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5 W 61/02-15-

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts am 12. März 2002 beschlossen:

Tenor:

Als zuständiges Gericht wird das Landgericht Saarbrücken bestimmt.

Gründe:

1. Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage Herausgabe von Behandlungsdokumenten. Die an das Landgericht adressierte Klage hat sich ursprünglich gegen die Universitätskliniken des Saarlandes, eine unselbständige Anstalt der Universität, gerichtet. Nachdem die Beklagte die begehrten Unterlagen herausgegeben hat, haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 8.5.2001 insoweit für erledigt erklärt und hinsichtlich des Klageantrags zu 2), in dem die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Vollständigkeit und Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen an Eides Statt zu versichern, einen Widerrufsvergleich abgeschlossen. Mit Schriftsatz vom 1.6.2001 hat die Klägerin eine Berichtigung des Rubrums beantragt und darauf hingewiesen, dass sich die Klage richtigerweise gegen das Saarland, vertreten durch den Minister für Bildung, Kultur und Wissenschaft, richten müsse. Am 12.6.2001 hat eine weitere mündlichen Verhandlung stattgefunden. Mit Hinweisbeschluss vom 7.8.2001 hat das Landgericht im Hinblick auf den Streitwert Bedenken hinsichtlich seiner sachlichen Zuständigkeit geäußert und den Rechtsstreit mit Beschluss vom 19.9.2001 an das Amtsgericht Saarbrücken verwiesen. Das Amtsgericht hat eine Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt und mit Verfügung vom 10.10.2001 unter Rücksendung der Akten gebeten, den Verweisungsbeschluss zu überprüfen. Mit Verfügung vom 7.3.2002 hat das Landgericht - nach rund 5 Monaten, in denen eine weitere Bearbeitung des Rechtsstreits erkennbar nicht erfolgt ist - an seiner Rechtsauffassung festgehalten und die Akten erneut dem Amtsgericht übersandt. Das Amtsgericht hat die Sache mit Verfügung vom 11.3.2002 zur Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 ZPO vorgelegt.

2. Nachdem das Amtsgericht Saarbücken die Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt hat, war das zuständige Gericht in analoger Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu bestimmen (BGHZ 102, 338, 339). Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Saarbrücken folgt - jedenfalls - aus § 39 Satz 1 ZPO (a). Demgegenüber war das Amtsgericht Saarbrücken nicht bereits aufgrund der Bindungswirkung des § 281 Abs. 2 Satz 3 ZPO an die Verweisung gebunden (b).

a) Ob der Streitwert - dessen Höhe bei Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) maßgeblich ist - nach den vom Landgericht selbst genannten Bemessungskriterien die Zuständigkeit des Landgerichts nicht begründet, kann dahinstehen.

Gemäß § 39 Satz 1 ZPO wird die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts des ersten Rechtszugs dadurch begründet, dass der Beklagte - ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen - zur Hauptsache mündlich verhandelt. Diese Voraussetzungen liegen sowohl hinsichtlich der ersten mündlichen Verhandlung vom 8.5.2001 als auch hinsichtlich der zweiten mündlichen Verhandlung vom 12.6.2001 vor.

aa) Die Beklagte hat die Rüge der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts vor der mündlichen Verhandlung vom 8.5.2001 schriftsätzlich nicht erhoben. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung hat sich die Beklagte auch im Termin nicht auf die fehlende sachliche Zuständigkeit des Landgerichts berufen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts wurde in der mündlichen Verhandlung vom 8.5.2001 zur Hauptsache verhandelt. Denn nach richtiger Ansicht ist ein mündliches Verhandeln i. S. des § 39 ZPO schon dann gegeben, wenn die Parteien und das Gericht zum Streitgegenstand erörtern (MünchKomm(ZPO)/Patzina, 2. Aufl., § 39 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 39 Rdn. 5; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 39 Rdn. 6; Musielak/Smid, 2. Aufl., § 39 Rdn. 3). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, da das Gericht ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8.5.2001 mit seinen Hinweisen zur Erfolgsaussicht der Klage gemäß § 278 Abs. 1 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (im folgenden: ZPO a.F.) in prozessualer und materieller Hinsicht zu beiden Klageanträgen in den Streitstand eingeführt hat und sich auch die Parteien - nach übereinstimmender Erklärung der Erledigung des Klageantrags zu 1.) - mit den Rechtsausführungen des Gerichts auseinandergesetzt und auf der Grundlage der Erörterungen über den Klageantrag zu 2) einen Widerrufsvergleich geschlossen haben. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von denjenigen Fällen, in denen der Verhandlungscharakter deshalb zweifelhaft erscheint, weil die Parteien ausschließlich reine Vergleichsverhandlungen führen (vgl. OLG Bamberg MDR 1988, 148f.).

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass nach einer in der Literatur vertretenen Meinung ein mündliches Verhandeln zwingend die Stellung der Sachanträge voraussetzt (so wohl Baumbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 39 Rdn. 6; a.A. Musielak/Smid, aaO, § 39 Rdn. 3; einschränkend BGHZ 100, 383, 389). Ob das Nichteinhalten der den äußeren Ablauf der Verhandlung regelnden Vorschrift des § 137 Abs. 1 ZPO, wonach die mündliche Verhandlung durch die Stellung der Anträge eingeleitet wird, für sich allein genommen genügt, jedweder folgenden materiellen Befassung mit dem Streitgegenstand den Charakter einer mündlichen Verhandlung zu nehmen, erscheint zweifelhaft. Gleichwohl kann die Frage im Ergebnis offen bleiben, da den formellen Voraussetzungen des § 137 Abs. 1 ZPO bereits dadurch genüge getan wurde, dass die Parteien zu Anfang der mündlichen Verhandlung zum Klageantrag zu 1) Erledigungserklärungen abgegeben haben. Mithin wurde mit hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass die Verhandlung das äußere Gepräge einer mündlichen Verhandlung i.S. des § 137 ZPO trägt.

bb) Auch in der darauffolgenden mündlichen Verhandlung hat die Beklagte im Übrigen die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht gerügt, sondern sich darauf beschränkt, nach Stellung des Klageabweisungsantrags Tatsachen zur materiellrechtlichen Seite des Klageantrags zu 2) vorzutragen.

Zwar ist es in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die Zuständigkeitsrüge in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich erhoben werden muss (BGH, Urt. v. 6.2.1990 - XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604; ebenso Wieczorek/Hamm, ZPO, 3. Aufl., § 39 Rdn. 9; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492). Vielmehr genügt es, wenn der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf Schriftsätze Bezug nimmt, in denen die Rüge der sachlichen Unzuständigkeit erhoben worden ist (BGH, Urt. v. 29.4.1981 - VIII ZR 157/80, MDR 1981, 1012). Da sich die mündliche Verhandlung im Zweifel auf den gesamten bis zum Termin angefallenen Akteninhalt erstreckt, sind an die Bezugnahme auf schriftsätzlichen Sachvortrag keine strengen Anforderungen zu stellen. Vielmehr reicht es im Regelfall aus, wenn der Beklagte in einem vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz mit hinreichender Bestimmtheit zum Ausdruck gebracht hat, dass er die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht anerkennt und einer sachlichen Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand unmissverständlich widerspricht.

Dieser Erklärungsgehalt kann dem schriftsätzlichen Sachvortrag nicht beigemessen werden : Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts wird von der Beklagten vor der mündlichen Verhandlung vom 12.6.2001 nur im Schriftsatz vom 14.5.2001 angesprochen (Blatt 101 bis 103 der Akten). Ein unmissverständlicher Hinweis darauf, dass die Beklagte mit einer rechtlichen Entscheidung des angerufenen Gerichts nicht einverstanden ist, lässt sich dem Schriftsatz bei verständiger Würdigung nicht entnehmen. Vielmehr zeigen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Zif. 2 des Schriftsatzes lediglich Bedenken auf, die aus Sicht der Beklagten gegen eine sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sprechen. Sodann beschäftigt sich der Schriftsatz unter Zif. 3) und 4) mit den materiellen Voraussetzungen des Klageantrags. Auch die abschließende Aussage betrifft die Sachbefugnis des Antrags, wobei die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Zulässigkeit der Klage ausdrücklich unterstellten. Zusammenfassend legt sich der Verfasser des Schriftsatzes vom 14.5.2001 bei verständiger Würdigung noch nicht fest, ob er die sachliche Entscheidungskompetenz des angerufenen Gerichts in Anspruch nehmen oder seine Rechtsverteidigung vor dem Landgericht auf die Unzuständigkeitsrüge beschränken will.

b) Schließlich war das Amtsgericht nicht bereits aufgrund der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses zur Entscheidung über den Rechtsstreit berufen (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, im Interesse der Prozessökonomie einer Verteuerung der Verfahren durch Zuständigkeitsstreitigkeiten vorzubeugen.

aa) Allerdings ist es in der Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine Verweisung ausnahmsweise dann keine Bindungswirkung entfalten kann, wenn der Verweisung jede rechtliche Grundlage fehlt, so dass die Verweisung das Gepräge einer objektiv willkürlichen Entscheidung trägt (BGH, Beschl. v. 19.1.1993 - X AZR 845/92, NJW 1993, 1273; weitere Nachweise bei Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 281 Rdn. 17). Ob die aufgezeigten Rechtsfehler bei der Anwendung der Vorschriften über die Streitwertbestimmung und des § 39 ZPO der Entscheidung bereits den äußeren Anschein einer objektiv willkürlichen Verfahrensweise verleihen, kann offen bleiben. Denn die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses entfällt auch dann, wenn die Verweisung auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs beruht (BGHZ 102, 338, 341; 71, 69, 72; Musielak/Foerste, aaO, § 281 Rdn. 17).

bb) Diese Fallgruppe der fehlenden Bindungswirkung greift im vorliegenden Fall Platz, da das Gericht den im Rubrum aufgeführten Beklagten, der nach den Grundsätzen des gewillkürten Parteiwechsels in den Rechtsstreit einzubeziehen war, vor der Verweisung nicht gehört hat.

Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts war die Absicht der Klägerin, die Klage nunmehr gegen das Saarland zu richten, nicht im Wege einer bloßen Rubrumsänderung zu erreichen. Denn eine Rubrumsänderung kommt nur dann in Betracht, wenn die Identität der betreffenden Partei vor und nach der Rubrumsberichtigung gewahrt bleibt (statt aller: Zöller/Vollkommer, aaO, § 319 Rdn. 14). Daran fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerin die ursprünglich gegen die Universitätskliniken als unselbstständige Anstalt der Universität des Saarlandes gerichtete Klage nunmehr unmittelbar gegen das Saarland erheben will. Vielmehr war der neue Beklagte nach den Grundsätzen des gewillkürten Parteiwechsels durch Zustellung des Parteiänderungsschriftsatzes in den Prozess einzubeziehen. Dies ist bislang nicht geschehen.

Die Verweisung verletzt das rechtliche Gehör (Art 103 Abs. 1 GG) des noch nicht am Prozessrechtsverhältnis beteiligten Beklagten. Denn das verfassungsrechtliche Gebot, rechtliches Gehör zu verschaffen, begünstigt jeden, dessen Interesse von einer gerichtlichen Entscheidung betroffen ist (Münch/Komm(ZPO)/Lüke, Einl. Rdn. 112f). Auf die materielle Parteistellung kommt es hierbei nicht an. Mithin war der neue Beklagte zum einen deshalb vor einer Verweisung zu hören, weil der neue Beklagte nach dem Vollzug des gewillkürten Parteiwechsels an die zum Zeitpunkt des Parteiwechsels bestehende Prozesslage und damit auch an die Verweisung gebunden sein wird (vgl. MünchKomm(ZPO)Lüke, § 263 Rdn. 67). Zum ändern waren die Interessen des neuen Beklagten bereits durch die formale Parteistellung in der fehlerhaften Rubrumsbezeichnung betroffen, da die Stellung als Scheinbeklagter nicht zu vernachlässigende Risiken birgt: Es ist nicht sicher, ob es einem Scheinbeklagten gelingen wird, die fehlende Parteistellung nachzuweisen. Aus diesem Grund ist es anerkannt, dass auch ein Scheinbeklagter zur Geltendmachung seiner fehlenfehlenden prozessualen Beteiligung Rechtsmittel einlegen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.1977 - VIII ZB 34/77, MDR 1978, 307).

Ende der Entscheidung