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Einem auf Nachbesserung gerichteten Vergleich fehlt es mangels Bestimmtheit an der Vollstreckungsfähigkeit, wenn eine Konkretisierung der Nachbesserungsverpflichtung weder in Bezug auf den zu beseitigenden Mangel, noch in Bezug auf den zu erzielenden Erfolg oder auf die Art, wie dieser herbeizuführen ist, erfolgt ist. Dass für den zu vollstreckenden Anspruch die Vorgabe eines Sachverständige maßgeblich sind, die in Zukunft erst eingeholt werden sollen, wird den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit des Titels nicht gerecht.

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SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT BESCHLUSS

5 W 103/09

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

hat der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Müller als Einzelrichterin

am 29.6.2009

beschlossen:

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 2.2.2009 - 9 O 23/06 - abgeändert.

Der Antrag der Gläubigerin vom 11.4.2008 wird zurückgewiesen.

2. Die Gläubigerin trägt die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

4. Der Gegenstandswert wird für das Verfahren der sofortigen Beschwerde auf 860 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Schuldner war von der Gläubigerin mit der Lieferung und dem Einbau mehrerer Kunststofffenster und eines mehrteiligen Haustürelements beauftragt. Mit Klageschrift vom 19.1.2006 hatte die Gläubigerin einen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Ausführung der Arbeiten geltend gemacht.

Mit gerichtlichem Vergleich vom 10.5.2006 (Bl. 106 d.A.) hat der Schuldner sich - unter anderem - verpflichtet, die Eingangstür der Gläubigerin "gemäß den Vorgaben von Architekt R.- O. H., <Ort>, die dieser vor Ort bei der Nachbesserung machen soll, unter Berücksichtigung der Systemvorgaben nachzubessern" (Ziffer 1 des Vergleichs). In Ziffer 3 des Vergleichs heißt es: "Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Gutachterkosten H., weil sie Verwendung im Prozess gefunden haben, zu den Prozesskosten gehören". Gemäß Ziffer 4 des Vergleichs sind die Kosten des Rechtsstreits zu 1/3 von der Gläubigerin und zu 2/3 von dem Schuldner zu tragen.

Nachdem mehrere Nachbesserungstermine der Parteien mit dem Sachverständigen ohne Erfolg geblieben waren - wobei die Gründe hierfür zwischen den Parteien streitig sind -, hat der Sachverständige mit an die Gläubigerin gerichtetem Schreiben vom 4.9.2007 (Bl. 145 d.A.), das diese mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17.1.2008 (Bl. 179 d.A.) an die Prozessbevollmächtigten des Schuldners weitergeleitet hat, folgendes ausgeführt:

"Aus technischer Sicht ist festzustellen, dass das statische Aussteifungsprofil einzubauen ist. Dieses Profil wurde eingebaut, jedoch nicht in fachgerechter Art und Weise, das heißt hier hat in Teilen keine Verschraubung mit dem Stahlkern des vorhandenen Elementes stattgefunden. Des Weiteren ist auch dieses Aussteifungsprofil nicht nach oben und unten fixiert, sondern einfach auf den Rahmen selbst aufgeschraubt, so dass es technisch keinerlei Funktion übernehmen kann. An diesem Sachverhalt ändert sich nichts. Um die Arbeit entsprechend sachgerecht herzustellen, ist wie im Gutachten schon benannt das Aussteifungsprofil sachgerecht herzustellen, das heißt nach oben und unten lagetechnisch zu fixieren und mit dem Rahmen entsprechend kraft schlüssig zu verbinden, wozu das Einschrauben in den Kunststoff alleine nicht genügt. Weitere Ausführungen, etc. sind auch bei erneuten Ortsterminen nicht möglich, da in der Sache selbst sich aus sachverständiger Sicht nichts ändert. Zur Beseitigung der nicht ordnungsgemäßen Nachbesserung bitte ich das Vorbenannte durchzuführen, so dass nach Durchführung dieser Arbeiten nach meiner Sicht davon auszugehen ist, dass der Mangel behoben ist, wenn nicht wieder erneute Mängel bei der Nachbesserung eingebaut werden."

Unstreitig hatten zwei Mitarbeiter des Schuldners anlässlich eines Nachbesserungstermins am 24.10.2007 eine Verschraubung des Profils mit dem Stahlkern des Türelementes nach den Vorgaben des Sachverständigen versucht, bei den Bohrungen jedoch den Stahlkern verfehlt (Bl. 147 d.A.).

Ein von dem Sachverständigen mit Schreiben vom 13.8.2008 (Bl. 159 d.A.) vorgeschlagener Nachbesserungstermin am 3.9.2008 scheiterte daran, dass keine der Parteien dessen Aufforderung nachgekommen war, sich zur Übernahme der mit 300 € veranschlagten Kosten für die Tätigkeit des Sachverständigen bereitzuerklären (Bl. 170 d.A.).

Die Gläubigerin behauptet, die bisherigen Nachbesserungsbemühungen des Schuldners hätten den Vorgaben des Architekten H. - wie sie sich aus dessen Schreiben vom 4.9.2007 ergeben - nicht entsprochen. Vielmehr sei durch die Fehlbohrung weiterer Schaden an der Tür entstanden.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.4.2008 (Bl. 126 d.A.) hat die Gläubigerin beantragt,

1. die Gläubigerin zu ermächtigen, die dem Schuldner nach der Ziffer 1 des erwähnten Vergleichs obliegende vertretbare Handlung, nämlich die Eingangstür an dem Anwesen der Gläubigerin in <PLZ> <Ort>, <Straße, Nr.>, gemäß den Vorgaben von Herrn Architekt R. O. H., <Ort>, die dieser vor Ort bei der Nachbesserung machen soll, unter Berücksichtigung der Systemvorgaben nachzubessern, auf Kosten des Schuldners im Wege der Ersatzvornahme durch einen von dem Gläubiger zu beauftragenden Dritten (hier die Firma T. E. GmbH, <Straße, Nr.>, <PLZ> <Ort>), vornehmen zu lassen;

2. anzuordnen, dass der Schuldner die im Wege der Ersatzvornahme notwendigen Maßnahmen, wie vorbeschrieben, zu dulden hat;

3. den Schuldner zu verurteilen, an die Gläubigerin für die durch die nach Ziffer 1 vorzunehmende Ersatzvornahme einen Kostenvorschuss in Höhe von 662,83 € zu zahlen.

Der Schuldner hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er beruft sich darauf, dass es bislang an den im Vergleich vorgesehenen Vorgaben des Architekten H. fehle. Soweit diese vorlägen, habe er, der Schuldner die entsprechenden Maßnahmen durchführen wollen, was durch die Gläubigerin vereitelt worden sei, da diese - unter anderem - den Vorgaben des Architekten H. widersprechende Maßnahmen gewünscht habe. Der Schuldner ist ferner der Ansicht, dass die Gläubigerin auch das Fehlschlagen des Nachbesserungstermins vom 24.10.2007 zu verantworten habe, da der Ehemann der Gläubigerin - was unstreitig ist - nach der Fehlbohrung weitere Maßnahmen durch die Mitarbeiter des Schuldners untersagt habe. Da die Gläubigerin es außerdem entgegen ihrer Verpflichtung unterlassen habe, dem Sachverständigen eine Kostenzusage zu erteilen, befinde diese sich mit von ihr geschuldeten Mitwirkungshandlungen in Verzug. Darüber hinaus komme die Beauftragung eines Dritten schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser gegebenenfalls Leistungen erbringen würde, die nicht vereinbart und auch nicht notwendig seien.

Mit Beschluss vom 2.2.2009 (Bl. 187 d.A.) hat das Landgericht die Gläubigerin ermächtigt,

"die dem Schuldner nach dem Vergleich vor dem Landgericht Saarbrücken vom 10.5.2006 (Geschäftsnummer 9 O 23/06) auferlegte Handlung, nämlich die Eingangstür an dem Anwesen der Gläubigerin in <PLZ> <Ort>/Saar, <Straße, Nr.>, gemäß den Vorgaben von Herrn Architekt R. O. H., <Ort>, die dieser vor Ort bei der Nachbesserung machen soll, unter Berücksichtigung der Systemvorgaben nachzubessern, auf Kosten des Schuldners durch einen von der Gläubigerin zu beauftragenden Dritten, insbesondere die Firma T. E. GmbH, <Straße, Nr.>, <PLZ> <Ort>/Saar, vornehmen zu lassen".

Zudem wurde der Schuldner verpflichtet, die Vornahme der Handlung zu dulden und auf die durch die Vornahme der Handlung durch die Gläubigerin entstehenden Kosten einen Vorschuss von 662,83 € an die Gläubigerin zu zahlen.

Gegen diesen, seinen Prozessbevollmächtigten am 6.2.2009 (Bl. 196 d.A.) zugestellten Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 13.2.2009 (Bl. 197 d.A.).

Der Schuldner rügt zunächst die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil das Landgericht seiner Entscheidung über die Kosten der Ersatzvornahme ein von der Gläubigerin eingeholtes Angebot der E. GmbH zu Grunde gelegt habe, ohne dass ihm zuvor durch Übersendung dieses Angebots Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Überdies seien einzelne im Angebot enthaltene Positionen von der Nachbesserungsverpflichtung nicht umfasst, da sie nicht als "Nachbesserung unter Beachtung der Systemvorgaben des Herstellers" zu werten seien. Der angefochtene Beschluss lasse zu Unrecht außer acht, dass die Nichterfüllung der Nachbesserung nicht dem Schuldner, sondern der Gläubigerin anzulasten sei, die außerdem die Kosten des Sachverständigen zu übernehmen und für dessen Anwesenheit vor Ort Sorge zu tragen habe.

Die Gläubigerin verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 13.3.2009 (Bl. 211 d.A.) nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt (§§ 793, 567, 569 ZPO). Sie ist auch begründet.

A.

Die Zwangsvollstreckung der in dem Vergleich der Parteien unter Ziffer 1 geregelten Verpflichtung ist unzulässig, weil es an einem vollstreckungsfähigen Titel fehlt.

Der zu vollstreckende Anspruch muss sich so genau wie möglich aus dem der Zwangsvollstreckung zugrunde gelegten Titel selbst ergeben. Den Organen der Zwangsvollstreckung ist es zwar nicht verwehrt, einen Titel - vor allem ein Urteil unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen - auszulegen. Vermag der Inhalt einer geschuldeten Leistung indessen lediglich unter Heranziehung von Schriftstücken, die nicht Bestandteil des Titels sind, oder aus dem ihm vorausgehenden Vortrag der Parteien oder unter Rückgriff auf sonstige außerhalb des Titels liegende Umstände ermittelt zu werden, so fehlt es an der Vollstreckungsfähigkeit (vgl. allg. BGH, Urt. v. 31.3.1993 - XII ZR 234/91 - NJW 1993, 1996; Urt. v. 7.12.2006 - XII ZR 94/03 - NJW 2006, 695; Senat, Beschl. v. 1.3.2005 - 5 W 37/05; v. 28.9.2007 - 5 W 191/07; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 704, Rdn. 6; MünchKommZPO/Krüger, 3. Aufl., § 704, Rdn. 8 ff.). Das hat letztlich rechtsstaatliche Gründe: Die so verstandene Formalisierung der Zwangsvollstreckung soll sicherstellen, dass für jeden Dritten - einschließlich etwaiger Rechtsnachfolger der Parteien -, vor allem aber für das jeweilige staatliche Vollstreckungsorgan eindeutig ist, welche konkrete Leistung verlangt und durchgesetzt werden darf (vgl. Senat, Beschl. v. 28.9.2007 - 5 W 191/07). Dem wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht.

In Ziffer 1 des Vergleichs vom 10.5.2006 verpflichtet sich der Schuldner, die Eingangstür der Gläubigerin "gemäß den Vorgaben von Architekt R.- O. H., <Ort>, die dieser vor Ort bei der Nachbesserung machen soll, unter Berücksichtigung der Systemvorgaben nachzubessern". Eine Konkretisierung dieser Verpflichtung erfolgt weder in Bezug auf den zu beseitigenden Mangel, noch in Bezug auf den zu erzielenden Erfolg oder auf die Art, wie dieser herbeizuführen ist. Es ist folglich - allein nach dem Wortlaut des Vergleichs - unklar, welchen konkreten Erfolg der Schuldner durch welche konkreten Nachbesserungsmaßnahmen herbeizuführen hat.

Da die nach dem Vollstreckungstitel zu erbringende Leistung aus dem Titel selbst heraus bestimmbar sein muss, wird auch die Bezugnahme auf die Vorgaben des Architekten und auf die - dem Titel nicht beigehefteten - Systemvorgaben den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit des Titels nicht gerecht. Wird im Vollstreckungstitel auf andere Unterlagen Bezug genommen, so müssen diese dem Titel regelmäßig als Anlage beigeheftet werden (vgl. Musielak/Lackmann, aaO.). Die Bezugnahme auf die Systemvorgaben (des Herstellers?) genügt deshalb den Anforderungen an die Bestimmtheit nicht. Ebenso wenig kann zur Ermittlung von Inhalt und Umfang der Leistungspflicht auf das im Klageverfahren von der Gläubigerin vorgelegte Baugutachten des Architekten H. (Bl. 10 ff. d.A.) oder auf dessen Schreiben vom 4.9.2007 zurückgegriffen werden. Entsprechendes gilt erst recht, wenn für den zu vollstreckenden Anspruch die Vorgaben eines Sachverständigen maßgeblich sind, die - wie hier - in Zukunft erst eingeholt werden sollen (vgl. hierzu OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 791).

Gerade der Umstand, dass die Bestimmung von Inhalt und Umfang der Leistungspflicht nicht bereits anlässlich des Vergleichsschlusses erfolgte, sondern nach dem Inhalt des Vergleichs von den noch zu treffenden Vorgaben eines Dritten abhängen sollte, führt dazu, dass es insoweit an einem vollstreckungsfähigen Inhalt des Vergleichs fehlt (vgl. OLG Stuttgart, aaO.). Bei einer Verurteilung oder vergleichsweisen Verpflichtung zur Mängelbeseitigung oder Nachbesserung kann zwar in Bezug auf die Art der Nachbesserung auf eine Festlegung verzichtet werden, wenn diese der Entscheidung des Schuldners oder eines Dritten überlassen bleiben soll; zumindest der Mangel als solcher muss aber im Titel genau bezeichnet sein (vgl. Musielak/Lackmann, aaO., Rdn. 6, 8; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 1770). Hieran fehlt es vorliegend, so dass es auf die weiteren Streitfragen - insbesondere wer die Kosten des Architekten zu übernehmen und für dessen Erscheinen zu einem Nachbesserungstermin Sorge zu tragen hat - nicht mehr ankommt.

Auf die Unbestimmtheit des Titels beruft sich der Schuldner auch letztlich, der - unter anderem - geltend macht, die Beauftragung eines Dritten im Wege der Ersatzvornahme komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser - mangels bestimmter Festlegungen im Titel - gegebenenfalls Leistungen erbringen würde, die überhaupt nicht vereinbart und auch nicht notwendig seien. Der weitere Streitpunkt, ob und inwieweit das von der Gläubigerin vorgelegte Angebot der E. GmbH Positionen enthält, die nicht als "Nachbesserung unter Beachtung der Systemvorgaben des Herstellers" zu werten sind, ist ebenfalls auf die Unbestimmtheit des Vergleichs zurückzuführen.

Die hierdurch notwendig werdende Klärung des zu vollstreckenden Anspruchs ist dem Erkenntnisverfahren vorbehalten, in dem allerdings - anders als bei dem Erfordernis der Bestimmtheit des Titels im Zwangsvollstreckungsverfahren - die außerhalb des Vergleichs liegenden Umstände zur Ermittlung seines materiell-rechtlichen Inhalts herangezogen werden können. Dies wird der Schuldner bei der Einschätzung seines Kostenrisikos zu berücksichtigen haben.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 891 Satz 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht (§ 574 Abs. 2, 3 ZPO).

Der Gegenstandswert der Beschwerde ist nach dem Interesse der Gläubigerin an der Durchführung der Zwangsvollstreckung zu bemessen, das vorliegend dem Hauptsachewert entspricht (vgl. Senat, Beschl. v. 18.7.2005 - 5 W 126/05; v. 28.9.2007 - 5 W 191/07). Der Senat schätzt dieses Interesse gemäß § 3 ZPO auf 860 € (auf das Haustürelement entfallender Anteil der Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 487,20 € zuzüglich anteiliger Sachverständigenkosten in Höhe von 371,90 €).

Ende der Entscheidung