Judicialis Rechtsprechung

6 UF 64/01

In der Familiensache

wegen Kindesunterhalts

hier: Einstellung der Zwangsvollstreckung

hat der 6. Zivilsenat - Senat für Familiensachen I - des Saarländischen Oberlandesgerichts

am 22. Oktober 2001

beschlossen:

Tenor:

Die Zwangsvollstreckung aus dem am 4. Mai 2001 verkündeten Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarlouis - 22 F 204/01 - wird auf Antrag des Beklagten einstweilen eingestellt, soweit der Beklagte zur Zahlung rückständigen und laufenden Unterhalts seit Januar 2001 in Höhe von mehr als 319 DM monatlich, abzüglich in den Monaten Januar und Februar 2001 jeweils gezahlter 300 DM, und seit "Juli 2001 in Höhe von mehr als 336 DM monatlich verurteilt worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der am 23. September 1982 geborene Kläger ist aus der geschiedenen Ehe seiner Mutter mit dem Beklagten hervorgegangen. Er lebt bei der Mutter und besucht die gymnasiale Oberstufe. Seine Mutter ist wieder verheiratet und betreut zwei kleine Kinder. Bis Oktober 2002 befindet sie sich im Erziehungsurlaub. Beide verfügen nicht über eigenes Einkommen.

Der Beklagte ist 58 Jahre alt und war Inhaber einer Praxis für Krankengymnastik. Er hat zwei Kinder aus einer weiteren Ehe -, geboren am 15. Januar 1990, und, geboren am 8. Dezember 1986 - für die Unterhaltsansprüche in Höhe von 306 bzw. 385 DM monatlich tituliert sind. Er ist im Zusammenhang mit einer Krebserkrankung durch Bescheid des Landesamtes für Jugend, Soziales und Versorgung vom 25. Juni 2001 als Schwerbehinderter mit einem Behinderungsgrad von 100 % anerkannt. Seit Mitte 2001 hat er seine Praxis aufgegeben und die Zulassung zurückgegeben. Seit 1. Juli 2001 bezieht er Sozialhilfe. Ein förmliches Verfahren zur Feststellung der Erwerbsunfähigkeit ist noch nicht abgeschlossen. Der Beklagte hat dem Kläger bis einschließlich August 2000 monatlich 454 DM Kindesunterhalt gezahlt. Ab September 2000 hat er seine Zahlungen eingestellt.

Mit seiner dem Beklagten am 27. Februar 2001 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten auf rückständigen und laufenden Kindesunterhalt seit September 2000 nach Einkommensgruppe 1, 4. Altersstufe, der Düsseldorfer Tabelle abzüglich hälftigen Kindergeldes in Höhe von (589 DM ./. 135 DM =) 454 DM monatlich, abzüglich im Januar 2001 gezahlter 300 DM, in Anspruch genommen. Der Beklagte hat erstinstanzlich auf Klageabweisung angetragen und sich auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen. Im Februar 2001 hat er weitere 300 DM gezahlt.

Durch das angefochtene Urteil hat das Familiengericht den Beklagten für die Zeit von September bis Dezember 2000 unter Anrechnung des vollen Kindergeldbetrages zu Unterhaltszahlungen in Höhe von (589 DM ./. 270 DM =) 319 DM monatlich und für die Zeit ab Januar 2001 unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes in Höhe von (589 DM ./. 135. DM =) 454 DM monatlich, abzüglich der im Januar und Februar 2001 gezahlten Beträge, verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er verfolgt sein erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter und bittet um einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung und des Einstellungsantrages.

II.

Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung hat nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist der Antrag mangels Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zurückzuweisen (§§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 ZPO).

Der Beklagte ist dem Kläger beim derzeitigen Sach- und Streitstand nach §§ 1601 ff BGB in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet.

Das Familiengericht geht unangegriffen davon aus, dass der seit 23. September 2000 volljährige und unverheiratete Kläger unterhaltsbedürftig ist, weil er sich noch in der allgemeinen Schulausbildung befindet und kein eigenes Einkommen hat (§ 1602 Abs. 1 BGB). Da der zur Zeit im Erziehungsurlaub befindlichen Mutter des Klägers allenfalls fiktive Einkünfte angerechnet werden könnten, kann der Kläger vom Beklagten seinen vollen Unterhaltsbedarf verlangen (OLG Nürnberg, MDR 2000, 34; Niepmann, MDR 2000, 613, 615).

Das Familiengericht hat den Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung auch für die Zeit ab September 2000 als zur Zahlung des geforderten Unterhalts leistungsfähig behandelt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Sicht. Dass er finanziell nicht in der Lage ist, den Mindestbedarf des Klägers zu befriedigen, hat - unter Einschluss einer behaupteten Verringerung seiner Einkünfte - der Beklagte darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen (BGH, FamRZ 1998, 357; FamRZ 1988, 145, 147). Dies ist mit Rücksicht darauf, dass er bis einschließlich August 2000 dem Kläger unstreitig den geforderten Unterhalt in voller Höhe gezahlt hat, aber auch dem Berufungsvorbringen nicht schlüssig und hinreichend substantiiert zu entnehmen.

Eine Einkommensreduzierung ab September 2000 ist nicht schlüssig dargetan. Nach der vorläufigen Gewinnermittlung für das Jahr 2000 war der Gewinn sogar deutlich höher als in den beiden Vorjahren. Auch die unterhaltsrechtliche Relevanz der darin enthaltenen Abschreibungsbeträge lässt sich mangels näher substantiierten Sachvortrages derzeit nicht abschließend beurteilen. Für die nachfolgende Einkommensentwicklung bis zur Praxisaufgabe und dem dann einsetzenden Bezug von Sozialhilfe ist nichts dargetan. Sonstige aussagekräftige Unterlagen über seine Einkommenssituation hat er für den entscheidungserheblichen Zeitraum nicht vorgelegt.

Der Beklagte beruft sich - auch für die Zeit nach der Praxisaufgabe Mitte 2001 - ohne Erfolg darauf, krankheitsbedingt nicht mehr erwerbsfähig zu sein. Allein die Anerkennung als Schwerbehinderter mit einem Behinderunsgrad von 100 % rechtfertigt entgegen seiner Annahme nicht ohne Weiteres den Schluss auf Vorliegen und Ausmaß einer etwaigen Erwerbsunfähigkeit. Substantiierter Sachvortrag zum vorliegenden Krankheitsbild und den sich hieraus im Erwerbsleben konkret ergebenden Beeinträchtigungen ist seinem Berufungsvorbringen nicht zu entnehmen. Ein förmliches Verfahren zur Feststellung der Erwerbsunfähigkeit ist nicht abgeschlossen. Im Übrigen fehlt es auch an geeigneten Beweisantritten.

Bei der gegebenen Sachlage kann der Beklagte zur Begründung seiner Leistungsunfähigkeit schließlich auch aus seiner derzeitigen Einkommenslosigkeit nach der Praxisaufgabe nichts herleiten. Vielmehr ist seine vormalige Erwerbssituation nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen fiktiv fortzuschreiben (OLG Hamburg, FamRZ 1982, 611; Wendl/Haußleiter, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 1, Rz. 436). Ob und inwieweit ein Unterhaltspflichtiger leistungsfähig ist, wird nämlich nicht nur durch sein tatsächliches Einkommen und Vermögen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit (BGH, FamRZ 1985, 158). Er ist verpflichtet, seine Arbeitskraft entsprechend seiner Vorbildung, seinen Fähigkeiten und den Arbeitsmarktverhältnissen so gut wie möglich einzusetzen und muss sich Einkünfte anrechnen lassen, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte (BGH, a.a.O.; FamRZ 1982, 792, 794). Wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber dem nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB einem minderjährigen Kind gleich zu stellenden Kläger hat der Beklagte alle Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen (OLG Hamm, FamRZ 1998, 982; OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 881). Die Praxisaufgabe begründet beim derzeitigen Sach- und Streitstand aus den dargelegten Gründen einen unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit, weswegen der Beklagte so zu behandeln ist, als verfüge er tatsächlich über die erzielbaren Einkünfte (BGH, a.a.O.). Im Übrigen hat er auch für etwaige Bemühungen um eine anderweitige Arbeitsstelle nach Aufgabe der Praxis nichts dargetan.

Das Rechtsmittel des Beklagten bietet aber insoweit Aussicht auf Erfolg, als das Familiengericht in dem angefochtenen Urteil das Kindergeld ab Januar 2001 in entsprechender Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB nur noch zur Hälfte angerechnet hat. Nach der Rechtsprechung des Senats scheidet eine Halbteilung des Kindergeldes nämlich entsprechend § 1612 Abs. 3 BGB aus, wenn der das Kindergeld eines volljährigen Kindes beziehende Elternteil - wie hier die nicht leistungsfähige Mutter des Klägers - nicht mit für dessen Unterhalt aufzukommen hat und der andere Elternteil - hier der Beklagte - den Unterhalt allein aufbringen muss (Senatsbeschluss vom 29. August 2001 - 6 UF 46/01; OLG Braunschweig, FamRZ 2000, 1246; Becker, FamRZ 1999, 65, 66; Niepmann, MDR 2000, 613, 615). Dies gilt auch gegenüber dem privilegiert volljährigen Kläger. Denn dessen Mutter schuldet ihm auch unter Berücksichtigung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB keine Betreuungsleistungen und entlastet den Beklagten bei seiner Unterhaltspflicht nicht, weil die Regelung in § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB von der Gleichstellung privilegierter volljähriger mit minderjährigen Kindern in § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgenommen ist (BGH, FamRZ 1994, 696; Senat, a.a.O.).

Nach alldem schuldet der Beklagte dem Kläger für die Zeit von September bis Dezember 2000 den in dem angefochtenen Urteil titulierten Kindesunterhalt in Höhe von (589 DM ./. 270 DM =) 319 DM monatlich. Für die Zeit von Januar bis Juni 2001 errechnet sich abweichend zu dem angefochtenen Urteil aufgrund der vollen Anrechnung des Kindergeldes der nämliche Betrag, auf den die im Januar und Februar 2001 erbrachten Zahlungen anzurechnen sind. Ab Juli 2001 ergibt sich mit Rücksicht auf die Neufassung der Düsseldorfer Tabelle ein monatlich geschuldeter Unterhaltsbetrag von (606 DM ./. 270 DM =) 336 DM.

Soweit der Beklagte durch das angefochtene Urteil zu darüber hinausgehenden Unterhaltszahlungen verurteilt worden ist, ist die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung einzustellen.

Im Übrigen bleibt der Antrag ohne Erfolg.

Ende der Entscheidung