Judicialis Rechtsprechung

4 U 729/03 4 U 76/04

Verkündet am 9.11.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Göler als Vorsitzenden, die Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Dörr auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Streithelferin und des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. November 2003 - 12 O 364/01 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Streithelferin trägt die durch die Nebenintervention verursachten Kosten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 13.896,15 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für die Erbringung von Estrich- und Bodenbelagsarbeiten in Anspruch.

Die Klägerin führte im Jahr 1999 Arbeiten am Bauvorhaben in aus. Der Auftragserteilung lag ein Leistungsverzeichnis (GA I Bl. 52 ff. d. A.) zu Grunde, das unter anderem folgende Bestimmungen enthielt:

"Die Abnahme der Arbeiten wird durch eine frühere Benutzung nicht ersetzt. Die Abnahme der Arbeiten ist erst nach Anerkennung der Schlussrechnung durch den Architekten erfolgt, sofern nichts anderes vereinbart ist."

Mit notariellem Vertrag vom 17.8.1999 erwarb die Streitverkündete vom Beklagten eine noch zu errichtende Sondereigentumseinheit in dem Anwesen zum Zwecke der Errichtung einer Kinder- und Jugendarztpraxis durch ihren Ehemann, den nicht beigetretenen Streitgenossen und als Zeuge vernommenen Prof. Dr. M.. Hierbei hatte der Beklagte die Verpflichtung übernommen, das Bauwerk nach Maßgabe eines vom Zeugen D. gefertigten Leistungsverzeichnisses zu errichten. Hinsichtlich des Bodenbelags sah das Leistungsverzeichnis folgende Ausstattung vor:

Seite 4:

"Ziff. 10 - Bodenbelagsarbeiten

Grundausstattung in den Behandlungsräumen 1-2-3-4 Personalraum, Labor, Infektionsraum, Wartezone, Inhalationsraum und Empfangsbereich = Fabrikat: Freudenberg, Serie: Noraplan plus 2 mm, Farbe: Nach Bemusterung"

Seite 20

Kautschuk-Belag:

Ziff. 420 Praxis Dr. M.

Siehe wie Position 4.10.

Bei dem bezeichneten Bodenbelag handelt es sich um einen Kautschukbelag. Im Angebot vom 22.7.1999 (GA I Bl. 29 ff.) bot die Klägerin die Verlegung des Bodenbelags Noraplan plus zu einem Einheitspreis von 61,10 DM pro qm an. Kurz vor dem vereinbarten Verlegetermin stellte sich heraus, dass der vorgesehene Bodenbelag kurzfristig nicht lieferbar war. Daraufhin suchte der Zeuge S. die Eheleute M. in den Praxisräumen auf, um eine Neubemusterung zu veranlassen. Die Eheleute M. verständigten sich auf die Lieferung des PVC-Belags Mipolam 490 flair. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob die Eheleute M. vom Zeugen S. darüber informiert wurden, dass es sich bei dem von ihnen ausgewählten Belag um einen PVC-Belag und nicht um einen Kautschuk-Belag handelte.

Mit Telefax vom 25.11.1999 (GA I Bl. 49) wandte sich die Klägerin an den Zeugen D.. Das Schreiben hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

der Ordnung halber möchten wir Ihnen die Bemusterung für o.g. Bauvorhaben wie folgt bestätigen:

...

Alle übrigen Räume: Mipolam Flair 490...

Den Bodenbelag bieten wir Ihnen zu einem Preis von 50,70 DM pro Quadratmeter netto inklusive der Verlegung an. ... Wir bitten um Kenntnisnahme sowie um umgehende Auftragsbestätigung"...

Das Bestätigungsschreiben blieb ohne Reaktion. Sodann wurde der Bodenbelag verlegt.

In der Folgezeit rügte die Streitverkündete verschiedene Mängel des verlegten Bodenbelages. Die Mängel sind Gegenstand eines unter dem Aktenzeichen 12 OH 24/01 vor dem Landgericht geführten selbstständigen Beweisverfahrens gewesen. Der in diesem selbstständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Bodenbelag zwar generell für eine Kinderarztpraxis geeignet sei, jedoch eine Vielzahl von Verlegemängeln aufweise, deren Beseitigung einen Kostenaufwand von etwa 2.000 € erfordere. Dass der Boden insgesamt einen ungepflegten Eindruck mache, insbesondere Streifen und Gebrauchsspuren aufweise, sei auf falsche Pflege, insbesondere auf eine unzureichende Einpflege, zurückzuführen.

Mit Schreiben vom 11.6.2002 bot die Klägerin dem Beklagten an, die im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel zu beseitigen. Dies lehnten die Prozessbevollmächtigten der Streitverkündeten mit Schreiben vom 6.8.2002 (GA I Bl. 93) ab, an die das Angebot zur Mängelbeseitigung weitergeleitet worden war.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin Ausgleich der Schlussrechnung vom 13.12.1999 in Höhe von 27.158,67 DM begehrt, die in Höhe eines Betrages von 19.825,48 DM von dem Architekten D. zur Zahlung freigegeben wurde.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei für die Mängel aufgrund mangelhafter Einpflege nicht verantwortlich, weil die Streitverkündete die Einpflege selbst veranlasst habe. Der Zeuge S. habe anlässlich der Neubemusterung ein Muster der Qualität Mipolam vorgelegt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um einen PVC-Belag handele. Auch habe er die Eigenschaften eines PVC-Belages dargelegt. Daraufhin hätten sich die Eheleute M. für die Qualität Mipolam entschieden.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 13.896,16 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 2.5.2000 zu zahlen.

Der Beklagte und die Streitverkündete haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die seitens des Architekten D. vorgenommenen Kürzungen seien berechtigt, weil die Positionen entweder nicht angefallen oder nicht ausgeführt oder falsch berechnet worden seien. Er ist der Ansicht, dass der eingebaute Bodenbelag nicht dem von ihm bestellten Bodenbelag entspreche. Die Lieferung des tatsächlich eingebauten Bodenbelags des Fabrikats Mipolam sei aufgrund eines von der Klägerin mit den Streitverkündeten geschlossenen Vertrags erfolgt.

Auch sei der verlegte Bodenbelag mit dem ursprünglich bestellten nicht vergleichbar und mangelhaft; er sei insbesondere für den Betrieb einer Kinderarztpraxis nicht geeignet und mangelhaft verlegt. Hieraus ergebe sich ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls in Höhe der Neuverlegungskosten von 10.000 €. Die Klägerin habe auch die Gebrauchsspuren zu vertreten, weil sie der Streitverkündeten die falschen Pflegemittel überlassen habe. Da eine Lieferung der Pflegemittel an die Beklagte nicht erfolgt sei, sei die entsprechende Position in der Schlussrechnung gestrichen worden.

Die Streithelferin des Beklagten hat vorgetragen, der Mitarbeiter der Klägerin habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der verlegte Fußbodenbelag mit dem im Leistungsverzeichnis genannten gleichwertig sei. Sie hat die Auffassung vertreten, eine vertragliche Vereinbarung zwischen ihr, dem Streitverkündeten und der Klägerin über den tatsächlich verlegten Belag sei nicht zustande gekommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und hierzu ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Werklohnanspruch in zuerkannter Höhe zu, da die Klägerin den Beweis habe erbringen können, dass zwischen den Klageparteien ein Werkvertrag über die Verlegung des streitgegenständlichen Fußbodenbelags Mipolam zu Stande gekommen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Eheleute M. bei der Neubemusterung des Fußbodenbelags nach den Umständen auch im Namen des Beklagten gehandelt hätten und sie insoweit von dem Zeugen D. bevollmächtigt worden seien. Die ursprüngliche Vereinbarung über die Verlegung eines Kautschukbetrages der Firma F. sei entsprechend abgeändert worden. Indem der Zeugen D. den Vertreter der Klägerin an die Eheleute M. verwiesen habe und diese gebeten habe, die Musterung mit der Klägerin selbstständig und ohne weiteres Zutun seinerseits bzw. von Seiten des Bauherrn vorzunehmen, habe er sie zugleich bevollmächtigt, die entsprechenden Erklärungen im Namen des Bauherrn abzugeben. Die Architektenvollmacht des Zeugen D. schließe die hier vorliegende Delegation einer Bemusterung durch den Erwerber der Eigentumseinheit ein. Schließlich sei in der Tatsache, dass der Beklagte der mit Telefax erfolgten Bestätigung vom 25.11.1999, aus der sich die Vertragsänderung ergeben habe, nicht widersprochen habe, nach dem Empfängerhorizont der Klägerin eine Genehmigung der seitens der Streitverkündeten vorgenommenen Neubemusterung zu sehen. Dem Beklagten stünden keine Rechte wegen Nichterfüllung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der so genannten Aliud-Lieferung zu, da genau der Belag geliefert worden sei, der vertraglich geschuldet gewesen sei.

Demgegenüber sei eine Fehlvorstellung der Eheleute M. über die Materialeigenschaft des ausgesuchten Belages unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens eines Mangels zu prüfen. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht beweisen können, dass der Belag Mipolam mangelhaft i. S. des § 459 BGB gewesen sei. Nach Durchführung der Beweisaufnahme sei nicht ausgeschlossen, dass bei der Bemusterung jedenfalls aus der maßgeblichen Sicht des Zeugen S. eine Einigung über einen PVC-Belag getroffen worden sei und damit aus Sicht der Klägerin die frühere vertragliche Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache aufgehoben worden sei. Dies gehe zu Lasten des Beklagten. Schließlich habe der Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Materialabweichung den Wert der Kaufsache oder ihre Eignung zu dem vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch herabgesetzt oder gemindert habe. Nach dem Gutachten des Sachverständigen G. in dem selbstständigen Beweisverfahren sei der eingebrachte Belag ohne weiteres für den vorgesehenen Zweck, den Betrieb einer Arztpraxis, geeignet gewesen. Diese Feststellungen des Gutachters seien von dem Beklagten nicht angegriffen worden. Des Weiteren könne der Beklagte auch die Kosten für die Beseitigung von Verlegemängeln nicht ersetzt verlangen, da die sachgerechte Nachbesserung durch den Unternehmer auf Grund eines eigenen Nachbesserungsversuchs des Bauherrn unmöglich gemacht worden sei. Schließlich habe die Klägerin auch Anspruch auf Ersatz der Rechnungspositionen Ziff. 1) bis 5) auf Seite 2 und 3 der Klageschrift. Denn der Vortrag der Klägerseite dazu, weshalb die Rechnungskürzungen unberechtigt seien, sei beklagtenseits nicht ausreichend bestritten worden. Damit sei der Vortrag der Klägerin prozessual als zugestanden anzusehen.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagen und der Streitverkündeten, mit der sie die Klageabweisung erstreben. Der Beklagte vertritt die Auffassung, das Landgericht habe den Umfang der den Eheleuten M. erteilten Vollmacht verkannt. Denn der Zeuge D. habe die Eheleute M. lediglich darum gebeten, ein anderes Muster auszuwählen, nicht aber die im Leistungsverzeichnis bezeichnete Materialart eines Kautschukbelages auszutauschen. Die Klägerin selbst sei nach der Besprechung mit den Eheleuten M. nicht davon ausgegangen, dass ein wirksamer Abänderungsvertrag zustande gekommen sei. Dies beweise insbesondere das an den Zeugen D. gerichtete Telefaxschreiben vom 25.11.1999, in welchem die Klägerin eindeutig von einem Angebot spreche und um umgehende Auftragsbestätigung bitte.

Die Streitverkündete vertritt die Auffassung, der Umfang der Architektenvollmacht beschränke sich auf die mit der Erfüllung der Architektenaufgaben notwendig verbundenen Maßnahmen. Dazu gehöre die Abänderung des Leistungsverzeichnisses nicht. Erst recht decke die Architektenvollmacht die Erteilung einer Untervollmacht nicht ab. Entgegen der Auffassung des Landgerichts trage die Klägerin die Beweislast für eine nachträgliche Abänderung des ursprünglichen Vertrages. Schließlich habe das Landgericht nicht hinreichend gewürdigt, dass aus Sicht des Zeugen M. keine Veranlassung für eine explizite Nachfrage nach der Materialbeschaffenheit des Belages Mipolam bestanden habe, nachdem der Zeuge S. auf Frage ausdrücklich bestätigt habe, dass alle vorgelegten Muster mit der vertraglich festgelegten Materialart identisch seien. Die Streitverkündete habe im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt, dass es im Gespräch ausschließlich darum gegangen sei, neue Farben auszusuchen.

Auch sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Nachbesserungsanspruch des Beklagten erloschen sei. Das Angebot der Klägerin stelle keine ausreichende und sachgerechte Nachbesserung dar, die nur in einem kompletten Austausch des Bodenbelages hätte bestehen können. Ein solches Angebot habe die Klägerin nicht unterbreitet.

Der Beklagte und die Streithelferin beantragen,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 19.11.2003 - 12 O 364/01 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten sowie der Streithelferin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie vertritt die Auffassung, es könne dahinstehen, ob die Streitverkündeten zu der von ihnen vorgenommenen Neubemusterung ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen seien. In jedem Fall sei die Bemusterung vom Beklagten selbst bzw. von dessen Architekt D. genehmigt worden, indem er das Schreiben der Klägerin vom 25.11.1999 an den Beklagten weitergeleitet habe. Eine nochmalige Rückbestätigung sei wegen der Eilbedürftigkeit der Sache nicht zu erwarten gewesen. Eine weitere Genehmigung der Auswahl des Bodenbelags sei in dem vorbehaltlosen Abhaken der Position 6.01 in der Schlussrechnung der Klägerin zu erblicken.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2004 (GA II Bl. 253) Bezug genommen.

II.

A. Die Berufung ist zulässig. Sowohl der Beklagte als auch die Streithelferin haben das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Dennoch handelt es sich - da die Streithelferin keine streitgenössische Nebenintervenientin gem. § 69 ZPO ist - um ein einheitliches Rechtsmittel, über das nur einheitlich entschieden werden kann (st. Rspr. BGH vgl. nur BGH, Beschl. v. 1.7.1993 - V ZR 235/92, NJW 1993, 2944; Urt. v. 30.4.2001 - II ZR 328/00, MDR 2001, 1006; Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., v. § 511 Rdn. 24).

B. Die Berufung ist nicht begründet. Der Klägerin steht gem. § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Werklohnes zu (1). Dem kann der Beklagte keine Zurückbehaltungsrechte entgegensetzen: Die Klägerin hat die vertraglich geschuldete Leistung erbracht, da der Beklagte den Inhalt des Schreibens vom 25.11.1999 gegen sich gelten lassen muss (2). Auch Gewährleistungsansprüche können der Klageforderung nicht entgegengehalten werden, da der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für eine Zusicherung der Materialeigenschaft "Kautschuk" nicht erbracht hat (3).

1. Der vertragliche Werklohnanspruch folgt aus § 631 Abs. 1 BGB. Hierbei liegt es näher, den streitgegenständlichen Vertrag als reinen Werkvertrag, nicht - so das Landgericht - als Werklieferungsvertrag i. S. des § 651 BGB zu verstehen. Denn der Schwerpunkt der von der Klägerin geschuldeten Leistung bestand darin, die von einem fremden Hersteller bezogenen Bodenbeläge in den Bau einzubringen, demnach Bauarbeiten am Grundstück des Bestellers durchzuführen. Hierbei bildete der Einbau und nicht die Lieferung der Bodenbeläge den Schwerpunkt der geschuldeten Leistung. Da - anders etwa als bei der Lieferung und Montage einer Einbauküche - nicht zu erwarten ist, dass den Bodenbelägen nach einer eventuellen Trennung vom Grundstück ein über den Materialwert hinausgehender Wert beizumessen ist, erscheint es sachgerecht, den streitgegenständlichen Vertrag den Regelungen des Werkvertragsrechts zu unterstellen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 651 Rdn. 5; vgl. auch Bamberger/Roth/Voit, BGB, § 651 Rdn. 6). Maßgeblich sind gem. Art. 229 § 1 Abs. 2 EGBGB die Regelungen des Werkvertragsrechts in der bis zum 30.4.2000 geltenden Fassung (im Folgenden BGB a.F.).

2. Entgegen der Auffassung der Berufung steht dem Beklagten die Einrede des Zurückbehaltungsrechtes nicht zu, weil die Klägerin eine andere als die geschuldete Werkleistung erbracht hätte. Mit Recht gelangt das Landgericht zu dem Ergebnis, dass Lieferung und Einbau eines Bodenbelages der Marke Mipolam dem Gegenstand der geschuldeten Werkleistung entsprach, nachdem sich die Vertragsparteien nachträglich geeinigt hatten, das Leistungsverzeichnis entsprechend zu modifizieren.

Hierbei kann es im Ergebnis dahinstehen, ob - so die Begründung des Landgerichts - die Streitverkündeten als Stellvertreter für den Beklagten eine rechtsgeschäftliche Einigung über die Abänderung des ursprünglichen Leistungsinhalts herbeigeführt haben. In jedem Fall muss der Beklagte den Inhalt des Schreibens vom 25.11.1999 (GA I Bl. 49) nach den Grundsätzen des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gegen sich gelten lassen.

a) Das Schreiben der Klägerin trägt die rechtlichen Merkmale eines kaufmännischen Bestätigungsschreibenschreibens.

Ob ein Schreiben die rechtliche Funktion eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens besitzt, kann nicht generell beantwortet werden. Vielmehr ist die richtige rechtliche Qualifikation eine Frage des jeweiligen Einzelfalles. Insbesondere kommt es nicht auf die Bezeichnung des Schreibens an. Entscheidend ist allein, ob Schreiben bei verständiger Würdigung aus Sicht des Empfängers die Funktion besitzt, den Inhalt vorangegangener Verhandlungen gegebenenfalls unter Ergänzungen endgültig zu fixieren (BGHZ 54, 236, 239; MünchKomm(BGB)/Kramer, 4. Aufl. § 151 Rdn. 27). Dieser Schluss ist im vorliegenden Fall jedenfalls hinsichtlich der Auswahl des Bodenbelags gerechtfertigt.

So wird bereits im Betreff des Schreibens klargestellt, dass das Schreiben u. a. der Bestätigung der Bodenbelagsarbeiten für die Praxis Prof. M. dient. Sodann nimmt der Wortlaut Bezug auf die von den Streitverkündeten durchgeführte Bemusterung, die die Klägerin der "guten Ordnung halber bestätigen möchte". Entgegen der Auffassung der Berufung verliert das Schreiben seinen Charakter als kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht dadurch, dass die Klägerin am Ende des Schreibens nicht nur um Kenntnisnahme, sondern um umgehende Auftragsbestätigung bat. Bei verständiger Würdigung bezieht sich die Bitte um Auftragsbestätigung ersichtlich nicht auf die Auswahl des Bodenbelags, sondern auf die im Schreiben vom 25.11.1999 angebotene Ausführung einer Silikonfuge sowie auf die Lieferung einer im ursprünglichen Angebot nicht enthaltenen "Schockfußleiste", deren Beauftragung weder nach dem Sachvortrag der Parteien, noch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Gegenstand der Gespräche anlässlich der Neubemusterung waren. Mithin besaß das Schreiben bei genauer Betrachtung eine doppelte Funktion: Es sollte einerseits das Ergebnis der Bemusterung verbindlich bestätigen und andererseits dem Beklagten hinsichtlich der Schockfußleiste und der Silikonfuge ein Nachtragsangebot unterbreiten.

Entgegen der Auffassung der Berufung steht diesem Verständnis die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.3.1964 (VIII ZR 281/62, NJW 1269, 1270) zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung nicht entgegen. Denn der Bundesgerichtshof stellte in der zitierten Entscheidung heraus, dass die Bedeutung des Schweigens auf ein Schreiben, das um Gegenbestätigung bittet, nicht allgemein beantwortet werden kann. Vielmehr kam im dort entschiedenen Fall dem Umstand ausschlaggebende Bedeutung zu, dass der Vertrag nach den Feststellungen des Vordergerichts bereits vor Absendung des in die äußere Form einer Bestellung gekleideten Bestätigungsschreibens mündlich geschlossen worden war und das Bestätigungsschreiben vom Inhalt dieser mündlichen Vereinbarung abwich. Diese Konstellation ist mit dem hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Verhandlungen der Streitverkündeten betrafen lediglich die Auswahl, nicht den Preis des Bodenbelags. Auch steht außer Streit, dass der im Bestätigungsschreiben genannte Belag genau denjenigen Belag bezeichnet, den die Streitverkündeten im Rahmen der Bemusterung zuvor ausgesucht haben.

Zusammenfassend stand mithin aus Sicht des verständigen Erklärungsempfängers außer Zweifel, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 25.11.1999 jedenfalls hinsichtlich der Auswahl des Bodenbelags das Ergebnis der Verhandlungen endgültig zusammenfassen wollte, ohne insoweit die Rechtswirkungen der Bestätigung bis zum Zugang einer Auftragsbestätigung hinauszuschieben.

b) Auch unterliegt der Adressat des Schreibens dem persönlichen Anwendungsbereich der Rechtsgrundsätze zum Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben: Nach richtiger Auffassung kann ein Architekt möglicher Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens sein (Palandt/Heinrichs, aaO., § 148 Rdnr. 18; BGH, Urt. v. 11.10.1973 - VII ZR 96/72, WM 1973, 1376; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 501). Denn es kommt entscheidend darauf an, ob die beteiligten Vertragspartner in kaufmännischer Weise am Geschäftsverkehr teilnehmen und darauf vertrauen können, dass der jeweilige Vertragspartner die Gepflogenheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs beachtet (BGHZ 11, 1, 3; 40, 42, 43 f.; MünchKomm(BGB)/Kramer, aaO, § 151 Rdnr. 46). Davon durfte die Klägerin in Bezug auf die Person des Architekten D., der das Leistungsverzeichnis erstellte und vom Beklagten in die Abwicklung der Vertragsangelegenheiten eingebunden war, ohne weiteres ausgehen.

c) Der Beklagte muss sich das Schweigen des Zeugen D. zum Bestätigungsschreiben zurechnen lassen, da der Zeuge in seiner Eigenschaft als mit der Erstellung des Leistungsverzeichnisses beauftragter Architekt zugleich Vollmacht für eine Änderung des Leistungsverzeichnisses besaß. Hierbei steht die Vertretungsbefugnis des Zeugen zwischen den Parteien des Rechtsstreits außer Streit. Denn der Beklagte hat sowohl in seinem Schriftsatz vom 30.5.2002 (GA I Bl. 84) als auch in einem weiteren Schriftsatz vom 11.11.2002 (GA I Bl. 97) dargelegt, dass der Architekt vertretungsberechtigt gewesen sei. Da sich ein Streitverkündeter gem. § 67 ZPO mit seinem Vortrag nicht in Widerspruch zum Sachvortrag der Hauptpartei setzen darf, ist der in der Berufungsbegründung der Streitverkündeten vorgetragene Einwand, der Architekt habe keine Vollmacht zur Abänderung des Leistungsverzeichnisses besessen, prozessual unbeachtlich.

Das Rechtsargument trifft darüber hinaus auch in der Sache nicht zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst die einem Architekten erteilte Vollmacht jedenfalls die zur Erfüllung der Bauausführung üblicherweise erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, soweit die der Bauausführung zugrunde liegende Vertragsgrundlage nicht in wesentlichen Punkten abgeändert wird (BGH, Urt. v. 17.6.2004 - VII ZR 337/02, NJW-RR 2004, 1384; Urt. v. 7.3.2002 - VII ZR 1/00, BGHR BGB § 633 Abs. 1 Fehler 6; Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 6 Rdn. 4-8). Diese Grenze wird im vorliegenden Falle nicht überschritten: Bei Licht besehen betrifft die Frage des richtigen Bodenbelags ein marginales Detail des Leistungsverzeichnisses. Es war jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- und Anscheinsvollmacht für den Rechtsverkehr nicht erkennbar, dass die Auswahl des Bodenbelags, insbesondere die Differenzierung zwischen einem PVC- und einem Kautschukbelag, von wesentlicher Bedeutung für die Herbeiführung des Werkerfolges sein sollte.

d) Dem Bestätigungsschreiben sind in Form der Neubemusterung durch die Streitverkündeten Verhandlungen vorangegangen. Hierbei ist es unerheblich, ob die Streitverkündeten tatsächlich mit Vollmacht zu einer Modifikation des Leistungsverzeichnisses handelten. Denn nach richtiger Auffassung genügt es, wenn einem Bestätigungsschreiben Vertragsverhandlungen vorangegangen sind, in deren Rahmen ein vollmachtloser Vertreter für die Partei aufgetreten ist (Palandt/Heinrichs, aaO., § 148 Rdnr. 11; BGH, Urt. v. 15.6.1964 - II ZR 129/62, NJW 1964, 1951, 1952; Urt. v. 27.9.1989 - VIII ZR 245/88, NJW 1990, 386).

Auch der Umstand, dass in den Verhandlungen zur Auswahl des Belags der Preis für den neuen Belag nicht angesprochen wurde, hindert den Vertragsschluss nach Maßgabe der Rechtsgrundsätze des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht. Denn die dem Bestätigungsschreiben vorausgegangenen Vertragsverhandlungen müssen nicht zu einem Abschluss geführt haben (Palandt/Heinrichs, aaO., § 148 Rdn. 11). Ein Bedürfnis zur Abgabe eines Bestätigungsschreibens besteht in der Geschäftspraxis vielmehr gerade dann, wenn in den Vertragsverhandlungen noch nicht alle Punkte angesprochen wurden (Soergel/M. Wolf, BGB, 13. Aufl., § 147 Rdn. 34). Dies gilt jedenfalls solange, wie das Bestätigungsschreiben vom Inhalt des Verhandlungsergebnisses nicht soweit abweicht, dass der Bestätigende ein Einverständnis vernünftigerweise nicht mehr erwarten durfte (BGHZ 7, 187, 190; 40, 42, 45; 93, 338, 343; MünchKomm(BGB)/Kramer, aaO., § 151 Rdnr. 35; Palandt/Heinrichs, aaO, § 148 Rdn. 8). Die Rechtsgrundsätze zum Vertragsschluss aufgrund des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben beruhen auf der Wertung, dass der Empfänger treuwidrig handelt, wenn er sich auf das Fehlen einer Annahme beruft, obwohl es der Billigkeit entsprochen hätte, seinen abweichenden Willen klar und deutlich zu äußern (Palandt/Heinrichs, aaO. § 148 Rdn. 8; Soergel/M. Wolf, aaO., § 147 Rdn. 8; Erman/W. Hefermehl, BGB, 10. Aufl., § 145 Rdn. 7).

Diese Wertung ist im vorliegenden Fall angebracht: Auch ohne vorangegangene Preisverhandlungen durfte die Klägerin vernünftigerweise mit dem Einverständnis rechnen, nachdem der neue Preis noch unter dem im Leistungsverzeichnis genannten Preis lag. Mithin handelt der Beklagte treuwidrig, wenn er sich nach widerspruchslosem Zugang des Bestätigungsschreibens und der widerspruchslosen Annahme der Leistung selbst nunmehr auf die fehlende ausdrückliche Zustimmung zur geänderten Preisvorstellung beruft.

3. Mit Recht hat das Landgericht auch Gewährleistungsansprüche für nicht gegeben erachtet.

a) Gem. § 633 Abs. 1 BGB a.F. trägt der Unternehmer die Gewähr dafür, dass das Werk die zugesicherten Eigenschaften hat. Hierbei ist es Sache des Bestellers, die Zusicherung der von ihm behaupteten Eigenschaft zu beweisen. Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht.

aa) Zur besseren Verständlichkeit ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass sich eine Zusicherung nicht aus den normativen Erwägungen ergibt, die den Beklagten an den Inhalt des kaufmännischen Bestätigungsschreibens binden. Denn im Schreiben vom 25.11.1999 findet sich kein Anhalt dafür, dass die Klägerin eine Eigenschaft des neu ausgewählten Belags zusichern wollte.

bb) Auch kann es dahinstehen, ob eine eventuelle Zusicherung der Materialeigenschaft "Kautschuk" aufgrund der Festlegung auf das Produkt Mipolam wegen innerer Widersprüchlichkeit ausscheidet, weil der Beklagte, fachkundig vertreten durch den Zeugen D., wissen musste, dass das ausgewählte Produkt Mipolam nicht aus Kautschuk gefertigt sein konnte. Denn das Landgericht ist aufgrund einer ohne entscheidungsrelevanten Verfahrensfehler durchgeführten Beweisaufnahme, die das Landgericht lebensnah gewürdigt hat, zum Ergebnis gelangt, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für eine Zusicherung der Materialeigenschaft nicht hat erbringen können.

aaa) So haben die Streitverkündeten ausgesagt, der Zeuge S. habe bestätigt, dass die von ihm zur Auswahl vorgelegten Bodenbeläge gleichwertig seien. Allerdings stehen die Aussagen in Widerspruch zur Aussage des Zeugen S., der klar bekundet hat, die Materialeigenschaften sei ausdrücklich angesprochen worden. Es sei immer wieder zu Fragen gekommen, welcher Belag aus PVC und welcher aus Kautschuk sei.

bbb) Eine eindeutige, zweifelsfreie Ermittlung des wahren Sachverhalts erscheint nicht möglich: Augenfällige Glaubwürdigkeitsdefizite der Zeugenaussagen sind nicht erkennbar und werden von der Berufung nicht aufgezeigt. Dennoch ist es mit den Argumenten des Landgerichts nicht von vorneherein plausibel, weshalb die Streitverkündeten nach ihren Angaben nicht konkret nach der Materialeigenschaft "Kautschuk" gefragt haben, sondern stattdessen die keineswegs eindeutige, interpretationsbedürftige Frage nach der Gleichartigkeit der Bodenbeläge gestellt haben. Denn die Streitverkündeten konnten nicht voraussetzen, dass der Zeuge S. ihre Bedenken gegen die Verlegung eines PVC-Belags teilt und einen solchen Belag von vornherein als nicht gleichwertig mit dem im Leistungsverzeichnis aufgeführten Belag betrachten würde:

Zwar hat der Zeuge L. ausgesagt, er habe dem Streitverkündeten die Verlegung eines Kautschuk-Belages ausdrücklich deshalb empfohlen, weil dieser Belag haltbarer und im Brandfall weniger gefährlich sei. Dieser Hinweis sei den Vorstellungen des Streitverkündeten sehr entgegengekommen. Zugleich hat der Zeuge klargestellt, mit der Klägerin keine Verhandlungen geführt zu haben. Demnach konnten die Streitverkündeten vernünftigerweise nicht erwarten, dass der Zeuge S. die Frage nach der Gleichwertigkeit des Bodenbelags auf die stoffliche Materialbeschaffenheit beziehen musste. Vielmehr blieb letztlich offen, welche aus der Fülle der in Betracht kommenden Eigenschaften eines Bodenbelags (zum Beispiel Abriebfestigkeit, Dicke, Reinigungseigenschaften, Farbbeständigkeit) die Wertung eines "gleichwertigen" Bodenbelags tragen sollte. In diesem Zusammenhang ist es nicht unerheblich, dass - wie das als Parteigutachten erstattete Gutachten des Instituts für Fußbodentechnik (GA I Bl. 120 ff.) belegt - nach Auffassung der Fachkreise PVC-Bodenbeläge in ihrer Einsatz- und Verwendungsmöglichkeit keine Nachteile gegenüber Bodenbelägen aus Kautschuk zeigen.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Streitverkündeten zielte die Verwendung des Begriffs "Kautschuk-Belag" im Leistungsverzeichnis (GA I Bl. 31) aus Sicht der Klägerin nicht auf die Abgabe einer auf die stoffliche Beschaffenheit bezogenen Eigenschaftszusicherung ab: Im Leistungsverzeichnis waren konkrete Bodenbelagsfabrikate des Herstellers Freudenberg genannt. Bei allen genannten Modellen handelt es sich um Kautschukbeläge. Mithin dient die Überschrift "Kautschuk-Belag" der Beschreibung einer allen konkreten Fabrikaten gemeinsamen Eigenschaft; im Vordergrund der Leistungsbeschreibung stand jedoch nicht die Materialbeschaffenheit, sondern die konkrete Fabrikationsbezeichnung der zu liefernden Beläge. Ersichtlich kam es dem Besteller gerade darauf an, die konkreten Fabrikate zu erhalten. Aus diesem beschreibenden Charakter lässt sich hingegen nicht zwingend schließen, dass es dem Beklagten im Falle der Nichtlieferbarkeit der konkret genannten Fabrikate gerade auch bei einem eventuellen Ersatzfabrikat zwingend auf den Erhalt einer Kautschukware ankam. Denn der Klägerin waren die Bedenken der Streitverkündeten gegen die Verlegung einer PVC-Ware nicht bekannt.

ccc) Schließlich veranlasst der Umstand, dass das Landgericht die Streitverkündete als Partei gem. § 141 ZPO anhört und nicht als Zeugin vernommen hat, den Senat nicht zu einer erneuten Vernehmung der Streitverkündeten. Zwar rügt die Berufung der Streitverkündeten mit Recht, dass die Streitverkündete, die keine notwendige Streitgenossin nach § 62 ZPO ist und auch nicht unter den Voraussetzungen des § 69 ZPO aufgrund der Rechtskraftwirkungen eines im vorliegenden Rechtsstreit ergehenden Urteils als streitgenössische Nebenintervenientin anzusehen ist, als Zeugin hätte gehört werden müssen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, aaO., § 373 Rdn. 5a f.). Allerdings ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf diesem Verfahrensfehler beruhen kann (§ 513 Abs. 1 ZPO), da nicht erkennbar ist, dass die Streitverkündete im Rahmen einer Zeugenvernehmung abweichend ausgesagt hätte.

Hat die Beweisaufnahme jedoch mit den Argumenten des Landgerichts ein non-liquet ergeben, hält der Senat es also für möglich, dass der Zeuge S. die Materialeigenschaften des Belags Mipolam richtig angegeben hat, so ist der Beweis einer Zusicherung der Materialeigenschaft nicht geführt.

cc) Letztlich kann die Frage nach der richtigen Würdigung des Beweisergebnisses dahinstehen. Denn selbst wenn die Aussage der Streitverkündeten das Ergebnis der Bemusterung richtig wiedergibt, ist eine rechtsverbindliche Zusicherung nicht erfolgt: Gerade weil der Begriff der "Gleichwertigkeit" nicht eindeutig, sondern interpretationsbedürftig ist, musste der Zeuge S. die Frage - wie soeben dargelegt - nicht auf die Materialeigenschaft beziehen.

b) Weiterhin hat der Beklagte den ihm obliegenden Beweis dafür, dass die gelieferte Ware für den Betrieb einer Kinderarztpraxis nicht geeignet sei, nicht erbracht. Die Feststellungen des Landgerichts werden von der Berufung nicht angegriffen.

4. Auch ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Beseitigung der im selbstständigen Beweisverfahren bezeichneten Mängel steht dem Beklagten nicht mehr zu, da der Beklagte die von der Klägerin angebotene Mängelbeseitigung, die nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen ausreichend war, abgelehnt hat.

5. Schließlich ist die Höhe der Klageforderung nicht zu beanstanden. Mit zutreffenden Erwägungen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass der Sachvortrag, "das Bestreiten der Klageforderung beziehe sich auf sämtliche in der Klageschrift enthaltenen Positionen" (SS. v. 30.5.2002, GA I Bl. 85), die Berechtigung der vom Architekten D. in Abzug gebrachten Beträge nicht substantiiert belegt. Soweit der Beklagte im Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 3.9.2002 (GA I Bl. 90) dezidiert die fehlende Lieferung der Pflegemittel rügt, verkennt der Beklagte, dass diese Rechnungskürzung nicht Gegenstand der Klageforderung ist, nachdem die Klägerin im Ausgangspunkt ihrer Berechnung den geprüften, um die Position "Reinigungsmittel" gekürzten Rechnungsbetrag zugrundelegt und die Kürzung der Position "Reinigungsmittel" nicht mehr aufgreift. Mithin ist der Beklagte zur Zahlung der tenorierten Werklohnforderung verpflichtet.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung