Judicialis Rechtsprechung

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Verkündet am 8. Juni 2000

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Familiensache

wegen: Trennungsunterhalts

hat der 6. Zivilsenat - Senat für Familiensachen I des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jochum, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Kockler und die Richterin am Oberlandesgericht Cronberger

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Schlussurteil des Amtsgerichts Familiengericht - in Ottweiler vom 1. September 1999 - 12 F 214/99 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird der Beklagte verurteilt, über den durch Teilanerkenntnisurteil vom 21. Juli 1999 - 12 F 214/99 - zuerkannten Unterhalt von monatlich 1.000 DM hinaus folgenden Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen:

- für die Zeit vom 22. Januar 1999 bis 31. Juli 1999 restliche 1 .924,39 DM nebst 4% Zinsen seit dem 21. Juli 1999,

- für den Monat August 1999 weitere 886 DM,

- für die Zeit vom 1. September 1999 bis 31. Dezember 1999 monatlich weitere 686 DM,

- für die Zeit ab 1. Januar 2000 monatlich weitere 536 DM, ab August 1999 jeweils zum Ersten des Monats im Voraus. Die Abänderungswiderklage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 36% und der Beklagte 64%.

Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin 41% und der Beklagte 59%.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand und Entscheidungsgründe:

I.

Die Parteien, die 1961 die Ehe geschlossen haben und seit Anfang Januar 1999 getrennt leben, streiten um den Trennungsunterhalt für die am 20. Oktober 1941 geborene, heute 58jährige Klägerin. Der gleichaltrige Beklagte ist als Baggerfahrer bei Firma X......., M........., beschäftigt. Er arbeitet überwiegend auf Baustellen außerhalb des Saarlandes. Seit dem Auszug der Klägerin lebt er allein in der im gemeinsamen Hausanwesen gelegenen Ehewohnung. Aus der Ehe sind drei bereits volljährige Kinder hervorgegangen. Ein Sohn der Parteien lebt im Elternhaus und zahlt hierfür der Klägerin seit September 1999 eine monatliche Miete von 200 DM.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie ab dem 1. August 1999 bis zu jedem Ersten eines jeden Monats im Voraus fälligen Ehegattenunterhalt in Höhe von 2.484 DM zu zahlen,

2. den Beklagten weiterhin zu verurteilen, an sie einen Rückstand für die Zeit von Januar bis einschließlich Juli 1999 in Höhe von 7.388 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte hat einen monatlichen Unterhalt von 1.000 DM ab Januar 1999 "abzüglich der bisher gezahlten Leistungen" anerkannt, im Übrigen hat er Klagabweisung beantragt.

Das Familiengericht hat am 21. Juli 1999 ein Teilanerkenntnisurteil erlassen, wonach sich der Beklagte "verpflichtet", ab dem 1. Januar 1999 an die Klägerin einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 1.000 DM "abzüglich von Januar bis Juli 1999 insgesamt 10.000 DM zu zahlen".

Durch das angefochtene (Schluss-) Urteil hat es den Beklagten "unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisurteils" vom 21. Juli 1999 verurteilt, an die Klägerin ab dem 1. August 1999 bis zu jedem Ersten eines jeden Monats im Voraus fällig einen Ehegattenunterhalt für die Dauer des Getrenntlebens in Höhe von 2.064 DM zu zahlen.

Weiterhin hat es ihn unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisurteils vom 21. Juli 1999 verurteilt, an die Klägerin einen Rückstand in Höhe von 2.983 DM für die Zeit vom 22. Januar bis einschließlich Juli 1999 nebst 4% Zinsen seit dem 21. Juli 1999 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung des auf § 1361 BGB gestützten Unterhaltsanspruchs hat es ausgeführt, die ehelichen Lebensverhältnisse seien durch das Einkommen des Beklagten als Alleinverdiener und das mietfreie Wohnen geprägt gewesen.

Das Einkommen des Beklagten bei der Firma X....... betrage unstreitig durchschnittlich monatlich 4.000 DM. Soweit der Beklagte Aufwendungen für Dienstfahrten geltend mache, habe er den substantiierten Vortrag der Klägerin, wonach diese Fahrten nicht dienstlich veranlasst seien, nicht konkret bestritten, sodass die Behauptung der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte. Der Beklagte habe des Weiteren nach Zustellung der Klageschrift seinen Vortrag und Beweiserbieten in dem PKH-Prüfungsverfahren nicht zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht.

Für das mietfreie Wohnen des Beklagten sei unter Berücksichtigung der Größe der Wohnung von 120 m2 ein Mietwert von 700 DM monatlich zu berücksichtigen Der Wohnwert der insgesamt rund 120 m2 großen Wohnung, der während des Zusammenlebens der Parteien neben dem Einkommen des Beklagten den Lebensstandard geprägt habe, komme seit dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung nicht mehr in vollem Umfang zum Tragen. Denn der ursprünglich der Klägerin zuzurechnende Teil der Wohnungsnutzung werde seit ihrem Auszug nicht mehr gezogen. Dieser Anteil habe daher als "totes Kapital" bei der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse außer Betracht zu bleiben. Der Wohnwert sei als eingeschränkter Gebrauchsvorteil nur noch in einer Höhe in Rechnung zu stellen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den Beklagten allein darstelle. Der verbleibende Gebrauchswert der insgesamt für den die Wohnung weiter nutzenden Ehegatten an sich zu großen Wohnung werde in der Regel danach zu bestimmt, welchen Mietzins der Ehegatte auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende angemessene kleinere Wohnung zahlen müsste (BGH, NJW 1998, 2824). Das Gericht halte es im Hinblick auf die bisherigen Wohnverhältnisse für angemessen, dass der Beklagte eine Wohnung im Wert von 700 DM monatlich anmieten würde.

Die Mietzinsansprüche der Parteien gegenüber dem in dem gemeinsamen Anwesen lebenden Sohn seien nicht in die Bedarfsberechnung einzustellen, da sie die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hätten (BGH, FamRZ 1990, 269, 271). Sie reduzierten nach § 1577 Abs. 1 BGB lediglich die Bedürftigkeit des Berechtigten bzw. erhöhten die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen.

Den Bedarf der Klägerin hat das Familiengericht hiernach wie folgt auf rund 2.064 DM errechnet: 6/7 Erwerbseinkünfte Beklagter|3.428.57 DM|+ mietfreies Wohnen Beklagter|700,00 DM| |4.128,57 DM|hiervon 1/2|2.064,29 DM|rund|2.064,00 DM

Der Klägerin seien weder tatsächliche noch fiktive Einkünfte aus eigener Erwerbstätigkeit anzurechnen. Die Klägerin habe dargelegt, dass sie nicht regelmäßig gearbeitet, sondern allenfalls gelegentliche Aushilfstätigkeiten ausgeübt habe. Dieser Behauptung habe der Beklagte nach Zustellung der Klageschrift in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 1999 nicht widersprochen, sodass sie gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte. Der Beklagte habe des Weiteren nach Zustellung der Klageschrift seinen Vortrag und Beweiserbieten in dem PKH-Prüfungsverfahren nicht zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht.

Die Klägerin könne gemäß § 1361 Abs. 2 BGB derzeit nicht auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verwiesen werden. Zum einem sei das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen, zum anderen sei sie bereits 59 Jahre alt, sodass im Hinblick auf die Arbeitsmarktlage und ihr Alter nicht damit gerechnet werden könne, dass sie eine adäquate Erwerbsmöglichkeit finden werde.

Mietzinsansprüche der Klägerin gegen ihren Sohn, der in dem gemeinsamen Hausanwesen wohne, seien nicht bedarfsdeckend anzurechnen, da der Sohn es abgelehnt habe, Miete an die Klägerin zu zahlen, und Einkünfte lediglich anzurechnen seien, wenn sie tatsächlich fließen würden, realisierbar seien und der Höhe nach feststünden. Dies sei jedoch bezüglich der Ansprüche der Klägerin gegen den Sohn noch nicht absehbar.

Der Beklagte sei zur Zahlung des Unterhaltes leistungsfähig. Sein Selbstbehalt gegenüber der Klägerin von 1.600 DM werde nicht unterschritten.

Der Beklagte habe sich aufgrund des Schreibens der Klägervertreter vom 13. Januar 1999 unter Fristsetzung zum 22. Januar 1999 ab dem 22. Januar 1999 in Verzug befunden. Der Rückstand errechne sich wie folgt:

22.1.1999 - 31.1.1999: 9/31*2.064 DM rd.|599,00 DM|2/99 - 7/99, 6 Mon.*2.064 DM|12.384,00 DM| |12.983,00 DM|./. unstr. Zahlungen bis 7/99|10.000,00 DM| |2.983.00 DM

Mit der Berufung beantragt der Beklagte,

1. unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils vom 1. September 1999 die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin über das Teilanerkenntnisurteil vom 21. Juli 1999 hinaus für die Zeit ab Januar 2000 weiteren Unterhalt sowie für die Zeit vom 22. Januar 1999 bis 31. Dezember 1999 - unter Berücksichtigung gezahlter Beträge - monatlich mehr als 342 DM beansprucht;

2. unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils vom 1. September 1999 das Teilanerkenntnisurteil vom 21. Juli 1999 dahin abzuändern, dass der Beklagte der Klägerin ab Januar 2000 monatlichen Unterhalt von 803 DM zu zahlen hat.

Er beanstandet im Wesentlichen folgende Punkte:

- Das vom Familiengericht auf seiner Seite angenommene Erwerbseinkommen von monatlich 4.000 DM sei zu hoch. 1999 habe er lediglich ein Nettoeinkommen von 3.814 DM gehabt. Zu Unrecht habe das Familiengericht in diesem Zusammenhang die von ihm erzielten Vergütungen aus Überstunden, Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit mitberücksichtigt. Die insoweit erzielten Vergütungen seien - auch unter Berücksichtigung seines eingeschränkten Gesundheitszustandes - überobligatorisch und müssten daher außer Ansatz bleiben. Ohne Berücksichtigung der genanntem Zuschläge ergebe sich lediglich ein Nettoeinkommen von rund 3.500 DM. Infolge Wechsels der Steuerklasse (von I1I/0 zu I/0) beziehe er seit Januar 2000 maximal noch ein Nettoeinkommen von monatlich 2.878 DM. Das von der Klägerin in der Berufungserwiderung angesprochene begrenzte Realsplitting könne nicht dazu führen, dass sich sein Einkommen erhöhe. Zu bedenken sei in diesem Zusammenhang, dass die von ihm erbrachten Unterhaltsleistungen auf Seiten der Klägerin Einkünfte im Sinne des Einkommensteuerrechts seien. Bei einer Überschreitung der monatlichen Bezugsgröße von 640 DM sei zu befürchten, dass die bislang bei ihm versicherte Klägerin aus der Familienversicherung herausfalle und sich selbst versichern müsste. Wenn er die insoweit anfallenden Kosten tragen müsse, könne er den steuerlichen Nachteil auch durch Inanspruchnahme des Realsplittings nicht ausgleichen.

- Der vom Familiengericht berücksichtigte Wohnvorteil von 700 DM sei überhöht. Es sei nicht richtig, dass er in dem gemeinsamen Haus eine rund 120 m2 große Wohnung bewohne. Die Wohnung habe allenfalls eine Fläche von 65 m2. Ein Wohnvorteil könne daher mit allenfalls 500 DM in Ansatz gebracht werden.

- Zu berücksichtigen sei, dass er die folgenden monatlichen Ausgaben habe:

- Gewerkschaftsbeitrag: 47,00 DM,

- Raten für ein Fernsehgerät: 35,00 DM,

- Lebensversicherung: 111,30 DM,

- Gebäudeversicherung: 45,75 DM,

- Grundsteuer B: 5,05 DM,

- Kfz-Versicherung: 91,13 DM,

- Kfz-Steuer: 28,58 DM.

Auf die Benutzung seines Pkw sei er berufsbedingt angewiesen. Mindestens ein- bis zweimal monatlich müsse er auswärtige Baustellen seines Arbeitgebers mit seinem privaten Pkw anfahren, wenn ein Firmenfahrzeug nicht zur Verfügung gestellt werden könne.

- Er habe einen trennungsbedingten Mehrbedarf von monatlich 200 DM, da er sich seit dem Auszug der Klägerin selbst versorgen müsse. Seine Schwester und seine Tochter würden ihm bei den Haushaltstätigkeiten helfen. Würde er eine fremde Person beauftragen, müsste er hierfür eine Vergütung von mindestens 200 bis 600 DM monatlich aufwenden.

- Zu Unrecht sei das Familiengericht davon ausgegangen, dass die Klägerin keine Erwerbseinkünfte erziele und auch nicht verpflichtet sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Klägerin sei auch während des Zusammenlebens der Parteien berufstätig gewesen und habe diese Tätigkeit bis zur Trennung fortgesetzt. Zu Unrecht sei das Familiengericht davon ausgegangen, das Vorbringen der Klägerin, wonach es sich nur um gelegentliche Aushilfstätigkeiten gehandelt habe, sei unstreitig gewesen. Er sei davon ausgegangen, dass sein Sachvortrag im PKH-Prüfungsverfahren auch zum Gegenstand des Klageverfahrens genommen werde. Wenn das Gericht anderer Auffassung gewesen sei, hätte es ihm gemäß § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis geben müssen. Unter Berücksichtigung aller Umstände könne die Klägerin jedenfalls Einkünfte im Umfang von 630 DM monatlich erzielen. Dass sie sich um entsprechende Tätigkeiten bemüht habe, werde von ihr nicht vorgetragen.

Der Beklagte errechnet in der Berufungsbegründung den von ihm geschuldeten Unterhalt wie folgt:

|1/99 - 12/99|ab 1/00|Erwerbseinkünfte Beklagter|3.507,19 DM|2.878,39 DM|hiervon 6/7|3.006,16 DM|2.467,19 DM|+ Wohnvorteil|500,00 DM|500,00 DM|./. Belastungen (Gewerkschaft, LV, pp.)|363,81 DM|363,81 DM|./. trennungsbedingter Mehrbedarf |200,00 DM|200,00 DM| |2.942,35 DM|2.403,38 DM|hiervon 1/2|1.471,18 DM |1.201,69 DM| |Sbh nicht gewahrt|Sbh nicht gewahrt| |2.942,35 DM|2.403,38 DM|./. Sbh|1.600,00 DM|1.600,00 DM| |1.342,35 DM|803,38 DM|rund|1.342,00 DM|803,00 DM Hierbei ist sei noch nicht berücksichtigt, dass die Klägerin jedenfalls seit Januar 2000 verpflichtet sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, sodass sie so gestellt werden müsse, als habe sie ein Einkommen in Höhe von monatlich 630 DM.

Die Klägerin bittet unter Verteidigung des angefochtenen Urteils um Zurückweisung der Berufung.

Im Wesentlichen trägt sie vor:

- Zu Recht habe das Familiengericht die Vergütungen des Beklagten aus Überstunden, Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit als Einkommen berücksichtigt. Diese Tätigkeiten seien in der Branche üblich und von dem Beklagten während der gesamten Ehe ausgeführt worden. Die Einkommensberechnung sei auch unter Berücksichtigung des begrenzten Realsplittings durchzuführen.

- Der von Familiengericht in Ansatz gebrachte Wohnvorteil von 700 DM sei in Anbetracht des freistehenden Anwesens der Parteien jedenfalls gerechtfertigt.

- Unstreitig seien die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten sowie der Gewerkschaftsbeitrag abzusetzen. Die Ausgaben für den Pkw seien jedoch ebensowenig zu berücksichtigen wie die Beiträge zur Vermögensbildung und die Raten für das Fernsehgerät. Der Beklagte habe die Möglichkeit, mit Firmenfahrzeugen an die Baustellen zu gelangen.

- Hinsichtlich des in der Berufung erstmals geltend gemachten trennungsbedingten Mehrbedarf werde der Einwand der Verspätung erhoben. Unabhängig hiervon sei der Mehrbedarf kein Abzugsposten bei der Ermittlung des ehelichen Bedarfs, sondern sei allenfalls auf der Ebene der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.

- Sie sei bereit, sich die von dem gemeinsamen Sohn seit September 1999 gezahlte Miete von monatlich 200 DM anrechnen zu lassen, nicht hingegen Einkünfte aus ausgeübter oder fiktiver Erwerbstätigkeit. Sie übe keine Erwerbstätigkeit aus. Mit zutreffender Begründung habe das Familiengericht in Anbetracht ihres Alters und der Dauer der Ehe (40 Jahre) auf ihrer Seite auch eine Erwerbsobliegenheit verneint. Sie sei im Übrigen auch krankheitsbedingt nicht in der Lage eine Tätigkeit ausüben.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet und führt - soweit sie auf eine Herabsetzung des durch das Schlussurteil des Familiengerichts titulierten Trennungsunterhalts zielt - zu den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Beträgen. Die das Teilanerkenntnisurteil betreffende Abänderungswiderklage des Beklagten hat dagegen keinen Erfolg.

Soweit das Familiengericht auf der Grundlage der Lohnbescheinigung für Dezember 1998 von einem Nettoeinkommen des Beklagten von 4.000 DM monatlich ausgegangen ist, ist dieser Ansatz für das hier einschlägige Kalenderjahr 1999 überhöht.

Die Auswertung der für 1999 vorgelegten Lohnbescheinigungen ergibt - was durch die Umrechnung des im Dezember 1999 bescheinigten Jahresbruttoeinkommens bestätigt wird ein durchschnittliches Nettoeinkommen des Beklagten von rund 3.700 DM:

|Bl.| |Januar 1999|99|3.366,36 DM|Februar 1999|100|3.279,68 DM|März 1999|101 |4.147.34 DM|April 1999|102|4.075,68 DM|Mai 1999|20|3.369,74 DM|Juni 1999|33|3.538.94 DM|Juli 1999|105|4.166.95 DM|August 1999|106|3.774.27 DM|September 1999|107|3.047,59 DM|Oktober 1999| |fehlt|November 1999|140|4.213,01 DM|Dezember 1999|139|3.817,74 DM|Summe|40.797,30 DM|:11 = monatlich| |3.708,85 DM

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Nettovergütungen nicht um die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers zu "bereinigen", da es sich insoweit um unterhaltspflichtiges Einkommen handelt (vgl. hierzu: Senatsurteile vom 25. November 1999 - 6 UF 56/99 - und 7. Dezember 1989 - 6 UF 61/88; 9. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts, Urteil vom 6. Oktober 1993 - 9 UF 71/93; Mayer/Mayer, FamRZ 1993, 258, 259).

Soweit die Berufung auf eine Nichtberücksichtigung der Vergütungen aus Überstunden, Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit zielt, bleibt sie ohne Erfolg. Mehrarbeitsvergütungen sind in der Regel voll anzurechnen, wenn sie berufstypisch sind und entweder in geringem Umfang anfallen oder das im Beruf des Pflichtigen übliche Maß nicht übersteigen (vgl. hierzu: BGH, NJW 1980, 225 1; NJW 1982, 2664, 2665; Senatsurteil vom 30. Januar 1997 - 6 UF 46/96; 9. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts, Urteile vom 19. Januar 1994 - 9 UF 89/93 - und 17. April 1991 - 9 LT 149/90). Der Senat teilt die Erwägungen der Klägerin in der Berufungserwiderung, wonach diese Vergütungsteile vorliegend der normalen Berufstätigkeit entsprechen und wonach auch das Maß der geleisteten Mehrarbeit über das Zumutbare nicht hinausgeht. Für die Urteilsfindung waren daher auch diese Einkommensbestandteile zu berücksichtigen.

Seit Januar 2000 wird das bislang nach Steuerklasse III/0 versteuerte Erwerbseinkommen des Beklagten nach Steuerklasse 1/0 versteuert, was nach überschlägiger Berechnung des Senats auf der Grundlage des für 1999 bezogenen Bruttoeinkommens ein Nettoeinkommen von rund 3.100 DM ergäbe. Im Zusammenhang mit der dem Beklagten von der Klägerin angesonnenen Durchführung des begrenzten Realsplittings käme - abweichend von der seitens der Klägerin vertretenen Ansicht - allenfalls die Berücksichtigung des nicht streitbefangenen Unterhalts (hier monatlich 803 DM) in Betracht, da die in Rede stehenden Steuervorteile in ihrem Umfang von der Höhe der teils streitigen Unterhaltsforderung abhängen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juli 1999 - 6 LT 129/98 - m.w.N.). Zu Recht weist der Beklagte jedoch darauf hin, dass die Klägerin bei Durchführung des begrenzten Realsplittings in dieser Höhe die Vorteile der bislang bestehenden Mitversicherung in der Krankenversicherung des Beklagten riskiert. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. FamRZ 1994, 1239) zählen Unterhaltsleistungen zwischen getrennt lebenden Eheleuten, die der krankenversicherte Geber als Sonderausgaben von dem zu versteuernden Einkommen absetzt und die infolgedessen beim Empfänger als sonstige Einkünfte steuerpflichtig sind (begrenztes Realsplitting), beim Empfänger zum Gesamteinkommen i. S. des § 10 Abs. 1 Nr. 5 Halbsatz 1 SGB V und schließen bei Überschreiten der Gesamteinkommensgrenze die Familienversicherung aus (ebenso: Hessisches LSG, FamRZ 1991, 992; vgl. hierzu: Weychardt, FamRZ 1991, 993, FamRZ 1994, 1241, 1242; Böhmel, FamRZ 1995, 270; Wendl/Haußleiter, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 1, Rz. 478).

§ 10 SGB V lautet in der in Bezug genommenen Passage wie folgt:

(1) Versichert sind der Ehegatte und die Kinder von Mitgliedern, wenn diese Familienangehörige

1. ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben,

2. nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 8, 11 oder 12 oder nichtfreiwillig versichert sind,

3. nicht versicherungsfrei oder nicht von der Versicherungspflicht befreit sind; dabei bleibt die Versicherungsfreiheit nach § 7 außer Betracht,

4. nicht hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind und

5. kein Gesamteinkommen haben, das regelmäßig im Monat ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße nach & 18 des Vierten Buches überschreitet; bei Renten wird der Zahlbetrag ohne den auf Entgeltpunkte für Kindererziehungszeiten entfallenden Teil berücksichtigt.

Da ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV von derzeit 4.480 DM 640 DM beträgt (§ 2 Abs. 1 der Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2000 vom 29. November 1999, BGBl. I S. 2375), wäre die "kritische Grenze" bei der in Rede stehenden Unterhaltszahlung von monatlich 803 DM mit Sicherheit überschritten. Unter Berücksichtigung einerseits der Steuerersparnis und andererseits der bei Durchführung des Realsplittings ausgelösten Beitragspflicht sowie der Höhe der von dem Beklagten in diesem Fall zu erstattenden Beiträge kann dem Beklagten eine für die Familienversicherung schädliche Durchführung des Realsplittings nicht angesonnen werden. Den Fortbestand der Familienversicherung nicht infrage stellend - und daher zumutbar - ist jedoch das Realsplitting unter Berücksichtigung von Unterhaltszahlungen in Höhe von monatlich 640 DM (= jährlich 7.680 DM). Auf der Grundlage des für 1999 bezogenen Bruttoeinkommens ergibt sich in diesem Fall ein der Urteilsfindung zugrunde gelegtes Nettoeinkommen von rund 3.350 DM (Bruttolohn: 66.575, 07 DM <davon ,steuerfrei: 9.830, 62 DM [2.150,62 DM + 7.680 DM], davon sozialversicherungsfrei: 2.150,62 DM> ./. Lohnsteuer: 11.158,00 DM ./. Solidaritätszarschlag 613,69 DM ./. Kirchensteuer: 1.004,22 DM ./. Rentenversicherung: 6.216,96 DM ./. Arbeitslosenversicherung: 2.093,79 DM ./. Krankenversicherung: 4.638,56 DM ./. Pflegeversicherung: 547,61 DM - Nettolohn: 40.302,24 DM : 12).

Von diesem Nettoeinkommen abzuziehen sind die Gewerkschaftsbeiträge, die nunmehr mit monatlich 47 DM belegt sind. Nicht abgesetzt werden können dagegen die von dem Beklagten angeführten Aufwendungen für die Allianz-Lebensversicherung (monatlich 111,30 DM). Insoweit handelt es sich angesichts der Höhe des Einkommens des Beklagten und der anderweitig bestehenden Alterssicherung um hier unbeachtliche Aufwendungen zur Vermögensbildung (vgl. hierzu: Senatsurteil vom 2. Dezember 1999 - 6 UF 60/99; Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 1, Rz. 497a m.w.N.).

Die geltend gemachten durchschnittlichen monatlichen Aufwendungen für Kfz-Steuer und Kfz-Versicherung in Höhe von zusammen 119,71 DM (91,13 DM + 28,58 DM <Bl. 89>) sind allenfalls mit einem (2/30-)Bruchteil von gerundet 10 DM monatlich abzugsfähig. Nach eigener Darstellung des Beklagten ist dieser (nur) ein- bis zweimal im Monat zwingend auf die Benutzung des eigenen Pkw angewiesen, um seine Arbeitsstelle zu erreichen. In der übrigen Zeit kann er - wie von der Klägerin vorgetragen und nicht substantiiert bestritten mit Firmenfahrzeugen die Baustellen anfahren. Wird der Pkw - wovon hier ausgegangen werden kann - auch privat genutzt, sind die Gesamtkosten (hier: Steuer und Versicherung) ggf. im Wege der Schätzung - im Verhältnis der beruflichen und privaten Nutzung aufzuteilen (vgl. BGH, NJW 1982, 1869, 1870; Wendl/Haußleiter, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 1, Rz. 98).

Nicht abzuziehen ist im Rahmen der Bedarfsermittlung auch die Leasingrate für ein Fernsehgerät in Höhe von monatlich 35 DM. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe sich ein neues Fernsehgerät anschaffen müssen, weil die Klägerin im Januar 1999 ohne Vorankündigung unter Mitnahme des Fernsehgerätes aus dem ehelichen Anwesen ausgezogen sei. Abgesehen davon, dass der Beklagte insoweit gegebenenfalls auf die Geltendmachung von Rechten nach Maßgabe der Hausratsverordnung zu verweisen wäre, ist diese Belastung eindeutig trennungsbedingt und hat die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt.

Bei der Bestimmung der Lebensverhältnisse, nach denen sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin bemisst, sind zu dem Erwerbseinkommen des Beklagten auch die Vorteile zu rechnen, die die Parteien durch das mietfreie Wohnen im gemeinsamen Haus hatten, wobei der Wert der Gebrauchsvorteile insoweit anzusetzen ist, als er die Belastungen übersteigt. Unter Berücksichtigung des durch den Auszug der Klägerin verursachten anteiligen Nutzungsausfalls (sog. "totes Kapital") hat das Familiengericht den Wert der Nutzung des Hauses mit monatlich 700 DM angesetzt, wobei es einen Gebrauchsvorteil in Höhe des Betrages veranschlagt hat, den der Beklagte für eine angemessene kleinere Wohnung als Miete zahlen müsste.

Dieser Ansatz steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2000, 351, 353; FamRZ 1998, 899 ff) in Einklang und ist nicht zu beanstanden.

Bei der Bemessung des Wertes der angemessenen kleineren Wohnung ist das Familiengericht von einer 120 m2 großen Ehewohnung ausgegangen und hat die Kosten für eine (angemessen kleinere) Mietwohnung mit letztlich 700 DM veranschlagt.

Selbst wenn nach Maßgabe des Berufungsvorbringens des Beklagten davon ausgegangen würde, dass die ehemals gemeinsame Wohnung der Parteien lediglich eine Wohnfläche von rund 65 m2 hatte, würde es sich bereits um eine extrem kleine Wohnung handeln, sodass es nicht gerechtfertigt ist, diese (schon unterdurchschnittliche) Wohnfläche wegen des Auszugs der Klägerin noch geringer anzusetzen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem ehelichen Haus um ein frei stehendes Anwesen handelt und dass die Vorteile des mietfreien Wohnens der Parteien auch von der Nutzung weiterer Räumlichkeiten bzw. Grundflächen (etwa Kellerräume, Garage, Garten, Gartenlaube) bestimmt waren. Diese "Nebenvorteile" werden nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin von dem Beklagten weiterhin gezogen. Insgesamt erscheint daher - auch unter Berücksichtigung eines auszugsbedingten "toten Kapitals" - der vom Familiengericht angesetzte Betrag von 700 DM gerechtfertigt. Bei der Bemessung des Wohnvorteils sind die verbrauchsunabhängigen Nebenforderungen Grundsteuer (monatlich 5,05 DM) und Gebäudeversicherung (monatlich 45,75 DM) in Abzug zu bringen. Diese gehören zu den den anrechenbaren Wohnvorteil mindernden Belastungen (BGH, FamRZ 2000, 351, 354; vgl. auch Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 5. Aufl. § 1 Rz. 235, 253; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 6. Aufl., Rz. 774). Werden diese Lasten von zusammen 50,80 DM abgezogen, ergibt sich ein "bereinigter" Wohnvorteil von rund 650 DM, der in die Unterhaltsberechnung einzustellen war.

Ohne Erfolg will die Berufung des Beklagten einen trennungsbedingten Mehrbedarf von monatlich 200 DM berücksichtigt wissen. Mit zutreffender Begründung verweist die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf, dass der geltend gemachte Mehrbedarf kein Abzugsposten bei der Ermittlung des ehelichen Bedarfs ist, sondern allenfalls auf der Ebene der Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden kann. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ist jedoch - wie die nachfolgende Berechnung zeigt - nicht in Frage gestellt.

Dass das Familiengericht der Klägerin keine Erwerbstätigkeit angesonnen hat, ist nicht zu beanstanden. Die Begründung, welche auf das Alter, die Arbeitsmarktlage und mit dem Hinweis auf den (seinerzeitigen) Nichtablauf des Trennungsjahres auch auf den Gesichtspunkt der Statuswahrung abhebt, ist nicht zu beanstanden. Wird zudem berücksichtigt, dass die Klägerin - unwidersprochen - vorgetragen hat, auch an gesundheitlichen Einschränkungen zu leiden, kann zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, die Klägerin habe während der Zeit des Zusammenlebens entgeltlich gearbeitet. Jedenfalls derzeit ist ihr eine derartige Tätigkeit unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten, sodass ein bedarfsmindernder Ansatz fiktiver Erwerbseinkünfte nicht in Betracht kommt.

Unstreitig zahlt der Sohn der Parteien für die von ihm genutzte Wohnung der Klägerin seit September 1999 eine Miete von monatlich 200 DM. Diese hat sich die Klägerin - was von ihr selbst nicht verkannt wird - bedarfsmindernd anrechnen zu lassen.

Nach alldem ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: |1/99-8/99|9/99-12/99|ab 1/00|Netto-Erwerbseinkommen Beklagter|3.700,00 DM|3.700,00 DM|3.350,00 DM|./. Gewerkschaftsbeitrag|47,00 DM|47,00 DM|47,00 DM|./. anteilige Kfz-Kosten|10,00 DM|10,00 DM|10,00 DM| |3.643,00 DM|3.643,00 DM |3.293,00 DM|hiervon 6/7|3.122,57 DM|3.122,57 DM|2.822,57 DM|mtl. Wohnwert (geschätzt)|700,00 DM|700,00 DM|700,00 DM|./. verbrauchsunabh. Nebenforderungen|50,80 DM|50.80 DM|50,80 DM| |649,20 DM|649,20 DM|649,20 DM|"bereinigter" Wohnvorteil rund|650,00 DM|650,00 DM|650,00 DM|6/7 Erwerbseinkommen|3.122,57 DM|3.122.57 DM|2.822.57 DM|+ Wohnvorteil|650.00 DM|650.00 DM|650.00 DM| |3.772,57 DM|3.772,57 DM|3.472.57 DM|hiervon 1/2 = Bedarf Klägerin|1.886.29 DM|1.886,29 DM|1.736.29 DM|./. Mieteinkünfte Sohn|0.00 DM|200,00 DM|200.00 DM|Anspruch Klägerin rund|1.886,00 DM|1.686,00 DM|1.536,00 DM|bereinigtes Nettoeinkommen Beklagter|3.643,00 DM|3.643,00 DM|3.293,00 DM|+ Wohnvorteil|650,00 DM|650,00 DM|650,00 DM|./. Selbstbehalt|1.600,00 DM|1.600,00 DM|1.600,00 DM| |2.693,00 DM|2.693,00 DM|2.343,00 DM| |Sbh gewahrt|Sbh gewahrt|Sbh gewahrt Der Rückstand zum 31. Juli 1999 ergibt sich wie folgt: 22.1.1999 - 31.1.1999: 10/31*1.886 DM|608.39 DM|2/99 - 7/99, 6 Mon.*1.886 DM|11.316,00 DM| |11.924,39 DM|./. unstreitige Zahlungen bis 7/99|10.000,00 DM| |1.924,39 DM Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. l ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung