitzes bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist (vgl. BGH, NJW 1977, 31 (34); Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 8). Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis beziehen sich also nicht auf das Eigentum, sondern auf das fehlende Recht zum Besitz gemäß § 986 BGB, wobei sich beides aber beim unrechtmäßigen Eigenbesitzer deckt, da sich dessen vermeintliches Besitzrecht gerade aus dem Eigentum ableitet (vgl. BGHZ 16,259 (263); Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 10). Der unrechtmäßige Fremdbesitzer ist gutgläubig wenn er beim Besitzerwerb ohne grobe Fahrlässigkeit angenommen hat, ein absolutes oder gerade dem Eigentümer gegenüber bestehendes relatives Recht zum Besitz zu haben, also nicht der Vindikation ausgesetzt zu sein (vgl. Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 11).

Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maß verletzt ist und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGHZ 10, 14 (16); 77, 274 (276); BGH, VersR 1959, 371; 1963, 654; NJW 1990, 989 (990); Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 15). Sie schadet dem Besitzer allerdings nur dann, wenn sie bereits beim Besitzerwerb selbst vorliegt (vgl. Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 20). Besitzerwerb ist dabei die erstmalige Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft i. S. d. § 854 BGB. Grobe Fahrlässigkeit ist daher nur bei von Anfang an unrechtmäßigem Besitz relevant. Fällt die ursprüngliche Besitzberechtigung nachträglich weg, so führt gemäß § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB nur noch positive Kenntnis vom Besitzrechtsmangel zur Bösgläubigkeit (vgl. RGZ 56, 317; Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 24 u. 27). Positive Kenntnis setzt nicht nur voraus, das der Besitzer die Tatsachen, aus denen sich das Fehlen seines Besitzrechts ergibt, kennt, sondern dass er aus diesen auch den Schluss auf das Fehlen des zunächst angenommenen Besitzrechts zieht (vgl. BGHZ 26,256 (260 i); 32, 76 (92); BGH, WM 1961, 1149 (1151); MünchKomm(BGB)-Medicus, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 4; Staudinger-Gursky, aaO., § 990 BGB, Rdnr. 27).

Im Falle des Klägers kommt, da dieser zunächst berechtigter Besitzer war, Bösgläubigkeit nur in Betracht, wenn er von dem Zuschlag zugunsten der Eheleute positive Kenntnis hatte. Tatsachen, aus denen sich die positive Kenntnis ergibt, hat die insoweit beweisbelastete Beklagte jedoch nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt. Aus der nachträglichen Erklärung des Klägers im Zweitprozess, es könne vor oder nach der Zwangsversteigerung gewesen sein, als er die Traktoren Herrn übergeben habe, folgt keine Kenntnis vom Zuschlag bei der Übergabe. Auch folgt die Bösgläubigkeit hinsichtlich des durch Zuschlag verloren Besitzrechts nicht aus § 23 Abs. 2 Satz 2 ZVG. Daraus, dass die Beschlagnahme als bekannt galt, ergibt sich noch nicht, dass dies auch für den späteren Zuschlag gilt. Allenfalls könnte hieraus eine vorliegend nicht ausreichende grobe Fahrlässigkeit abgeleitet werden.

In diesem Zusammenhang ist auch nicht auf den in der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2002 gestellten Beweisantrag der Beklagten zu erkennen. Dieser bezieht sich nämlich darauf dass der Kläger die Traktoren dem Zeugen in dem Bewusstsein, dass die Zwangsversteigerung des Hofes angeordnet und der Zuschlag am 21.07.1995 erteilt worden war, verkauft hat. Der Verkauf an den Zeugen erfolgte aber bereits am 10.03.1995, also vor dem Zuschlag. Daher konnte der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Kenntnis vom Zuschlag haben. Auch wenn der Beweisantrag der Beklagten dahingehend zu verstehen sein sollte, dass nicht der Abschluss des Kaufvertrages, sondern die hier maßgebliche Übergabe der Zugmaschinen an den Zeugen gemeint sein sollte, ist dem Antrag nicht stattzugeben. Die Beklagte hat nämlich in keiner Weise präzisiert, zu welchem Zeitpunkt die Übergabe genau erfolgt sein und woraus sich die positive Kenntnis des Klägers ergeben soll. Der Beweisantrag dient daher dem Ausforschungsbeweis, da die Beklagte sich durch die Vernehmung des Zeugen erst die Grundlage für genügend konkreten Tatsachenvortrag beschaffen will, ihr ins Gewand einer bestimmten Behauptung gekleideter Vortrag aber erkennbar aus der Luft gegriffen und ins Blaue hinein erfolgt ist, weil jeder tatsächliche Anhaltspunkt fehlt. Ein solcher dem Ausforschungsbeweis dienender Antrag ist aber unbeachtlich (vgl. BGH, NJW 1992, 1967 u. 3106; NJW 1995, 2111 (2112); KG, NJW-RR 1999, 1369; Thomas/Putzo-Reichold, aaO., § 284 ZPO, Rdnr. 3).

c) Schließlich ist auch nicht dargetan, dass die Eheleute gegen den Kläger einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB hatten. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass ihnen gegenüber die Übereignung der Zugmaschinen an den Zeugen wirksam war. Sofern die Veräußerung vor der Zuschlagserteilung erfolgt ist, steht dem aber § 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ZVG entgegen. Gutgläubiger Erwerb ist insoweit infolge der Eintragung des Versteigerungsvermerks nicht möglich. Erfolgte die Veräußerung nach der Zuschlagserteilung, so hat die Beklagte jedenfalls nicht nachgewiesen, dass und durch welche konkrete Übereignungshandlung der Zeuge gemäß §§ 929 ff, 932 ff BGB gutgläubig Eigentum erworben hat. Schließlich hat die Beklagte unabhängig vom Zeitpunkt der Veräußerung an den Zeugen auch nicht vorgetragen, dass die Eheleute diese gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BGB genehmigt hätten. Der Anspruch aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB würde sich im Übrigen auch nur auf die Herausgabe des vom Zeugen Erlangten, also auf die Herauszahlung von 1.000,- DM richten, jedoch keine weitergehenden Ansprüche begründen.

5. Der Schaden des Klägers beläuft sich der Höhe nach auf die Klageforderung von 27.923,25 DM =14.276,93 EURO.

Zum einen hat der Kläger Anspruch auf Ersatz in Höhe des Betrages der Hauptsacheverurteilung des Beklagten im Zweitprozess, also auf Zahlung von 15.000,- DM. Insoweit kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, die Zugmaschinen seien weniger wert gewesen, da sie an den Zeugen nur für 1.000,- DM verkauft wurden. Der Senat geht - ebenso wie das Landgericht im Zweitprozess - davon aus, dass die beiden Traktoren zum maßgeblichen Zeitpunkt einen Verkehrswert von mindestens 15.000,- DM hatten. Hierfür sprechen insbesondere die Feststellungen des Sachverständigen im Zweitprozess (Bl. 138 ff der B A 150 279/97 des Landgerichts Saarbrücken), wonach die Traktoren Verkehrswerte von 9.000,- DM bis 11.000,- DM hatten (Bl. 156 der B A 15 O 279/97). Dies wird durch die Aussagen der im Zweitprozess vernommenen Zeugen bezüglich der Weiterveräußerung der Traktoren untermauert. Im Einzelnen kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 03.12.1999 (Bl. 204 der BA 15 O 279/97) Bezug genommen werden. Daher hätte eine Berufung gegen dieses Urteil keine Aussicht auf Erfolg gehabt und der Kläger muss es sich nicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB anspruchsmindernd entgegenhalten lassen, dass er die zunächst eingelegte Berufung zurückgenommen hat.

Zum anderen kann der Kläger Ersatz der ihm im Erst- und Zweitprozess auferlegten Kosten verlangen. Diese betragen im Erstprozess bezüglich der an die Beklagte im Rahmen des Mandatsverhältnisses zu zahlenden Gebühren und Auslagen unstreitig 1.897,50 DM und bezüglich der Kostenerstattung gegenüber den Eheleuten 3.185,33 DM. Letzteres ergibt sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.01.1997 (Bl. 57 der BA 15 O 171/96). Bezüglich des Zweitprozesses hatte der Kläger an die Eheleute gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.03.2000 7.840,42 DM zu zahlen (Bl. 226 der BA 15 O 279/97).

Sowohl bezüglich der Verurteilung in der Hauptsache als auch bezüglich der Kosten kann es dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich Zahlungen an die Eheleute in der jeweiligen Höhe erbracht hat oder nicht Der Umstand, dass gegen den Kläger vollstreckbare Titel über die entsprechenden Beträge ergangen sind, stellt bereits einen Vermögensschaden dar, der von der Beklagten gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu ersetzen ist.

Der Kläger muss sich auch nicht im Wege der Vorteilsausgleichung eine gegenüber der Beklagten ersparte 10/10 Beratungsgebühr gemäß § 20 Abs. 1 BRAGO in Höhe von 933,80 DM anrechnen lassen. Eine solche Gebühr wäre nämlich zugunsten der Beklagten bei ordnungsgemäßer Beratung und Prozessführung nicht entstanden. Eine Gebühr gemäß § 20 Abs. 1 BRAGO entsteht nämlich dann nicht, wenn der Rat oder die Auskunft mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit des Rechtsanwalts zusammenhängen. Insbesondere kann der Rechtsanwalt nicht eine gesonderte Gebühr für einen während eines laufenden Prozesses gegebenen, dessen Führung betreffenden Rat verlangen. Eine derartige Beratung ist vielmehr durch die Prozessgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO mit abgegolten (vgl. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert-Madert, Bundesgefahrenordnung für Rechtsanwälte, 15. Auflage, § 20 BRAGO, Rdnr. 8). Die Beklagte hätte daher von dem Kläger keine Gebühr gemäß § 20 Abs. 1 BRAGO für die Beratung über das weitere prozessuale Vorgehen im Erstprozess verlangen können.

6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB. Die Klage wurde der Beklagten am 18.12.2000 zugestellt, so dass ab diesem Zeitpunkt Rechtshängigkeit vorlag und Zinsen ab dem 19.12.2000 zu zahlen sind. Gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB beträgt der Zinssatz - wie von dem Kläger beantragt - 4 %, da die ab dem 01.05.2000 geltende Fassung des § 288 Abs. 1 BGB nur für Forderungen gilt, die ab dem 01.05.2000 fällig geworden sind (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 288 BGB, Rdnr. 1).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. E, die Nichtzulassungsbeschwerde für die Beklagte nicht zulässig ist, da ihre Beschwer 27.923,25 DM = 14.276,93 EURO, mithin nicht mehr als 20.000,- EURO beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 27.923,25 DM = 14.276,93 EURO.

Ende der Entscheidung