Judicialis Rechtsprechung

4 U 822/01

verkündet am 07.01.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Entgelts für eine Palettenlieferung

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 03.12.2002 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.10.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (7II O 12/01) abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 20.758,45 EURO nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) vom 27.11.2000 bis zum 31.12.2001 sowie ab dem 01.01.2002 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Factoring-Unternehmen. Sie macht mit der vorliegenden Klage aus abgetretenem Recht eine Forderung der Fa. geltend (Bl. 2 d. A.).

Die Fa. und die Beklagte arbeiteten seit 1995 dadurch zusammen, dass sie sich bei der Lieferung von Paletten an ihre Kunden gegenseitig aushalfen. Kunden der Fa. in Süddeutschland wurden durch die Beklagte beliefert und Kunden der Beklagten in Norddeutschland und den neuen Bundesländern durch die Fa. Für die jeweiligen Palettenlieferungen wurden im Regelfall keine Rechnungen erstellt. Vielmehr wurden die jeweiligen Leistungen in ein Kontokorrent eingestellt, welches jeweils erst am Ende eines jeden Jahres abgerechnet wurde (Bl. 12 u. 20 - 22 d. A.). In einigen wenigen Ausnahmefällen erfolgte - von beiden Seiten - eine gesonderte Rechnungstellung (Bl. 21 d. A.). Diese Rechnungen wurden jeweils beglichen mit Ausnahme der auf die streitgegenständliche Forderung bezogenen Rechnung.

Die Firma holte in dem streitgegenständlichen Fall bei der Fa. in Homburg 5000 Stück Düsseldorfer Halbpaletten ab und lieferte sie vereinbarungsgemäß auf dem Betriebsgelände der Beklagten in ab (Bl. 3 d. A).

Durch eine auf den 26.10.2000 datierten Abtretungserklärung (Bl. 24 u. 26 d. A.) trat die Fa. die streitgegenständliche Forderung an die Klägerin ab. Aus der Abtretungserklärung ergibt, sich, dass diese am selben Tag im Original in Berlin und in München unterschrieben worden sein soll. Am 26.10.2000 richtete die Fa. die Rechnung Nr. 81392 an die Beklagte. Diese betraf 5.000 Stück Düsseldorfer Halbpaletten umsortiert zum Einzelpreis von 7,-- DM. Der Gesamtbetrag belief sich auf 40.600,-- DM incl. Mehrwertsteuer (Bl. 3 d. A.). Unter dem Rechnungsbetrag folgte als Zusatz:

"Zahlbar bis 25.11.2000. Zahlungen können nur mit schuldbefreiender Wirkung unter Angabe der Kunden- und Rechnungsnummer an die Kläger geleistet werden, an die wir die dieser Rechnung zu Grund liegende Forderung abgetreten haben."

Die Rechnung ging der Beklagten am 27.10.2000 zu (Bl. 3 d. A.).

Die Klägerin hat behauptet, zwischen der Fa. und der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt ein Abtretungsverbot vereinbart worden. Die Palettenlieferungen hätten ausnahmsweise dann wechselseitig abgerechnet werden dürfen, wenn zuvor eine entsprechende Absprache getroffen worden sei. Bezüglich der streitgegenständlichen Forderung habe der Inhaber der Fa. Herr zuvor telefonisch mit der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau ausdrücklich vereinbart, dass die zu liefernden Paletten der Beklagten außerhalb der üblichen Zusammenarbeit mit 7,-- DM pro Palette berechnet und dass die entsprechende Rechnung durch die Beklagte habe ausgeglichen werden sollen (Bl. 22 d. A.).

Die Paletten, aus deren Lieferung die streitgegenständliche Forderung resultiere, seien der Beklagten ausdrücklich zum Kauf angeboten worden. Dieses Kaufangebot habe die Beklagte angenommen. Auf Weisung der Beklagten seien die Paletten auf dem Betriebsgelände in ausgeliefert worden.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergebe sich aus der Rechtsprechung des BGH zur Möglichkeit der abstrakten Schadenspauschalierung bei Banken, die auf Factoring-Gesellschaften ohne Weiteres übertragbar sei (Bl. 3 f d. A.).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.600,- DM nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.11.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Abtretung wechselseitiger Forderungen sei durch eine Vereinbarung mit der Fa. über die Errichtung eines Palettenkontokorrentkontos ausgeschlossen worden. Es sei ausdrücklich vereinbart worden, dass wechselseitig keine Inrechnungstellung erfolge (Bl. 10 d. A). Auch bezüglich der streitgegenständlichen Forderung sei eine gesonderte Berechnung nicht ausnahmsweise vereinbart worden (Bl. 10 f d. A). Es habe vielmehr die grundsätzliche Kontokorrentabrede gegolten. Deshalb habe man sich auch sofort nach Erhalt der Rechnung gegenüber der Fa. gegen deren Berechtigung gewandt.

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt mit einer eigenen Forderung gemäß Rechnung vom 29.12.2000 (Bl. 15 d. A.) über 40.670,76 DM, die eine Anlieferung von über 3.000 Euro-Vollpaletten durch die Beklagte im Auftrag der Fa. an die Fa. in zum Gegenstand habe, wobei die Anlieferungen sukzessive zwischen dem 15.09.2000 und dem 04.12.2000 abgewickelt worden seien (Bl. 11 d. A).

Die Klägerin hat dem entgegen gehalten, dass - was unstreitig ist - wegen der Lieferungen durch die Beklagte im Auftrag der Klägerin nach keine gesonderte Inrechnungstellung vereinbart worden sei, so dass diese in das Kontokorrent Eingang gefunden habe (Bl. 22 d. A.).

Das Landgericht hat mit dem am 23.10.2001 verkündeten Urteil (Bl. 56 d. A.) die Klage abgewiesen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Lieferung der 5.000 Düsseldorfer Halbpaletten von der im Herbst 2000 auf das Betriebsgelände der Beklagten nicht im Streit sei. Streitig sei jedoch die Abtretung der Forderung gemäß Rechnung vom 26.10.2000. Zwischen den Parteien habe grundsätzlich die Vereinbarung bestanden, dass für wechselseitige Palettenlieferungen keine Rechnungen ausgestellt, diese Lieferungen vielmehr in ein Paletten-Kontokorrent aufgenommen würden, das erst zum Ende eines Jahres abgeglichen werde mit der Folge, dass Zahlungsansprüche erst nach dem Abgleich bestünden. Die Klägerin trage die Beweislast für eine gegenteilige Vereinbarung im konkreten Fall, welcher Ausnahmecharakter zukomme. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Gericht aber nicht mit der nötigen Sicherheit vom Abschluss einer solchen Ausnahmevereinbarung überzeugt. Diesbezüglich liege kein Schriftverkehr vor. Eine solche Vereinbarung sei allenfalls mündlich zwischen den Geschäftsführern der Beklagten und der Fa. abgeschlossen worden.

Der Inhaber der Fa. habe als Zeuge ausgesagt, eine solche Vereinbarung sei bei der telefonischen Auftragserteilung tatsächlich mit der Geschäftsführerin der Beklagten Frau getroffen worden, weil es sich um eine besonders große Anzahl von Paletten gehandelt habe und die Beklagte in diesem Zeitraum Paletten in ähnlicher Größenordnung nicht geliefert habe. Der bei der Fa. beschäftigte Zeuge habe ein Telefonat zwischen Herrn und der Beklagten bezüglich der 5.000 Halbpaletten mitbekommen. Der Zeuge habe eingeräumt, er habe nicht gehört, was der Gesprächspartner am anderen Ende der Leitung gesagt habe. Herr habe jedenfalls bei dem Telefonat gesagt, er fahre die Paletten nur an, wenn diese auch bezahlt würden. Da die Lieferung kurz darauf vorgenommen worden sei, sei er, der Zeuge, davon ausgegangen, dass die Beklagte hiermit einverstanden gewesen sei. Auch habe ihm Herr gesagt, dass die Lieferung nicht über das Palettenkontokorrent abgewickelt werde, sondern eine getrennte Rechnung erstellt werden solle. Der Zeuge habe also den Gesprächsbeitrag auf Beklagtenseite nicht mitgehört, sondern nur schlussgefolgert, dass Einverständnis bestanden habe.

Demgegenüber habe der bei der Beklagten beschäftigte Zeuge ausgesagt, er führe zwar den Schriftverkehr der Beklagten, sei aber für die telefonische Auftragserteilung nicht zuständig. Die Geschäftsführerin habe ihm nicht mitgeteilt, dass die Lieferung gesondert in Rechnung gestellt werde, sondern erklärt, sie werde über das Palettenkonto abgewickelt. Die Rechnung sei ihm von der Geschäftsführung zum Zweck der Abklärung auf den Tisch gelegt worden. Daraufhin habe er den Zeuge angerufen, der ihn an Herrn verwiesen habe. Herr habe ihm mitgeteilt, dass dies so abgesprochen sei, während ihm die Geschäftsführerin der Beklagten gesagt habe, sie wisse hiervon nichts. Die Aussagen der Zeugen und beruhten beide nicht auf unmittelbarer Kenntnis vom Inhalt des maßgeblichen Telefonats, sondern auf Informationen der jeweils eigenen Geschäftsführung und hätten daher nur einen begrenzten, etwa gleichen Beweiswert.

Den klägerischen Vortrag habe lediglich der Geschäftsführer der Zedentin, der Zeuge,

bestätigt. Der Zeuge habe bei seiner Aussage sicher gewirkt und der Inhalt seiner Aussage sei auf Grund ähnlicher Vereinbarungen in der Vergangenheit möglich. Entsprechende Rechnungen seien vorgelegt worden, jedoch habe der Zeuge ausgesagt, dass es letztmals Anfang 1998 zu einer solchen Rechnungstellung gekommen sei. Es handle sich also um einen absoluten Ausnahmefall, der in den 2 1/2 Jahren vor der streitgegenständlichen Rechnung nicht mehr vorgekommen sei. Dies begründe eine geringe Wahrscheinlichkeit. Der Zeuge habe als Geschäftsführer der Fa. auch ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Als Begründung habe der Zeuge angegeben, die Lieferung sei in Rechnung gestellt worden, weil es sich um eine große Zahl von Paletten gehandelt habe und die Beklagte im entsprechenden Zeitraum keine Lieferung ähnlicher Größenordnung getätigt habe. Andererseits habe er aber in Abrede gestellt, dass bei der Lieferung von 3.000 Euro-Paletten an die Fa. in. Zwischen September und Dezember 2000 ebenfalls eine entsprechende Abrede getroffen worden sei. Der Zeuge gehe also im Falle der streitgegenständlichen Lieferung wegen der Größenordnung von einer entsprechenden Abrede aus, während eine solche bei der weiteren Lieferung ähnlichen Umfangs im gleichen Zeitraum nicht zu Stande gekommen sei. Dies begründe Zweifel an der objektiven Richtigkeit der Begründung für die Berechnungsabrede. Auf Grund der Aussage des am Rechtsstreit nicht uninteressierten Zeugen sei das Gericht daher nicht mit hinreichender Sicherheit vom Klägervortrag überzeugt. Daher komme es nicht mehr auf die Frage der Vereinbarung eines Abtretungsverbots bzw. die Hilfsaufrechnung an.

Gegen dieses ihr am 25.10.2001 zugestellte Urteil (Bl. 68 d. A.) hat die Klägerin am 23.11.2001 Berufung eingelegt (Bl. 78 d. A) und diese am 17.12.2001 begründet (Bl. 83 d. A.).

Die Klägerin nimmt auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug (Bl. 88 d. A.). Die streitgegenständliche Forderung sei ordnungsgemäß abgetreten worden, denn die Abtretung im Rahmen des Factoring-Vertrages sei zeitgleich mit der Erstellung der Rechnung erfolgt. Andernfalls habe die Zedentin dies der Beklagten nicht angezeigt (Bl. 95 d. A.). Die - deklaratorische - Abtretungserklärung sei von der Klägerin vorgefertigt und von der Fa. unterzeichnet worden (Bl. 96 d. A). Es seien ab 1998 nicht ausnahmslos alle Lieferungen ins Kontokorrent eingestellt worden. Der Fa. sei insbesondere von der Beklagten am 30.08.1999 eine Lieferung von 5.500 Paletten gesondert in Rechnung gestellt worden (Bl. 96 f d. A.).

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht sei auf Grund falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen den Parteien bezüglich der streitgegenständlichen Lieferung keine gesonderte Abrechnung vereinbart worden sei. (Bl. 85 d. A). Der bei dem Telefongespräch bezüglich der gesonderten Rechnungstellung anwesende Zeuge habe zwar die Antwort auf Seiten der Beklagten nicht vernommen, jedoch gehört, dass der Zeuge gesagt habe, dass er die Paletten nur anfahre, wenn diese gesondert bezahlt würden. Da der Zeuge die Lieferung veranlasst und nicht weiter verhandelt habe, sei von einer Zustimmung der Beklagten auszugehen (Bl. 85 d. A.). Der Zeuge sei bei dem Telefonat hingegen nicht anwesend gewesen, sondern nur nachträglich von seiner Geschäftsführung informiert worden. Daher sei der Beweiswert der Aussage des Zeugen hoher einzustufen als der der Aussage des Zeugen (Bl. 86 d. A.) Die Aussage des Zeugen führe in Verbindung mit derjenigen des Zeugen dazu, dass man von der Wahrheit der klägerischen Darstellung überzeugt sein müsse (Bl. 87 d. A.). Die Aussage des Zeugen widerlege auch, dass bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Lieferung von 2.697 Paletten eine Berechnungsvereinbarung getroffen worden sei (Bl. 88 d. A.). Die Hilfsaufrechnung greife nicht, da die Gegenforderung der Beklagten kontokorrentgebunden und auch überhöht sei (Bl. 98 d. A.).

Die Klägerin beantragt.

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 23.10.2001 (Az. 7II O 12/01) aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.600,- DM nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.11.2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt.

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte nimmt ebenfalls auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug (Bl. 91 d. A.). Sie bestreitet die ordnungsgemäße Abtretung der Forderung, da das Original der Abtretungsvereinbarung angeblich am selben Tag sowohl in Berlin als auch in München unterzeichnet worden sei (Bl. 91 d. A.). Auch der Zeuge sei Zeuge vom Hörensagen.

Seine Angabe, dass der Zeuge die Geschäftsführerin der Beklagten beim Vornamen nenne, treffe nicht zu (Bl. 92 d. A.). Seit 1998 seien ausnahmslos alle wechselseitigen Forderungen ins Kontokorrent eingestellt worden (Bl. 92 d. A.). Auf Grund des Gesamtvolumens der wechselseitigen Palettenlieferungen sei es nicht nachvollziehbar, dass vereinbart worden sei, die nur einen Bruchteil ausmachende streitgegenständliche Lieferung wegen der hohen Anzahl der gelieferten Paletten gesondert in Rechnung zu stellen (Bl. 92 f d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 02.10.2001 (Bl. 47 d. A.) und des Senats vom 20.08.2002 (Bl. 104 d. A.), vom 24.09.2002 (Bl. 149 d. A.) und vom 03.12.2002 (BL 161 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 23 10.2001 (Bl. 56 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 40.600,-- DM zu.

1. Dass eine solche Forderung zu Gunsten der Fa. entstanden ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dabei kann es dahinstehen, ob über die streitgegenständlichen Paletten ein gesonderter Kaufvertrag zu Stande gekommen ist, bzw. wie der Vertrag, wonach die beiden Firmen sich gegenseitig bei der Ausführung von Aufträgen über die Lieferung von Paletten aushalfen, rechtlich zu qualifizieren ist. In Betracht kommen ein Kaufvertrag, ein Dienst-, Werk-, Werklieferungs- oder Geschäftsbesorgungsvertrag. Der Senat neigt dazu, die vertraglichen Beziehungen als ein anweisungsähnliches Rechtsverhältnis (vgl. § 783 BGB) mit kaufvertraglichen Elementen anzusehen. Letztlich kann die genaue rechtliche Einordnung im Falle der konkret zugrunde liegenden Palettenlieferung jedoch dahinstehen, da es zwischen den Parteien unstreitig ist, dass auf Grund der Auslieferung von 5.000 Düsseldorfer Halbpaletten eine Forderung der Fa. gegen die Beklagte in Höhe von 40.600,-- DM zur Entstehung gelangt ist.

2. Die Forderung wurde gemäß § 398 BGB wirksam an die Klägerin abgetreten.

a) Ein gemäß § 398 Satz 1 BGB erforderlicher Abtretungsvertrag ist in Gestalt der Urkunde vom 26.10.2000 (Bl. 24 u. 26 d. A.) zu Stande gekommen.

Zwar könnten sich Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der von der Klägerin vorgelegten Originalurkunde (Bl. 26 d. A.) aus dem Umstand ergeben, dass diese auf einem einzigen Blatt enthaltene Vereinbarung von den Vertragsparteien am selben Tag, nämlich am 26.10.2000, in Berlin und in München unterzeichnet worden sein soll. Insbesondere erscheint es zwar nicht unmöglich, jedoch unwahrscheinlich, dass die Urkunde nach der Unterzeichnung an einem der beiden Orte noch an demselben Tag zu dem in nicht unerheblicher Entfernung befindlichen anderen Ort transportiert worden sein soll (so der Beklagtenvortrag Bl 91 f d. A). Jedoch hat dies die Klägerin plausibel und nachvollziehbar damit erklärt, dass die Urkunde im Rahmen des Factoring-Geschäfts von ihr vorgefertigt und hierbei mit Ort und Datum versehen worden sei und dass die Fa. die Urkunde sodann nur noch habe unterschreiben müssen (Bl. 96 d. A.). Diese bereits mit Schriftsatz vom 15.02.2002 aufgestellte Behauptung der Klägerin hat die Beklagte nicht bestritten. Dass tatsächlich eine Abtretung stattgefunden hat, ergibt sich darüber hinaus auch aus dem Umstand, dass die Fa. als Zedentin der Beklagten als Schuldnerin mit der auf den 26.10.2000 ausgestellten Rechnung über 40.600,- DM bezüglich der streitgegenständlichen Palettenlieferung angezeigt hat, dass diese mit schuldbefreiender Wirkung nur noch an die Klägerin leisten könne. Es handelt sich insoweit um eine Abtretungsanzeige i. S. d. § 409 Abs. 1 Satz 1 und § 410 Abs. 2 BGB, welche zwar nicht Voraussetzung einer wirksamen Abtretung ist, andererseits aber ein Beweisanzeichen dafür begründet, dass eine solche tatsächlich stattgefunden hat (vgl. BGH, WM 197J, 305 (306); Staudinger-Busche, 13. Bearbeitung, § 409 BGB, Rdnr. 25; MünchKomm(BGB)-Roth, 4. Auflage, § 409 BGB, Rdnr. 8). Da es vorliegend nicht auf den genauen Zeitpunkt der Abtretung ankommt, kann es daher dahinstehen, wann genau die Unterschriften der Parteien des Abtretungsvertrages, deren Echtheit im Übrigen von der Beklagten nicht bestritten wird, auf die unter dem Datum vom 26.10.2000 ausgestellte Urkunde gelangt sind. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass tatsächlich eine Abtretung stattgefunden hat.

b) Dass bezüglich der streitgegenständlichen Forderung gemäß § 399 2. Alt. BGB ein besonderes Abtretungsverbot einzelvertraglich vereinbart wurde, hat die Beklagte nicht behauptet. In Betracht kam daher allenfalls die Unabtretbarkeit auf Grund der zwischen den Parteien geschlossenen Kontokorrentabrede:

aa) Ein Kontokorrent wird gemäß § 355 Abs. 1 HGB durch eine Abrede zwischen den Vertragsparteien begründet, wonach die wechselseitigen Forderungen aus einer bestimmten Geschäftsverbindung nicht mehr selbstständig geltend gemacht werden dürfen, sondern in ein spezielles Schuldverhältnis eingestellt und periodisch oder bei Beendigung des Kontokorrents saldiert, d. h. miteinander verrechnet werden (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, Handelsgesetzbuch, 1. Auflage 2001, § 355 HGB, Rdnr. 2; Koller/Roth/Morck-Koller, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 1999, § 355 HGB, Rdnr. 2). Hierdurch wird zum Zwecke der Vereinfachung, Sicherung und Risikominimierung (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO, § 355 HGB, Rdnr. 3; Blaurock, JA 1980, 691 (692)) den Einzelansprüchen die Selbstständigkeit in Bezug auf Geltendmachung, Abtretung, Verpfändung und Vollstreckungszugriff genommen, d. h. sie werden "gelähmt" (vgl. BGHZ 58, 260; 73, 263; BGH, NJW 1970, 560; Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 2; Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, 30. Auflage 2000, § 355 HGB, Rdnr. 7; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 6; Blaurock, JA 1980, 691 (692)). Mangels abweichender Vereinbarung erfolgt gemäß § 355 Abs. 2 HGB eine jährliche Saldierung (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 2).

Ein Kontokorrent kann für eine auf längere Zeit angelegte Geschäftsverbindung jedenfalls dann begründet werden, wenn mindestens auf einer Seite ein Kaufmann i. S. d. §§ 1 ff HGB beteiligt ist (vgl. RGZ 115, 393 (396); BGHZ 50, 277; BGH; NJW 1956, 17; Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 6; Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 3 f; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 3 u. 6). Voraussetzung ist des Weiteren eine Vereinbarung bezüglich der Kontokorrentbindung, in welcher neben einem entsprechenden Kausalgeschäft zugleich eine antizipierte Verfügung über gegenwärtige oder künftige Einzelforderungen des Inhalts liegt, dass gesonderte Verfügungen über diese, also auch deren Abtretung, ausgeschlossen und die vom Kontokorrent erfassten Forderungen periodisch zu saldieren sind (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 4 u. 7; Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 5). Diese Abrede ist formfrei und kann auch konkludent erfolgen (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 1496; NJW-RR 1991, 996 u. 1251; Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann. aaO., § 355 HGB, Rdnr. 7; Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 5; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 3). Sie kann insbesondere in einer entsprechenden tatsächlichen Handhabung durch die Parteien gesehen werden (vgl. BGH, WM 1970, 184 (185); Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 7; a. A. Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 5).

Vorliegend haben die Fa. und die Beklagte unstreitig vereinbart, dass die Forderungen auf Grund der wechselseitigen Palettenlieferungen nicht gesondert in Rechnung gestellt, sondern in ein sogenanntes "Palettenkontokorrent" eingestellt und periodisch saldiert werden. Ob und wann insoweit ursprünglich eine ausdrückliche Abrede getroffen wurde, kann dahinstehen. Hierzu haben beide Parteien nichts vorgetragen. Jedoch sind sich die Parteien darüber einig, dass seit dem Beginn ihrer Geschäftsbeziehung im Jahre 1995 entsprechend verfahren wurde und in dieser Vorgehensweise jedenfalls die konkludente Vereinbarung eines Kontokorrents zu sehen war.

Mindestens die Beklagte ist als GmbH gemäß § 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann, so dass auf die Frage, ob ein Kontokorrent auch zwischen zwei Nichtkaufleuten begründet werden kann, nicht eingegangen zu werden braucht (vgl. hierzu Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 3; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 5; Blaurock, JA 1980, 691).

Auf Zahlung von Geld gehende Ansprüche können ins Kontokorrent einbezogen werden (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 8). Welche Ansprüche im konkreten Fall ins Kontokorrent einbezogen werden, ist dabei durch Auslegung der Kontokorrentabrede zu ermitteln (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 8; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 3). Im Zweifel werden alle Ansprüche aus der konkreten Geschäftsbeziehung einbezogen, sofern nicht einzelne Forderungen von der Kontokorrentbindung ausgenommen werden (vgl. BGHZ 84, 371 (377); BGH, WM 1991, 495 (497); Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 8; Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 14; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 3; Blaurock, JA 1980, 691 (692)).

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sämtliche Forderungen aus den wechselseitigen Palettenlieferungen in das Kontokorrent eingestellt werden sollten, es sei denn, dies wurde wegen einzelner Forderungen auf Grund individueller Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien, wonach die Forderung gesondert abgerechnet werden sollte, ausgeschlossen. Dies folgt auch aus dem juristisch untechnischen Begriff des "Palettenkontokorrents". Hieraus ergibt sich, dass grundsätzlich alle Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung "Palettenlieferungen" kontokorrentgebunden sein sollten.

bb) Die betroffenen Forderungen konnten daher von dem jeweiligen Gläubiger nicht wirksam abgetreten werden. Diesbezüglich kann es dahinstehen, ob eine Kontokorrentabrede einen vertraglichen Ausschluss der Abtretbarkeit i. S. d. § 399 2. Alt BGB darstellt (so BGHZ 70, 92; Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, § 399 BGB, Rdnr. 8; Hammen, JZ 1998, 1095 (1096); Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage (1976), § 355 HGB Rn. 33; Staudinger/Kaduk, 12. Auflage, § 399 BGB Rn. 97) oder ob zwar kein vertraglicher Ausschluss vorliegt, jedoch § 399 1. Alt BGB anwendbar ist, da auf Grund der Kontokorrentabrede die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen wegen der Natur des Schuldverhältnisses, nämlich der Kontokorrentgebundenheit der Forderungen, nicht isoliert abtretbar sind (so Staudinger-Busche, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung, § 399 BGB, Rdnr. 38.u. 55; Bette, WM 1994, 1909 (1919); Henseler, BB 1995, 5 (7); MünchKomm(BGB)-Roth, 4. Auflage, § 399 BGB, Rdnr. 2). Nach beiden Auffassungen ist eine in ein Kontokorrent eingestellte Forderung nicht abtretbar. Zwingender Bestandteil der Kontokorrentabrede ist die wechselseitige Verrechnung der Forderungen und damit deren Unselbstständigkeit, die Lähmung der Einzelforderungen (vgl. BGHZ 70, 86 (92 f); BGH, NJW 1985, 1219; Staudinger-Busche, aaO., § 399 BGB, Rdnr. 38; Henseler, BB 1995, 5 (7); Blaurock, JA 1980, 691 (692)). Sofern die Einzelforderungen von der Kontokorrentabrede erfasst werden, was voraussetzt, dass sie nach deren Abschluss entstehen, werden sie gelähmt. In diesem Fall entfällt auch die Abtretbarkeit der Einzelforderungen, da über sie nicht mehr gesondert verfügt werden kann. Es sind daher nicht nur nachträgliche Abtretungen, sondern auch eventuelle Vorausabtretungen unwirksam bzw. sie gehen ins Leere (vgl. BGHZ 73, 259 (263); 84, 371 (377); BGH, WM 1971, 178; Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 9 u. 14; Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 13; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 6; Staudinger-Busche, aaO., § 399 BGB, Rdnr. 38; Blaurock, JA 1980, 691 (692)).

Da die streitgegenständliche Forderung unstreitig aus einer Palettenlieferung der Fa. an die bzw. zugunsten der Beklagten resultierte und nach der Vereinbarung des Kontokorrents zur Entstehung gelangt ist, war sie grundsätzlich von der Lähmung infolge der Kontokorrentabrede betroffen und konnte somit nicht gesondert abgetreten werden.

cc) Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Parteien im Einzelfall vereinbaren, dass eine konkrete Forderung nicht vom Kontokorrent erfasst werden soll. Eine solche einvernehmliche Ausnahmeregelung ist nicht nur im Rahmen der ursprünglichen Kontokorrentabrede möglich, sondern auch noch nachträglich (vgl. BGHZ 84, 371 (376 f); BGH, NJW-RR 1987, 878 (879); BGH, WM 1991, 495 (497); Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 8 FN 19; Koller/Roth/Morck-Koller, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 6). Erforderlich ist jedoch eine klare und eindeutige Sonderabrede (vgl. BGH, WM 1991, 495 (497); Baumbach/Duden/Hopt, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 14). Durch eine solche werden die aus dem Kontokorrent herausgelösten Forderungen gesondert abtretbar (vgl. BGHZ 84, 371 (377); BGH, WM 1971, 178; Ebenroth/Boujong/Joost-Grundmann, aaO., § 355 HGB, Rdnr. 14; Blaurock, JA 1980, 691 (692)).

dd) Die Klägerin hat bezüglich der streitgegenständlichen Forderung eine solche Vereinbarung, durch die diese aus der Kontokorrentbindung herausgelöst wurde, bewiesen.

Unstreitig ist, dass bis zum Jahre 1998 immer wieder einzelne Forderungen auf Grund von Palettenlieferungen von der Kontokorrentbindung ausgenommen wurden. Jedoch bestreitet die Beklagte, dass dies gerade auch auf die streitgegenständliche Forderung zutraf. Seit dem Jahr 1998 seien vielmehr ausnahmslos alle Forderungen in das Kontokorrent eingestellt worden. Die Klägerin behauptet demgegenüber, dass eine entsprechende Sondervereinbarung vor der Auslieferung der streitgegenständlichen Paletten im Rahmen eines Telefonats zwischen dem Inhaber der Fa. Herrn und der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau ausdrücklich getroffen worden sei. Bei diesem Gespräch sei vereinbart worden, dass die Paletten der Beklagten außerhalb der üblichen Zusammenarbeit mit 7,-- DM pro Palette berechnet und die entsprechende Rechnung durch die Beklagte gesondert ausgeglichen werden solle (Bl. 22 d. A).

Eine solche telefonische Vereinbarung hält der Senat auf Grund der Aussagen der Zeugen und für erwiesen.

Der Zeuge der Geschäftsführer der Zedentin hat vor dem Landgericht ausgesagt, dass man sich zwar immer wieder gegenseitig kleinere Anzahlen von Paletten in jeweils der gleichen Größenordnung geliefert und diese ins Kontokorrent eingestellt habe. Vorliegend sei es jedoch um eine besonders große Anzahl von verkauften und gelieferten Paletten gegangen, ohne dass die Beklagte entsprechende Paletten in gleicher Größenordnung eingestellt habe. Aus diesem Grund habe er, der Zeuge, mit der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau sowie Herrn abgesprochen, dass von der fraglichen Anlieferung jedenfalls 5.000 Stück berechnet würden und getrennt zu bezahlen seien (Bl. 48 d. A.). Solche Ausnahmefälle habe es im Durchschnitt zweimal im Jahr gegeben. Die Rechnungen seien regelmäßig bezahlt worden.

Diese Aussage hat der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt (Bl. 162 d. A.). Die Fa. habe von der den Auftrag gehabt, mehrere tausend Paletten zu übernehmen. Um diese nicht nach fahren zu müssen, habe der Zeuge sich an die Beklagte gewandt, um die Paletten dorthin bringen zu können. Bei einem Telefongespräch habe er der Geschäftsführerin angeboten, die Paletten zu einem Preis von 7,-- DM an die Beklagte zu verkaufen, und dabei zur Bedingung gemacht, dass die Palettenlieferung bezahlt und nicht in das Palettenkontokorrent eingestellt werde. Frau sei hiermit einverstanden gewesen. Das weitere Vorgehen habe er in einem zweiten Telefongespräch mit Herrn geklärt.

Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Aussage überzeugt. Ebenso wie das Landgericht hat auch der Senat den Eindruck gewonnen, dass der Zeuge sicher gewirkt hat und keine Gründe bestehen, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Der Umstand, dass der Zeuge im Rahmen des Factoring-Vertrages ein Interesse an der Wirksamkeit der Abtretung hat, führt nicht dazu, dass an seiner stimmigen und nachvollziehbaren Aussage zu zweifeln wäre.

Da es auch in der Vergangenheit zu ähnlichen Vereinbarungen gekommen ist, erscheint eine Ausnahme von der Kontokorrentbindung auch der Sache nach als möglich und plausibel Allein der Umstand, dass es in den letzten 2 1/2 Jahren vor der streitgegenständlichen Rechnung nach Aussage des Zeugen in erster Instanz nicht mehr zu entsprechenden Sondervereinbarungen gekommen ist und es sich daher im streitgegenständlichen Fall um eine absolute Ausnahme handelte, begründet entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht eine nur geringe Wahrscheinlichkeit dafür, dass tatsächlich eine entsprechende Abrede getroffen wurde. Denn auch in den Jahren zuvor waren entsprechende Regelungen die absolute Ausnahme, da fast alle gegenseitigen Forderungen ins Kontokorrent eingestellt wurden und nur wenige Forderungen gesondert abgerechnet wurden. Im Übrigen ist es durchaus möglich, dass während eines Zeitraums von 2 1/2 Jahren aus verschiedensten Gründen keine gesonderte Abrechnung erfolgte und hernach in einem konkreten Fall zur früheren Praxis zurückgekehrt wurde.

Auch der Umstand, dass der Zeuge eine Herausnahme aus dem Kontokorrent bezüglich der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint hat, während er eine solche bezüglich der klagegegenständlichen Lieferung bestätigt hat, begründet keine Zweifel am Wahrheitsgehalt seiner Aussage. Für deren Richtigkeit spricht vielmehr entscheidend der Umstand, dass der Zeuge plausible Gründe dafür angeben konnte, dass im streitgegenständlichen Fall entgegen der allgemein üblichen Praxis verfahren wurde.

Bereits in erster Instanz hat der Zeuge die Ausnahme von der Kontokorrentbindung damit begründet, dass es sich um eine Einzellieferung von erheblichem Umfang gehandelt habe, der im fraglichen Zeitraum keine entsprechenden Gegenlieferungen der Beklagten gegenüber gestanden hätten, so dass eine getrennte Abrechnung erfolgt sei. Dies geschah nach Angaben des Zeugen immer wieder und v a. zur Sicherung der Liquidität des jeweiligen Lieferanten (Bl. 50 d A) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im selben Zeitraum eine Lieferung an die Fa. erbrachte, deren Entgelt vorliegend im Wege der Aufrechnung geltend gemacht wird Bei der der Klageforderung zugrunde liegenden Lieferung handelte es sich nämlich um eine solche über 5 000 Paletten, während der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung lediglich 2697 Paletten zugrunde lagen, also eine Lieferung im etwa hälftigen Umfang (Bl. 15 d. A.) Darüber hinaus waren bis zur Rechnungserstellung über die der Klageforderung zugrunde liegende Lieferung am 26.10.2000 nach dem eigenen Vortrag der Beklagten umgekehrt lediglich 356 + 434 = 790 Paletten an die Fa. geliefert worden (Bl. 11 d. A.). Auch wenn man von der - bestrittenen - Behauptung der Beklagten ausgeht, dass es sich insoweit nur um Sukzessivlieferungen einer bereits vor der klagegegenständlichen Lieferung bestellten Palettenanzahl von insgesamt 3.053 Stück handelte, so bleibt es gleichwohl dabei, dass zum Zeitpunkt der Rechnungstellung und damit erst recht bei der vorausgehenden Auftragserteilung an die Fa. erst ein Bruchteil hiervon geliefert war. Bedenkt man ferner, dass der für den Abschluss der Gesamtlieferung der Beklagten erforderliche Zeitraum noch nicht abschließend überschaubar war, so ist es durchaus nachvollziehbar, dass bezüglich der Lieferungen durch die Fa. eine gesonderte Inrechnungstellung vereinbart wurde. Zu diesem Zeitpunkt war jedenfalls noch keine gleichwertige Gegenleistung, die ohne Weiteres der Leistung der Fa. im Kontokorrent gegenüber gestellt werden konnte, vorhanden. Aus diesem Grund kommt auch der Höhe des Gesamtumfangs der wechselseitigen Lieferungen ebensowenig eine entscheidende Bedeutung zu wie der Frage, zu wessen Gunsten damals ein rechnerischer Saldo des Kontokorrents bestand.

Der Zeuge hat darüber hinaus bei seiner Vernehmung durch den Senat einen weiteren plausiblen Grund für die gesonderte Rechnungstellung der streitgegenständlichen Lieferung der Fa. angegeben. Bei dieser handelte es sich nämlich nicht um eine Lieferung der Art, für die das Palettenkontokorrent ursprünglich eingerichtet worden war. Das Kontokorrent beruhte im Wesentlichen darauf, dass die beiden Firmen im jeweiligen geographischen Einzugsgebiet Paletten an Kunden des jeweils anderen Unternehmens lieferten und sie dort u. U. auch wieder abholten. Bei den streitgegenständlichen Paletten handelte es sich jedoch um solche, die die Fa. an ihre eigene Kundin, die geliefert hatte und dort auch selbst wieder abholte. Dies bedeutet, dass die Beklagte im konkreten Fall ursprünglich nicht im Interesse der Fa. tätig geworden war. Der Zeuge wollte es vielmehr vermeiden, die Paletten nach transportieren zu müssen. Zu diesem Zweck bot er der Beklagten den Verkauf der 9,50 DM und 13,-- DM werten Paletten zu einem Preis von 7,-- DM an und lieferte diese nach Abschluss des Kaufvertrages zum Gelände der Beklagten in wo die Paletten endgültig verbleiben sollten. Das Geschäft war also nicht nur besonders umfangreich, sondern stellte auch qualitativ im Vergleich zur üblichen Kooperation der Vertragspartner eine "Sonderaktion" dar. Daher ist es wegen des Ausnahmecharakters unschwer nachvollziehbar, dass der Preis für die Paletten nicht dem Kontokorrent zugeführt, sondern gesondert beglichen werden sollte.

Nicht verständlich ist der Einwand der Beklagten, daraus, dass die Fa. in ihrer Rechnung vom 26.10.2001 darauf hingewiesen habe, dass die Forderung abgetreten sei und mit schuldbefreiender Wirkung nur an die Klägerin gezahlt werden könne, sei zu folgern, dass eine Abrede der separaten Bezahlung nicht getroffen worden sei. Bei der entsprechenden Mitteilung in der Rechnung handelte es sich lediglich um eine Abtretungsanzeige i. S. d. § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB, durch die verhindert werden sollte, dass die Beklagte gemäß § 407 Abs. 1 BGB weiterhin mit befreiender Wirkung an die Fa. zahlen konnte (vgl. hierzu: Staudinger-Busche, aaO., § 407 BGB, Rdnr. 2). Implikationen bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens der Kontokorrentbindung ergeben sich hieraus jedoch nicht.

Die Aussage des Zeugen wird ferner durch diejenige des Zeugen bestätigt. Dieser hat vor dem Landgericht und auch vor dem Senat bekundet, dass er im Büro der Fa. anwesend gewesen sei, als der Zeuge mit der Geschäftsführerin der Beklagten ein Telefonat bezüglich der streitgegenständlichen Lieferung geführt habe. Der Zeuge habe der Gesprächsteilnehmerin gesagt, dass die Abrechnung nicht über das laufende Kontokorrent erfolgen, sondern getrennt erstellt werden solle. Er fahre die 5.000 Düsseldorfer Halbpaletten nur an, wenn die Beklagte diese auch bezahle (Bl. 49 u. 163 d. A.). Der Zeug« hat zwar eingeräumt, dass er nur den Gesprächsbeitrag des Zeugen nicht aber denjenigen der Geschäftsführerin der Beklagten wahrgenommen habe, insbesondere also nicht gehört habe, dass diese dem Vorschlag des Zeugen zugestimmt habe. Jedoch hat der Zeuge daraus, dass der Zeuge die Verhandlungen nicht fortgeführt hat, sondern ohne weitere Beanstandungen die Lieferung der Halbpaletten veranlasste, geschlossen, dass es zu einer entsprechenden Einigung gekommen sei (Bl. 49 d. A). Dies ist eine auch für den Senat nachvollziehbare Schlussfolgerung des Zeugen.

An der Aussage des Zeugen bestehen des Weiteren keine Zweifel im Hinblick darauf, dass er in erster Instanz auf die Frage, woran er erkannt habe, dass der Zeuge Walter mit Frau gesprochen habe, erklärte: "Das weiß ich, weil er sie nennt" (Bl. 50 d. A.). Bei ihrer Vernehmung durch den Senat haben die Zeugen und klargestellt, dass Herr Frau nicht duzt und sie insbesondere auch nicht während des fraglichen Telefonats mit angeredet hat. Die Zeugen haben vielmehr dargelegt, dass die Geschäftsführerin im internen Sprachgebrauch der Fa. mit bezeichnet werde, ihr Vater hingegen mit. Dies geschehe, so der Zeuge deshalb, weil beide Personen den Zeugen auf Grund der dauerhaften Geschäftsbeziehung schon lange bekannt seien (Bl. 163 d, A.). Der Zeuge hat als weiteren Grund angegeben, dass ihm der Name der Frau nach deren Heirat nicht bekannt gewesen sei (Bl. 162 d. A.). Dies stellt - entgegen der Auffassung der Beklagten - keine verabredete Modifizierung der Aussagen in der Berufungsinstanz dar, sondern ist mit der Aussage des Zeugen in erster Instanz in Einklang zu bringen. Der Zeuge hat nämlich in der ersten Instanz nicht ausdrücklich gesagt, der Zeuge habe Frau am Telefon genannt, sondern lediglich, dass er wisse, dass es sich um Frau gehandelt habe, weil der Zeuge Walter sie "nennt". Dies ist auf Grund der klarstellenden Aussage vor dem Senat nur so zu verstehen, dass der Zeuge wusste, dass es sich um Frau handelte, weil der Zeuge sie ihm gegenüber - und nicht gegenüber ihr selbst während des Telefonats genannt hatte. Dass die Parteien bislang von der gegenteiligen Interpretation ausgegangen sind, beruht auf einem offensichtlichen Missverständnis.

Schließlich begründet auch weder die Aussage des Zeugen noch die Anhörung der Geschäftsführerin als Parteivertreterin Zweifel an der Wahrheit der Aussagen der Zeugen und .

Der bei der Beklagten beschäftigte Zeuge hat ausgesagt, dass er von einer telefonischen Absprache zwischen dem Zeugen und der Geschäftsführerin der Beklagten keine eigene Kenntnis habe. Er sei lediglich für den Schriftverkehr der Beklagten zuständig, nicht aber für die telefonische Auftragsvergabe. Der Zeuge hat daher erst durch die Rechnung vom 26.10.2000 von der Angelegenheit Kenntnis erlangt und bei den Zeugen und sowie bei der Geschäftsführerin der Beklagten Erkundigungen eingeholt. Hierbei habe man ihm bezüglich der Abrechnungsvereinbarung gegenläufige Informationen erteilt (Bl. 51 d. A.). Der Zeuge ist also lediglich ein Zeuge vom Hörensagen, der erst nach Abschluss der gesamten Angelegenheit (divergierende) Informationen erhalten hat. Seiner Aussage ist daher nicht das gleiche Gewicht wie derjenigen des Zeugen beizumessen. Der Zeuge war zwar bezüglich des Gesprächsbeitrags der Geschäftsführerin der Beklagten Zeuge vom Hörensagen. Er hat jedoch den Gesprächsbeitrag des Zeugen selbst unmittelbar wahrgenommen und daraus im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Verhalten des Zeugen hinreichend sichere Schlussfolgerungen bezüglich des Gesprächsbeitrags der Beklagten gezogen. Die Aussage des Zeugen hat hingegen bei die Beurteilung der tatsächlichen Abläufe keine maßgebliche Bedeutung, da sie keinerlei Schluss auf die getroffenen Absprachen zulässt.

Die Geschäftsführerin der Beklagten, Frau hat erklärt sie habe mit dem Zeugen über eine Bezahlung der Lieferung Paletten nicht gesprochen. Erst nachdem die Rechnung gekommen und von der Beklagten zurückgeschickt worden sei, habe sie mit Herrn gesprochen (Bl. 151 d. A). Da die Beklagte gegenüber der Fa. ein großes Guthaben gehabt habe, hätten die Paletten nicht bezahlt werden sollen (Bl. 150 u. 162 d. A). Die Geschäftsführerin hat sich also darauf beschränkt, jegliches Telefonat mit dem Zeugen vor der Lieferung zu bestreiten. Sie hat hingegen nicht dessen eventuellen Inhalt abweichend dargestellt. Die Geschäftsführerin konnte zum Hintergrund des streitgegenständlichen Geschäfts auch keine weiteren Angaben machen. Sie konnte insbesondere nichts dazu aussagen, warum es zu der Lieferung gekommen war und welchen wirtschaftlichen Hintergrund diese "Sonderaktion" hatte. Daher ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Geschäftsführerin nicht mehr an ein entsprechendes Telefongespräch erinnert. Jedenfalls sind ihre Angaben dürftig und nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, während die Zeugen und detaillierte und stimmige Angaben gemacht haben. Diesen Aussagen ist daher gegenüber den Bekundungen der Geschäftsführerin der Beklagten eindeutig der Vorzug zu geben. Aus ihnen ergibt sich ein für einen Nachweis hinreichender Grad an Gewissheit, welcher vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet.

3. Die Beklagte kann mit der von ihr behaupteten Gegenforderung gegenüber der an die Klägerin abgetretenen Forderung nicht aufrechnen, da diese in das zwischen ihr und der Fa. (vereinbarte Kontokorrent eingestellt wurde. Da auch die Aufrechnung mit einer Forderung eine Verfügung über dieselbe darstellt, steht die durch die Einstellung ins Kontokorrent begründete Lähmung der Forderung auch der Aufrechnung entgegen und zwar unabhängig davon, ob auch die Gegenforderung kontokorrentgebunden ist oder nicht (vgl. BGH, WM 1970, 184 (186); Staub-Canaris, Großkommentar HGB, 20. Lieferung 2001, § 355 HGB, Rdnr. 105; Blaurock, JA 1980, 691 (692)).

Bei der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung handelte es sich um eine solche aus der Lieferung von Paletten im Wege der wechselseitigen geschäftlichen Unterstützung der Fa. und der Beklagten. Sie war daher von der unstreitig bestehenden Kontokorrentabrede umfasst. Dass bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung eine besondere Abrede getroffen worden sei, durch die diese aus der Kontokorrentbindung herausgelöst wurde, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat die gegenteilige Behauptung der Klägerin, dass dies nicht der Fall gewesen sei (Bl. 22 u. 98 d. A.), nicht bestritten. Dass eine solche Abrede nicht getroffen wurde, haben auch die Zeugen und bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht bestätigt. Der Zeuge hat ausgesagt, es sei nicht abgesprochen worden, dass die aus den fraglichen Palettenlieferungen resultierende Forderung nicht ins Kontokorrent eingestellt bzw. von der Beklagten gesondert in Rechnung gestellt werden sollte. Bei den Gesprächen sei hiervon nicht die Rede gewesen. Er, der Zeuge, habe daher die Rechnung der Beklagten auch nicht akzeptiert (Bl. 49 d. A). Der Zeuge hat erklärt, er habe bezüglich der Lieferungen an die Fa. Gespräche mit der Beklagten geführt. Es sei vereinbart worden, dass diese Lieferungen wie üblich ins Kontokorrent aufgenommen werden sollten, was auch tatsächlich geschehen sei. Er habe die entsprechende Abrede mit der Beklagten entweder selbst getroffen oder ein diesbezügliches Gespräch mitgehört (Bl. 50 d. A.).

Im Übrigen liegen auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten allenfalls bezüglich der Vergütung für die Teillieferungen vom 19.09.2000, vom 15.09.2000 und vom 27.10.2000 (Bl. 11 d. A.) die Voraussetzungen für eine Aufrechnung vor. Gemäß § 406 BGB kann nämlich der Schuldner mit einer ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehenden Forderung gegen den neuen Gläubiger aufrechnen, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder dass die Forderung erst nach der Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist. Die 2. Variante dieser Vorschrift ist vorliegend maßgeblich. Die Beklagte hatte spätestens am 27 10.2000 Kenntnis von der an die Klägerin abgetretenen Forderung der Fa. denn an diesem Tag ist ihr unstreitig die Rechnung vom 26.10.2000 zugegangen (Bl. 3 d. A.). Zu diesem Zeitpunkt war die abgetretene Forderung bereits fällig. Mithin ist allenfalls noch die Forderung aus der Lieferung vom 27.10.2000 vor der Kenntniserlangung durch die Klägerin fällig geworden. Die Forderungen aus den weiteren Lieferungen vom 06.1172000, 29.11.2000, 07.12.2000 und 14.12.2000 sind hingegen nach der abgetretenen Forderung und auch nach Kenntniserlangung der Beklagten von derselben fällig geworden.

Die Aufrechnung kann auch nicht in eine solche mit einer sich nach periodischer Verrechnung ergebenden Forderung umgedeutet werden. Zum einen hat sich die Beklagte ausdrücklich und ausschließlich auf die Forderung aus der konkreten Rechnung bezogen. Zum anderen würde einer solchen, frühestens am 06.12.2000 erklärten Aufrechnung (vgl. Bl. 11 u. 14 d. A.) ebenfalls die Vorschrift des § 406 BGB entgegen stehen.

4. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB in der ab dem 01.05.2000 jedoch vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung. Dies folgt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB daraus, dass die ab 01.05.2000 geltende Fassung der §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB für Forderungen gilt, die - wie die streitgegenständliche - ab dem 01.05.2000 fällig geworden sind (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 288 BGB, Rdnr. 1). Die Rechnung der Fa. ist der Beklagten am 27.10.2000 zugegangen. Daher befand sich die Beklagte gemäß § 284 Abs. 3 Satz 1 in der vom 01.05.2000 bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung 30 Tage nach Zugang der Rechnung in Verzug. Da der letzte Tag der Frist, der 25.11.2000, ein Samstag war, trat Verzug somit gemäß § 193 BGB am darauf folgenden Montag, dem 27.11.2000 ein und nicht, wie von der Klägerin beantragt am 26.11.2000.

Der Zinssatz beträgt vom 27.11.2000 bis zum 31.12.2001 fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes (DüG) vom 09. Juni 1998 (BGBl.1 S. 1242) sowie ab dem 01.01.2002 fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches. Mit Wirkung ab dem 01.01.2002 ist nämlich nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3137 ff) an die Stelle des Basiszinssatzes nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 09. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) der Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs getreten (§§ 247, 288 Abs. 1 BGB n.F. i.V mit der Überleitungsvorschrift in Artikel 2 § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts = Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB n.F.).

Hingegen ist § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht anwendbar, da die Vorschrift für Verzugszinsen ausdrücklich nicht gilt. Da ferner der von der Klägerin geltend gemachte Zinssatz dem gesetzlichen Zinssatz entspricht, kann es dahinstehen, ob sich dessen Höhe vorliegend zusätzlich aus der eventuell entsprechend anwendbaren Rechtsprechung des BGH zur Möglichkeit der abstrakten Schadenspauschalierung bei Banken ergibt (vgl. Bl. 3 f d. A.). Die Klägerin hat im Übrigen nicht geltend gemacht und dargetan, dass sie durch den Abschluss neuer Kreditverträge zu den im fraglichen Zeitraum banküblichen Zinssätzen höhere Erträge hätte erzielen können (vgl. BGH, ZIP 1988, 759 - von der Klägerin zitiert auf Bl. 4 d. A.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für beide Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Zwar ist die Revision nicht zugelassen. Jedoch ist die Nichtzulassungsbeschwerde für die Beklagte gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. zulässig, da die Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren 40.600,-- DM = 20.785,45 EURO, mithin mehr als 20.000,- EURO beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 40.600,-- DM = 20.758,45 EURO.

Ende der Entscheidung