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Ergibt sich der Grund zur Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens, läuft die Frist für die Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten - auch verlängerten - Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, wenn sich die Partei zur Begründung des Antrags mit dem Inhalt des Sachverständigengutachtens auseinander setzen muss.

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SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT BESCHLUSS

5 W 276/06

In dem Beweissicherungsverfahren

hat der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Fries als Einzelrichterin

am 14.12.2006

beschlossen:

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 22.8.2006, 16 OH 14/04, abgeändert und die Ablehnung des Sachverständigen PD Dr. W. für begründet erachtet.

2. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 500 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

In dem selbständigen Beweisverfahren 16 OH 14/04 des Landgerichts Saarbrücken wurde der PD Dr. W. gemäß dem Beweisbeschluss vom 26.7.2004 mit der Erstattung eines zahnmedizinischen Sachverständigengutachtens beauftragt, das dieser unter dem 30.4.2005 erstattete (Bl. 41 ff d.A.). Mit Schriftsatz vom 15.7.2005 lehnte die Klägerin den Sachverständigen erstmals wegen Besorgnis der Befangenheit ab (Bl. 71 ff d.A.). In diesem Zusammenhang verwies sie unter anderem auf fachlich falsche Feststellungen, aber auch darauf, dass der Gutachter Parteivorbringen des Antragsgegners (als unstreitig) übernommen habe. Nach Einholung einer Stellungnahme des Sachverständigen (Bl. 80 ff d.A.) hat das Landgericht mit Beschluss vom 9.8.2005 (Bl. 87 ff d.A.) das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt, weil die Ausführungen des Sachverständigen insgesamt zeigten, dass er sein Gutachten in objektiver Weise erstellt habe, und im Übrigen Angriffe inhaltlicher Art nicht geeignet seien, eine Ablehnung zu rechtfertigen. Gemäß den Einwendungen der Antragstellerin in den Schriftsätzen vom 15.7.2005 und 25.10.2005 (Bl. 99 ff d.A.) sowie den im Schriftsatz vom 15.11.2005 (Bl. 104 ff d.A.) auf Aufforderung des Gerichts formulierten Fragen erstattete der Sachverständige unter dem 12.6.2006 (Bl. 121 d.A.) ein Ergänzungsgutachten. Auf Antrag der Antragstellerin wurde die ihr gesetzte Frist zur Stellungnahme zum Gutachten bis zum 17.8.2006 verlängert.

Mit Schriftsatz vom 17.8.2006 nahm die Antragstellerin zum Ergänzungsgutachten Stellung und beantragte erneut, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Eine Parteilichkeit ergebe sich ungeachtet des Umstandes seiner fachlichen Ungeeignetheit daraus, dass der Gutachter seine Feststellungen zur Kenntnis des Antragsgegners nach offenkundig falschen Bewertungskriterien treffe, indem er ausführe, dass er es aus "ethisch-moralischen Gründen undenkbar" halte, dass "ein Operateur eine intraoperative Fraktur wissentlich verschweigen könnte". Dies belege, dass der Sachverständige nicht allein und noch nicht einmal primär nach wissenschaftlich-methodischen Kriterien urteile, sondern primär nach ethisch-moralischen Gesichtspunkten, was zu unhaltbaren Ergebnissen führe. Indem er es als undenkbar ansehe, dass ein Kollege schwerwiegende eintretende Folgen einer Operation nur deshalb verschweige, um eine mögliche eigene Fehlbehandlung zu vertuschen zeige deutlich die Tendenz des Sachverständigen, den Kollegen mit solchen Hinweisen zu schützen.

Das Landgericht hat nach Einholung einer Stellungnahme des Sachverständigen (Bl. 145 ff d.A.) mit Beschluss vom 22.8.2006 das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt (Bl. 148 ff d.A.). Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass insgesamt keine Umstände vorlägen, die auf eine Voreingenommenheit des Sachverständigen schließen ließen. Soweit die Antragstellerin die Behauptung aufgestellt habe, es sei im Bereich des Möglichen, dass der Antragsteller den Kieferbruch erkannt, die Antragstellerin hierüber aber nicht aufgeklärt habe, und der Sachverständige auftragsgemäß sich zu diesem Problemkreis geäußert habe, könne dessen Feststellung, dass er die Richtigkeit der Behauptung als außerordentlich unwahrscheinlich einschätze, nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen. Denn der Sachverständige habe sich hierfür zum einen mit der Behandlungsdokumentation des Antragsgegners auseinandergesetzt, in der eine langsame Besserung dokumentiert sei. Zum anderen habe der Sachverständige auf die Unsinnigkeit eines Verschweigens verwiesen, da die Folgen einer Fraktur ohnehin im Laufe der Zeit deutlich würden. Letztlich habe der Sachverständige aus ethisch- moralischen Gründen ein bewusstes Verschweigen für nicht denkbar, unärztlich und im vorliegenden Fall für ausgeschlossen erachtet. Soweit der Sachverständige gemäß den Einwendungen der Antragstellerin auftragsgemäß zu inneren Tatsachen des Antragsgegners eine Einschätzung abgegeben habe, sei es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige auf die vorgenannten Kriterien zurückgegriffen habe. Insoweit habe er lediglich eine Abschätzung aus seiner Sicht geben können, und danach habe er ein bewusstes Verschweigen als sehr unwahrscheinlich angesehen. Da sich der Sachverständige insgesamt im Rahmen des gerichtlichen Auftrages gehalten und ihm eine Beantwortung der Beweisfrage anders als durch Rückgriff auf indizielle Umstände und allgemeine Erwägungen nicht möglich gewesen sei, lägen insgesamt keine Anhaltspunkte für eine mangelnde Objektivität des Sachverständigen vor.

Gegen den ihr am 18.10.2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 31.10.2006 eingegangenem Schriftsatz das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eingelegt. Sie hat sich vollumfänglich auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 17.8.2006 berufen und weiter darauf verwiesen, dass der Sachverständige die rein objektiv-sachliche Sicht dadurch verlassen habe, dass er unter Rückgriff auf ethisch- moralische Grundsätze zum dem Schluss komme, seinem Kollegen könne nicht unterstellt werden, eine Komplikation wie die vorliegende (Kieferbruch) bewusst und gewollt ignoriert zu haben; es sei durchaus festzustellen, dass Ärzte dazu neigten, eigenes Fehlverhalten auch zum Schaden ihrer Patienten zu vertuschen. Dies habe der Sachverständige bewusst übersehen und sei bestrebt, dem Kollegen "Schützenhilfe" zu leisten, was ihn für die Aufgabe des Sachverständigen disqualifiziere.

II.

Die statthafte und im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde (§§ 406 Abs. 5, 567 ff ZPO) der Antragstellerin ist begründet.

1.

Der Ablehnungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin hat den Ablehnungsgrund, das Gutachten erweise sich als gänzlich unbrauchbar und falsch, weil der Sachverständige tendenziös seine Feststellungen zu bestimmten Beweisfragen mit der Undenkbarkeit ärztlichen Verhaltens, insbesondere aus ethisch- moralischer Sicht begründe, und so zu nicht haltbaren Beweisergebnissen, dass es nämlich ausgeschlossen sei, dass ein Operateur wissentlich eine intraoperative Fraktur bewusst verschweige, gelange, nicht verspätet geltend gemacht.

§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO verlangt, dass der Ablehnungsantrag innerhalb einer Zweiwochenfrist gestellt wird. Versäumt die Partei diese Frist, muss sie glaubhaft machen, dass sie ohne ihr Verschulden gehindert gewesen ist, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Eine unverschuldete Verhinderung kann darin liegen, dass sich der Ablehnungsgrund aus dem Inhalt des Gutachtens ergibt. In einem solchen Fall ist der Antrag unverzüglich im Sinne von § 121 BGB nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund zu stellen. Das bedeutet, dass der Ablehnungsantrag zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, das heißt innerhalb einer den Umständen des Einzelfalles angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist anzubringen ist. In einem einfach gelagerten Fall können bereits wenige Tage ausreichend sein, um die das Ablehnungsgesuch stützenden Tatsachen zu erkennen und vorzutragen. Hingegen kann sich die Frist je nach Sachlage verlängern, wenn der Ablehnungsgrund erst nach sorgfältiger Prüfung des Gutachtens zu erkennen ist. Ob hierbei eine vom Gericht gesetzte Frist für die Stellungnahme zum Gutachten (§ 411 Abs. 4 ZPO) maßgebend ist, der Antrag also dann nicht gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO verspätet ist, wenn der Antragsteller diese Frist ausschöpft, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur unterschiedlich gesehen. Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Zwei-Wochen-Frist nach § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO gelte grundsätzlich auch für § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO und bilde im Interesse des Prozessgegners eine Obergrenze auch dort, wo eine längere Frist zur Stellungnahme zum Gutachten nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzt worden sei (vgl. beispielhaft OLG München, OLGR 2004, 117). Nahezu einhellig wird die Auffassung vertreten, dass die den Umständen des Einzelfalles angepasste Prüfungs- und Überlegungsfrist nicht der vom Gericht gesetzten Frist des § 411 Abs. 4 ZPO zur Stellungnahme zum Gutachten entspreche, da die Geltendmachung des Ablehnungsgrundes eine sachliche Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gutachtens gerade nicht erfordere (vgl. beispielhaft OLG Frankfurt, OLGR 1995, 139; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 72; OLG Köln, OLGR 1995, 147; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 406, Rdnr. 10, m.w.N.). Der BGH hat, dem OLG Düsseldorf (OLGR Düsseldorf 2001, 469) folgend, indes entschieden (Beschl. v. 15.3.2005, VI ZB 74/04, NJW 2005, 1896), dass dann, wenn sich der Grund zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens ergebe, im allgemeinen die Frist für die Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten - auch verlängerten- Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ablaufe, wenn sich die Partei zur Begründung des Antrages mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen müsse.

Dem ist zuzustimmen. Denn schon aus Gründen der Rechtssicherheit muss die Partei wissen, welcher Zeitraum ihr zur Prüfung des Gutachtens in jedweder Hinsicht zur Verfügung steht. Ihr kann nicht angesonnen werden, binnen kürzerer als der vom Gericht gesetzten Stellungnahmefrist sozusagen eine Vorprüfung des Gutachtens vorzunehmen, nur um feststellen zu können, ob das Gutachten aus ihrer Sicht Mängel enthält, die nicht nur einen Ergänzungsantrag nötig machen, sondern sogar die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Dies liefe dem Sinn und Zweck der gemäß § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist zuwider, die es gerade ermöglichen soll, dass die Partei innerhalb angemessener Frist Überlegungen anstellen und sachkundigen Rat einholen kann. Kommt eine Partei auf Grund der inhaltlichen Prüfung des Gutachtens zu dem Ergebnis, dass dieses unrichtig oder ergänzungsbedürftig ist, wird diese Einschätzung regelmäßig einen Ergänzungsantrag rechtfertigen. Führt die Partei darüber hinaus bestimmte Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten darauf zurück, dass der Sachverständige ihr gegenüber voreingenommen ist, ist auch diese Besorgnis der Befangenheit das Ergebnis der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten. Die Länge der Frist, binnen derer die Partei das Ergebnis ihrer Prüfung des Gutachtens in Antragsform anzubringen hat, kann deshalb nicht davon abhängig sein, ob letztlich ein Ergänzungs- oder Befangenheitsantrag oder - wie hier- eine Kombination aus beiden Anträgen eingereicht wird (OLG Düsseldorf, aaO).

2.

Der Ablehnungsantrag ist auch begründet.

Gemäß § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus den selben Gründen, die zur Ablehnung des Richters berechtigen, abgelehnt werden. Demnach liegt eine zur Ablehnung berechtigende Besorgnis der Befangenheit - auf eine tatsächliche Befangenheit kommt es nicht an - dann vor, wenn vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügend objektive Gründe vorhanden sind, die in den Augen einer verständigen Partei geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erregen (BGH, Beschl. v. 13.1.1997 - X ZB 29/86-; BGH ZPO § 406 Abs. 1 S. 1 Unparteilichkeit; Senat, Beschl. v. 9.1.2006, 5 W 371/05-11, m.w.N.; Zöller-Greger, aaO, § 406, Rdnr. 8, m.w.N.).

Eine Ablehnung rechtfertigt jedes Verhalten des Sachverständigen während des Rechtsstreits, in dem ein besonderes Wohlwollen oder ein unsachliches Missfallen gegenüber einer Partei zum Ausdruck kommt, insbesondere ein einseitiges Vorgehen zugunsten einer Partei. Jedoch kann nicht jede für eine Partei günstige / ungünstige Beurteilung als einseitig qualifiziert werden (BGH, Urt. v. 12.3.1981 - IVa ZR 108/80, NJW 1981, 2009; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, aaO, Rdnr. 8 "Einseitigkeit"). Denn das Verfahren der Ablehnung eines Sachverständigen ist insbesondere nicht dazu bestimmt, zu überprüfen, ob seine Beurteilung der beweiserheblichen Fragen, um deren Beantwortung er gebeten worden ist, sachlich richtig oder falsch ist. Die wirkliche oder vermeintliche Fehlerhaftigkeit oder Unzulänglichkeit der sachverständigen Begutachtung mag die Anordnung der Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens oder eine neue Begutachtung durch den selben oder einen anderen Sachverständigen erforderlich machen. Die Ablehnung rechtfertigt sie nicht (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschl. v. 5.7.2001, 5 W 127/01-34; Beschl. v. 1.6.2004, 5 W 93/04-34; Beschl.v. 25.8.2006. 5 W 203/06-61, m.w.N.).

Indes können Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen dadurch entstehen, dass dieser den Eindruck erweckt, eine streitige Behauptung zu Lasten einer Partei für bewiesen zu halten oder den Angaben des Gegners mehr Glauben zu schenken (vgl. Zöller-Greger, aaO, Rdnr. 8, m.w.N.; OLG Nürnberg, VersR 2001, 391). Setzt der Sachverständige selbst den Anschein einer Verletzung des prozessualen Gleichbehandlungsgebots, dem er in gleicher Weise wie der Richter unterworfen ist, oder gestaltet er seine gutachterlichen Äußerungen in einer Weise, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden können, ist eine solche Befürchtung fehlender Unparteilichkeit gerechtfertigt.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Zusatzgutachten vom 12.6.2006 in Teilen geeignet, auch bei einer nüchtern abwägenden Partei fehlende Unparteilichkeit und damit Befangenheit befürchten zu lassen.

Zwar kann die Antragstellerin das Ablehnungsgesuch nicht mit Erfolg auf eine fachliche Ungeeignetheit des Sachverständigen bzw. darauf stützen, dass dieser seine Feststellungen nach offensichtlich falschen Bewertungskriterien getroffen habe. Denn die Beurteilung der Frage, ob das Gutachten fehlerhaft ist oder nicht und ob der Sachverständige nach Maßgabe der von ihm getroffenen Feststellungen als geeignet oder ungeeignet anzusehen ist oder nicht, ist der weiteren Beweiserhebung - Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens, neue Begutachtung durch den selben oder einen anderen Sachverständigen - vorbehalten. Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit mögen das Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich aber keine Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit (BGH, aaO).

Soweit der Sachverständige allerdings ausgeführt hat, er gehe weiterhin davon aus, dass der Antragsgegner zu keinem Zeitpunkt der laufenden Behandlung den Kieferbruch bemerkt habe, und zwar bis zur Diagnosestellung mit Hilfe der Computertomografie, weil es für ihn, den Sachverständigen, nicht nur aus ethisch-moralischen Gründen undenkbar sei, dass der Operateur eine intraoperative Fraktur wissentlich verschweigen könne, da bei unterbliebener Ruhigstellung des betroffenen Knochens mit Folgen zu rechnen sei, die auf die Läsion hinwiesen, zudem es auch unsinnig wäre, weil die Folgen einer Fraktur im Laufe der Zeit ohnehin deutlich würden, so dass ein bewusstes Verschweigen aus Sicht des Gutachters "nicht denkbar, unärztlich und im vorliegenden Fall ausgeschlossen [ist]" (Bl. 124/125 d.A.), hat er den Eindruck erweckt, sich von vorgefassten inneren Einstellungen leiten und eine unvoreingenommene Haltung zum Gutachtenthema vermissen zu lassen. Denn der Sachverständige stellt letztlich die Prämisse auf, dass kein Arzt - und damit auch nicht der Antragsgegner- in der vorliegenden Situation bewusst die intraoperative Fraktur verschwiegen hätte, eine Aussage, die in dieser Allgemeinheit keine Gültigkeit zu beanspruchen vermag. Durch seine Schlussfolgerung, er halte ein bewusstes Verschweigen für unsinnig und (damit) jedes andere Verhalten für undenkbar, nimmt der Sachverständige eine einseitige Würdigung des streitigen Sachverhalts vor, der auch bei nüchterner Betrachtung den Eindruck entstehen lässt, der Sachverständige sei bei seinen Feststellungen von einer bestimmten Grundhaltung geprägt, von der er abzurücken nicht gewillt ist. Die einseitige Akzentuierung seiner Feststellungen zu dem in Rede stehenden Beweisthema rechtfertigt jedenfalls auch bei einer nüchtern abwägenden Partei das Misstrauen, dass der Sachverständige ihr gegenüber nicht unvoreingenommen ist (vgl. OLG Nürnberg, VersR 2001, 391; OLG Celle, GesR 2003, 353; OLG Köln, VersR 1992, 255).

3.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes war entsprechend der geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 2.11.2006, 5 W 252/06-75) auf 1/3 des Streitwertes der Hauptsache (§ 3 ZPO) festzusetzen.

Ende der Entscheidung