Judicialis Rechtsprechung

7 U 913/01

Verkündet am 27. August 2002

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 7. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 6. August 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Holschuh, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Fries

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 14.11.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 10 O 297/01 - wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt wird, an die Klägerin 25.564,59 € zu zahlen nebst Zinsen in Hohe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem l.6.2001, höchstens jedoch 8,5 %.

II. Die Widerklage wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

V. Der Geschäftswert für das Berufungsverfahren wird auf 31.955,74 € (62.500 DM) festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 14.11.2001 Bezug genommen.

Durch dieses Urteil hat das Landgericht den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 50.000 DM nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt.

Die Klage sei als Teilklage zulässig, sie sei auch ganz überwiegend begründet. Die von dem Beklagten übernommene Bürgschaft sei wirksam. Die Grundsätze, unter denen Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen angenommen wird, fänden auf Bürgschaften, die ein maßgeblich beteiligter Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH übernimmt, keine Anwendung. Die Hauptforderung sei fällig, ohne dass es einer Kündigung bedurft habe, da für die Rückerstattung des Darlehens ein fester Termin bestimmt gewesen sei.

Der sich hiernach ergebende Anspruch der Klägerin sei nicht durch die von dem Beklagten wegen etwaiger Ansprüche im Zusammenhang mit den Vorgängen um die Tennishalle in erklärte Aufrechnung erloschen. Die Aufrechnung scheitere schon am Fehlen der Gegenseitigkeit der Forderungen. Der Beklagte könne sich auch nicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB berufen, da diese Vorschrift auf ein Aufrechnungsrecht des Schuldners keine Anwendung finde und im Übrigen im Darlehensvertrag wirksam abbedungen sei. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten scheitere am Fehlen der Konnexität. Für das Vorliegen des von dem Beklagten behaupteten Koppelungsgeschäfts habe dieser keinen zulässigen Beweis angetreten.

Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, seitens der Klägerin liege eine unzulässige Rechtsausübung vor, mit der Begründung, die Ursache der verzögerten Darlehensrückzahlung beruhe auf vertragswidrigem Verhalten der Klägerin.

Gegen dieses ihm am 21.11.2001 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 21.12.2001 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7.3.2002 - mit einem an diesem Datum eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er trägt vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht die Grundsätze der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit wegen wirtschaftlicher Überforderung naher Angehöriger auf den vorliegenden Fall nicht angewendet. Zudem hätten sich sowohl die Hauptschuldnerin als auch der Beklagte persönlich in totaler finanzieller Abhängigkeit von der Klägerin befunden, auch dies rechtfertige die Anwendung des § 138 BGB.

Die Aufrechnung bzw. die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen der Vorgänge um den Erwerb der Tennishalle scheitere auch nicht an mangelnder Gegenseitigkeit der Forderungen, da zwischen Bürgen und Hauptschuldnerin praktisch Personenidentität bestehe. Das Landgericht habe sich unzureichend mit einer möglichen analogen Anwendung des § 770 Abs. 2 BGB auseinandergesetzt.

Die Klägerin sei zu einer Kündigung des Kredites nicht berechtigt gewesen, weil sie die Zahlungsschwierigkeiten der Hauptschuldnerin selbst verschuldet habe, da die Tilgung des Darlehens aus dem Verkauf der Fonds-Anteile habe erfolgen sollen. Die Klägerin, die die Finanzierung der Käufe übernommen habe, habe nach Unterzeichnung des Bürgschaftsvertrages die Bonitätskriterien verschärft und damit die Kundenfinanzierung erschwert; hierdurch sei der Abverkauf der Fondsanteile ab März 1999 praktisch vollständig zum Erliegen gekommen. Bei vertragsgerechtem Vorgehen der Klägerin hätte der Fonds innerhalb eines Zeitraums von 21 Monaten nach Bürgschaftsunterzeichnung erfolgreich abverkauft werden können. Das vertragswidrige Verhalten ergebe sich aus einer vergleichenden Gegenüberstellung von 16 Beispielsfällen. Bei Abgabe der Bürgschaftserklärung sei der Beklagte davon ausgegangen, dass die Klägerin die anfänglich praktizierte Kundenfinanzierung beibehalten werde. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, den Beklagten darauf hinzuweisen, dass sie von der ursprünglichen Praxis später abweichen werde.

Auch die Täuschungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle hätten zur Unterzeichnung der Bürgschaft beigetragen. Die Angaben im Wertgutachten seien falsch gewesen; es seien nicht eingeplante Verbindlichkeiten entstanden, nämlich für Investitionen zum Erhalt des Gastronomiebereichs; hinzugekommen seien erhebliche Einnahmeverluste in der Gastronomie und den Sporteinrichtungen. Die Schadenersatzansprüche wegen des Wertgutachtens seien dem Beklagten abgetreten worden. Der Erwerb der Tennishalle und die Kundenfinanzierung des K Immobilien-Fonds hatten ein Koppelungsgeschäft dargestellt. Dies folge auch aus einem Schreiben der Klägerin vom 5.3.1997 (Bl. 268 d.A.).

Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft gehandelt, indem es nicht darauf hingewiesen habe, dass es den Sachvortrag des Beklagten teilweise als nicht ausreichend erachtet habe. Zudem habe unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine Vernehmung des Beklagten erfolgen müssen.

Er beantragt,

unter Abänderung des am 14.11.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken - 10 O 297/01 - die Klage abzuweisen

und im Wege der Widerklage

festzustellen, dass die Klägerin nicht dazu berechtigt ist, den Beklagten hinsichtlich eines weiteren Betrages in Höhe von 12.500 DM aus der zwischen der bank und Herrn K K am 4.7.1997 abgeschlossenen Bürgschaft über 6,5 Mio. DM mit dem Bürgschaftszweck "Zwischenkredit Darlehen " in Anspruch zu nehmen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie

die Widerklage abzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und halt aus den dort angegebenen Gründen auch die Widerklage für unbegründet.

Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6.8.2002 (Bl. 289 ff d.A.) Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig gemäß §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO a.F., sie ist jedoch nicht begründet. Die in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten zu, Grundlage des Anspruches ist § 765 BGB in Verbindung mit der Bürgschaftsvereinbarung und dem Darlehensvertrag, jeweils vom 4.7.1997 (Bl. 6 f.d.A.).

1) Die von dem Beklagten übernommene Bürgschaft ist wirksam; entgegen der Ansicht des Beklagten liegen keine Umstände vor, die die Übernahme der Bürgschaft gemäß § 138 BGB als sittenwidrig erscheinen lassen könnten.

a) Die von dem Beklagten übernommene Bürgschaft ist nicht wegen finanzieller Überforderung als sittenwidrig anzusehen. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, denen der Senat folgt, Bezug genommen.

Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

Nach herrschender Rechtsprechung werden grundsätzlich Bürgschaften eines nahen Angehörigen als sittenwidrig angesehen, die wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen als reine Sicherungsmittel für den Kreditgeber keinen wirtschaftlichen Wert besitzen und bei denen auch ansonsten kein rechtlich vertretbares Interesse des Kreditgebers an einer Verpflichtung in dem vereinbarten Umfang erkennbar ist. In einem solchen Fall ist nämlich regelmäßig davon auszugehen, dass der Bürge sich auf eine solche Verpflichtung nur aufgrund emotionaler Bindung an den Hauptschuldner infolge mangelnder Geschäftsgewandtheit eingelassen und die Bank dies in verwerflicher Weise ausgenutzt hat (BGH NJW 1999, 58, 59; BGH NJW 1999, 2584 ff. m.w.Nachw.). Diese zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Angehöriger ergangene Rechtsprechung ist indes auf die Bürgschaft eines GmbH-Gesellschafters und auch - Geschäftsführers grundsätzlich nicht anwendbar (BGH NJW-RR 1997, 1381; BGH MDR 2000, 714, 716; 1752 m.w.N.; vgl. auch BGH NJW 98, 597 ff. und OLG München a.a.O.; Fischer in WM 1998, 1749 ff., 1752 m.w.Nachw; Senatsurteil vom 4.7.2000 - 7 U 821/99-205; SOLG OLGR 2002/309).

Zwar lässt sich die grundsätzliche Nichtanwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf die Bürgschaft eines GmbH-Geschaftsführers nicht allein damit begründen, dass der Bürge nicht für einen nahen Angehörigen sondern für eine GmbH bürgt (vgl. BGH MDR 2000, 714, 716, NJW 98, 597). Doch handelt es sich bei der Bürgschaft eines GmbH-Geschäftsführers um eine grundlegend andere Fallgestaltung, die es rechtfertigt, eine solche Bürgschaft nur in extremen Ausnahmefallen an § 138 Abs. 1 BGB scheitern zu lassen (BGH NJW 98, 597 ff; WM 1996, 589, 592, Fischer a.a.O.). Ausschlaggebend hierfür ist die Erwägung, dass der Geschäftsführer der GmbH aufgrund seiner Stellung und Funktion die Entstehung von Gesellschaftsschulden beeinflussen kann (BGH MDR 2000, 714, 716 m.w.Nachw.).

Zudem darf auch im Geschäftsverkehr auf die Verbindlichkeit der Rechtshandlungen eines GmbH-Geschäftsführers und damit auch auf deren Ernsthaftigkeit im Sinne einer gewollten wirtschaftlichen Betätigung vertraut werden. Der GmbH-Geschäftsführer erweckt im Rahmen seiner Organstellung den berechtigten Eindruck, dass er seine Entscheidungen aus wirtschaftlichen Erwägungen im Interesse der von ihm vertretenen Gesellschaft und nicht unter emotionalen Gesichtspunkten wegen persönlicher Bindungen trifft. Das Gleiche muss gelten, wenn ein Geschäftsführer im Zusammenhang mit den geschäftlichen Aktivitäten der GmbH eigene Verbindlichkeiten eingeht. Denn es wäre ein letztlich nicht aufzulösender Widerspruch, wenn man die Rechtshandlungen eines GmbH-Geschäftsführers für die GmbH grundsätzlich als wirksam ansähe, die als GmbH-Geschäftsführer persönlich übernommene Zahlungsverpflichtung jedoch mit dem Hinweis darauf, er verfolge keine eigenen wirtschaftlichen Zwecke und handele nur aus emotionalen Gründen, als sittenwidrig werten würde. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es im Rahmen der Vertragsfreiheit jedem grundsätzlich unbenommen ist, in eigener Verantwortung auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen, die ihn voraussichtlich finanziell weit überfordern (BGH NJW 1998, 597, 598).

Schließt ein GmbH-Geschäftsführer solche Verträge, die im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit stehen, dann darf der Vertragspartner darauf vertrauen, dass der Geschäftsführer aus wirtschaftlich vernünftigen, allein von ihm zu verantwortenden Gründen handelt (vgl. hierzu insgesamt Urteil des Senats vom 4.7.2000 - 7 U 821/99-205-).

Hiernach finden die oben genannten Grundsätze auf die hier streitgegenständliche Bürgschaftsvereinbarung keine Anwendung.

b) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bürgschaftsvereinbarung sei sittenwidrig, weil er und die Hauptschuldnerin von der Klägerin "total wirtschaftlich abhängig" gewesen seien. Zwar können in den Fällen, in denen ein Gläubiger mit einem Schuldner Verträge schließt, die zu einer Lähmung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit im Ganzen führen, diese Verträge als sittenwidrig angesehen werden (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 138 Rdnr. 39). Hiefür ist vorliegend indes nichts ersichtlich.

Bei den Verträgen, auf die sich der Beklagte insoweit beruft, handelt es sich nämlich um normale Darlehensvereinbarungen, die weder den Beklagten noch die Hauptschuldnerin über den Vertragszweck hinaus unangemessen beeinträchtigen.

Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Klägerin vor den jeweiligen Kreditvergaben unzulässigen Einfluss - etwa in Form der Ausübung von Druck - auf den Beklagten oder die Hauptschuldnerin genommen habe. Dies wäre indes nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen erforderlich, um unter dem in Rede stehenden Gesichtspunkt Sittenwidrigkeit zu bejahen (vgl. BGH NJW 98/597).

c) Die Bürgschaftsvereinbarung ist auch nicht deshalb als sittenwidrig anzusehen, weil der Beklagte - wie er behauptet - seitens der Klägerin im Zusammenhang mit der Ersteigerung der Tennishalle über deren Wert bzw. den Ertrag getäuscht worden sei.

Es kann dahinstehen, ob ein derartiges Verhalten der Klägerin es überhaupt rechtfertigen könnte, die Bürgschaftsvereinbarung als sittenwidrig anzusehen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, wieso das von dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle behauptete Verhalten der Klägerin (bzw. ihrer Mitarbeiter) sich überhaupt auf seine Entschließung zum Abschluss des Bürgschaftsvertrags hätte auswirken können. Der von dem Beklagten behauptete Unterschied zwischen den Wertangaben, die er der Klägerin zurechnet, und dem wirklichen Wert der Tennishalle sowie die von ihm vorgetragenen Kosten zur Mängelbeseitigung machen seiner eigenen Darstellung zufolge allenfalls einen Betrag von 1,3 Mio. DM aus, (Wertdifferenz zwischen den Angaben in der Grundstücksschätzung vom 18.10.1993 (Bl. 44 ff d.A.) und dem von dem Beklagten behaupteten tatsächlichen Grundstückswert, Kosten der Sanierung einschließlich Architektenkosten), wohingegen die Bürgschaft einen Betrag von 6,5 Mio. DM betrifft. Schon von daher erscheint zumindest fraglich, ob zwischen - behaupteter - Täuschung und Abschluss des Bürgschaftsvertrages ein ursächlicher Zusammenhang bestehen kann. Hinzu kommt, dass die Sanierung der Tennishalle zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages (4.7.1997) bereits ganz überwiegend durchgeführt und dem Beklagten die hierfür erforderlichen Kosten bekannt waren; aus diesem Grunde konnte sich eine etwaige Täuschung über die Erforderlichkeit dieser Aufwendungen nicht mehr ursächlich auf den Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung auswirken. Gründe, weshalb gleichwohl ein kausaler Zusammenhang zwischen den angeblichen Täuschungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle und der Übernahme der Bürgschaft bestanden haben soll, hat der Beklagte weder vorgetragen noch ist dies sonstwie ersichtlich.

d) Die Übernahme der Bürgschaft kann auch nicht deshalb als sittenwidrig angesehen werden, weil - wie der Beklagte ebenfalls behauptet - sich die Klägerin beim Verkauf der Fondsanteile nicht vertragsgerecht verhalten habe, indem sie die Anforderungen an die Bonität der Kunden unsachgemäß erhöht habe.

Da das behauptete Verhalten nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zeitlich nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages lag, konnte es schon von daher den Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung nicht beeinflussen Sittenwidrigkeit der Bürgschaftsvereinbarung hätte allenfalls - unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen - dann angenommen werden können, wenn die Klägerin bereits bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages die Absicht gehabt hätte, ihre Verpflichtungen hinsichtlich des Fondsverkaufs nicht mehr ordnungsgemäß zu erfüllen und den Beklagten hierüber getäuscht hatte. Hierzu ist jedoch weder etwas vorgetragen noch sonstwie ersichtlich.

Da hiernach keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Bürgschaftsübernahme bestehen, ist der Beklagte verpflichtet, gegenüber der Klägerin für die Erfüllung der Darlehensverbindlichkeit der Hauptschuldnerin einzustehen (§§ 765, 767 Abs. l, S. l, BGB).

2) Die der Bürgschaft zugrundeliegende Hauptforderung ist fällig, und zwar aufgrund der Kündigung der Klägerin vom 30.10.2000 (Bl. 9 f. d.A.). Vorliegend bedurfte es einer Kündigung.

a) Unstreitig war der Kredit über das im Darlehensvertrag vom 4.7.1997 als Rückzahlungszeitpunkt vorgesehene Datum hinaus bereits mehrfach prolongiert worden; die zuletzt vereinbarte Kreditlaufzeit war zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen.

b) Die Klägerin war zu der Kündigung berechtigt, und zwar gemäß § 19 Abs. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags galten diese in der Fassung vom Januar 1993 (Bl. 287 f. d.A.) -, die wirksam in den Darlehensvertrag einbezogen worden waren.

c) Ein wichtiger Grund, der die Klägerin nach der genannten Bestimmung zur Kündigung berechtigte, lag vor, denn unstreitig war die Hauptschuldnerin jedenfalls seit dem 30.5.2000 ihren Verpflichtungen nicht mehr nachgekommen.

Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin habe es selbst verursacht, dass es zu keinen weiteren Rückzahlungen gekommen ist, deshalb könne die Klägerin hierauf die Kündigung nicht stützen.

aa) Auf das behauptete Fehlverhalten der Klägerin in Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle kann sich der Beklagte insoweit nicht berufen.

Es ist bereits fraglich, ob der Beklagte, selbst wenn die Klägerin der Hauptschuldnerin gegenüber irgendwelche Pflichten zur Aufklärung gehabt hätte, aus dem Gutachten von 1993 etwas herleiten könnte; denn da dieses Gutachten aus einer Zeit datiert, die rund 3 Jahre vor dem Erwerb der Tennishalle durch die Hauptschuldnerin lag, könnte diesem Gutachten im Hinblick auf den Zustand des Objektes zum Zeitpunkt der Versteigerung allenfalls eine eingeschränkte Aussagekraft beigemessen werden. Dies kann aber letztlich dahinstehen.

Denn selbst wenn der Hauptschuldnerin durch ein der Klägerin zurechenbares Verhalten beim Erwerb der Tennishalle ein Schaden entstanden wäre, hätte sich dieser auf die - fehlgeschlagene - Rückführung der Hauptschuld nicht ausgewirkt. Denn der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass das Darlehen aus dem Erlös der Fondsverkäufe zurückgeführt werden sollte, etwaige - ungeplante- Mehraufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle, die zudem in Vergleich mit der Darlehensforderung in Höhe von zuletzt rund 5,5 Mio. DM nach eigener Darstellung des Beklagten geringfügig waren (vgl. vorstehend unter B I 1 c), wären deshalb nicht ursächlich für die gescheiterte Darlehensrückzahlung gewesen.

bb) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Klägerin seien Pflichtwidrigkeiten im Zusammenhang mit dem Abverkauf der Fondsanteile vorzuwerfen; deshalb könne die Klägerin aus dem Umstand, dass die Hauptschuldnerin die Kreditverbindlichkeiten nicht weiter bedient hatte, nichts herleiten. Auch dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Wirksamkeit der Kündigung des Darlehensvertrages in Frage zu stellen; der diesbezügliche Sachvortrag des Beklagten ist nämlich sowohl bezüglich der angeblichen Pflichtwidrigkeit der Klägerin als auch im Hinblick auf den erforderlichen Ursachenzusammenhang nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte hätte hier im Einzelnen darlegen müssen, welche konkreten -kreditwürdigen - Kaufinteressenten die Klägerin abgelehnt hat und welche Gelder dem Fonds hierdurch entgangen sind. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Der Beklagte trägt insoweit nur sehr pauschal vor und beruft sich auf 16 "Beispielsfälle". Diese sind jedoch im Hinblick auf die Argumentation des Beklagten nicht hinreichend aussagekräftig; denn im Hinblick auf die erforderliche Bonität der Interessenten lassen sich hieraus keine geeigneten Schlüsse ziehen. Aus den diesbezüglich dargestellten Informationen lässt sich nämlich nichts Hinreichendes im Hinblick auf die finanzielle Lage der genannten Interessenten entnehmen, da nicht ersichtlich ist, ob neben den in die Aufstellung aufgenommenen Verbindlichkeiten (dort sind lediglich Darlehen genannt) sonstige finanzielle Verpflichtungen bestanden bzw. sonstige Umstände vorlagen, die eine Einschränkung der erforderlichen Bonität bedeuten konnten (Miete, Unterhaltspflichten, Gehaltspfändungen etc.). Um den Vortrag zu substantiieren, reicht auch die von dem Beklagten vorgenommene "Hochrechnung" (Bl. 164 d.A.) nicht aus, da im Fall des Abverkaufs eines Fonds eine Gesetzmäßigkeit, wie sie eine solche Berechnung voraussetzen würde, nicht angenommen werden kann. Aus diesem Grunde war auch die Einholung des hierzu beantragten Sachverständigengutachtens prozessual nicht geboten.

Durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte sich nämlich nur klären lassen, in welchem Umfang ein Abverkauf der Fonds-Anteile theoretisch möglich gewesen wäre; eine Beantwortung der - hier allein relevanten - Frage, zu welchen Verkäufen es tatsächlich gekommen wäre, hätte sich die Klägerin nicht - wie vom Beklagten behauptet - pflichtwidrig verhalten, wäre hierdurch nicht zu erreichen gewesen. Aus diesem Grunde war ein Sachverständigengutachten hier nicht das geeignete Beweismittel. Im Übrigen ist der Beklagte dem Vortrag der Klägerin, der Abverkauf des Fonds sei letztlich nicht wegen einer Erhöhung der Anforderungen an die Bonität der Interessenten, sondern deshalb zum Erliegen gekommen, weil keine Ausschüttungen vorgenommen worden waren, nicht entgegengetreten. Die Möglichkeit, dass allein deshalb oder aus anderen, der Klägerin nicht zurechenbaren Gründen der Abverkauf letztlich gescheitert ist, kann hiernach nicht ausgeschlossen werden.

Der Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die mangelnde Substantiierung seines Vertrags hingewiesen worden; er hat hierauf erklärt, er sei zu einer weiteren Substantiierung nicht in der Lage. Dies geht hier, da er für die Voraussetzungen des von ihm erhobenen Einwandes darlegungspflichtig ist, zu seinen Lasten.

c) Aus den genannten Gründen ist die Berufung der Klägerin auf die unterlassene Rückführung des Darlehens durch die Hauptschuldnerin auch nicht rechtsmissbräuchlich.

d) Der Beklagte kann insoweit auch nicht den Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) heranziehen mit der Begründung, Grundlage des Darlehensvertrages sei der Abverkauf der Fondsanteile gewesen, da durch den hierdurch erzielten Erlös das Darlehen habe zurückgeführt werden sollen; das Risiko des Scheiterns des Fondsverkaufes habe die Klägerin zu tragen. Auch hiermit kann der Beklagte nicht gehört werden.

Dabei kann dahinstehen, ob die Parteien des Darlehensvertrages bei Vertragsabschluss die gemeinsame Vorstellung gehabt hatten, der Kredit solle aus der Veräußerung der Fondsanteile zurückgeführt werden.

Auch wenn dies so war und wenn folglich durch das Scheitern des Abverkaufs insoweit die Geschäftsgrundlage weggefallen war, würde dies nicht zu einer Befreiung der Hauptschuldnerin von der Darlehensschuld führen. Auch wesentliche Änderungen der Verhältnisse begründen nämlich kein Recht auf Anpassung des Vertrages, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklich, das eine Partei zu tragen hat (vgl. dazu Palandt-Heinrichs a.a.O. § 242 Rdnr. 126 m.w.N). Wie die Risikosphären gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und dem anzuwendenden dispositiven Recht (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. m.w.N.). Hiernach ist vorliegend eine Anpassung nicht vorzunehmen; denn das Risiko der Rückzahlung eines Darlehens trägt grundsätzlich der Darlehensschuldner. Um eine Abweichung hiervon annehmen zu können, hätte es einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung bedurft. Es ist jedoch weder eine solche Absprache noch ein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, weshalb hier die Klägerin das Risiko der Rückzahlung des Darlehens hätte tragen sollen.

3) Dem Beklagten stehen auch keine Ansprüche zu, die er der geltend gemachten Forderung entgegenhalten könnte.

a) Soweit er die Aufrechnung mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aus dem Erwerb der Tennishalle erklärt, greift diese mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht durch. Derartige Ansprüche könnten nämlich allenfalls der Hauptschuldnerin zustehen, nicht dem Beklagten persönlich.

Davon, dass diese dem Beklagten etwaige Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb der Tennishalle abgetreten habe, kann nicht ausgegangen werden. Denn die Abtretung vom 31.8.2000 (Bl. 262 d.A.) erfasst gerade nicht die - behaupteten - Ansprüche wegen des Erwerbs der Tennishalle.

b) Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht erfolgreich auf ein Zurückbehaltungsrecht der Hauptschuldnerin berufen (§ 768 BGB).

aa) Die Voraussetzungen des § 273 BGB sind vorliegend nicht gegeben; denn Ansprüche aus dem Darlehensvertrag einerseits und Ansprüche wegen pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin in Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle betreffen nicht dasselbe rechtliche Verhältnis; es fehlt damit an der erforderlichen Konnexität der Forderungen. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn insoweit, wie von dem Beklagten behauptet, ein "Koppelungsgeschäft" vorgelegen hätte. Hievon ist jedoch nicht auszugehen. Insoweit wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Aus dem Schreiben vom 5.3.1997 (Bl. 267 d.A.) kann der Beklagte in diesem Zusammenhang nichts für sich herleiten. Allein aus dem Umstand, dass im Rahmen der Kreditierung des Erwerbs der Tennishalle die Finanzierung des Immobilienfonds zugesagt wurde, kann noch nicht gefolgert werden, dass zwischen den beiden Geschäften ein innerer Zusammenhang bestehen sollte. Der Beklagte hat zudem für seinen Vortrag auch in der Berufungsinstanz keinen zulässigen Beweis angetreten. Eine Vernehmung des Beklagten als Partei kam vorliegend nicht in Betracht; denn weder die Voraussetzungen des § 447 ZPO noch diejenigen des § 448 ZPO sind hier gegeben. Auf die Rechtsprechung zum "Vier-Augen-Gespräch" (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl. § 448 Rdnr. 2 a) kann sich der Beklagte insoweit nicht berufen. Die dort aufgestellten Regeln gleichen nur den Nachteil aus, dass eine Partei "beweislos" wäre gegenüber einem Zeugen der Gegenseite. Diese Rechtsprechung soll aber nicht die notwendigen Folgen der - hier vorliegenden - Beweisfälligkeit beseitigen (vgl. OLG München NJW-RR 1996, 958, 959).

bb) Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen etwaiger Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb der Tennishalle scheitert noch aus einem weiteren Grund:

Es ist nämlich auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht ersichtlich, dass dieser, selbst wenn ein Anspruch dem Grunde nach gegeben wäre, berechtigt wäre, die Erfüllung der Forderung in der geltend gemachten Höhe zu verweigern.

Die Ansprüche, auf die sich der Beklagte beruft, belaufen sich nämlich auf einen Betrag von allenfalls 1,3 Mio. DM; aus diesem Grunde wäre der Beklagte angesichts der Größenordnung des noch insgesamt offenstehenden Betrages (5.547.074,12 DM zuzüglich Zinsen - vgl. Bl. 9 d.A.) nicht berechtigt, diesen insgesamt, und zwar auch bezüglich des geltend gemachten Teilbetrages in Höhe von 50.000 DM zurückzuhalten.

cc) Zudem ist auch insoweit ein Anspruch der Hauptschuldnerin auf Schadensersatz nicht schlüssig dargelegt.

Ein Anspruch hätte sich, da Ansprüche aus Vertrag nicht ersichtlich sind -das Grundstück wurde nicht durch Vertrag, sondern im Wege einer Zwangsversteigerung erworben -, nur aus § 826 BGB ergeben können. Eine insoweit relevantes Verhalten, auf das sich der Beklagte beruft, ist aber von ihm nicht substantiiert dargelegt worden. Auch hierauf ist der Beklagte in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden; auch insoweit hat er erklärt, er sei zu einer näheren Substantiierung nicht in der Lage. Es fehlt im Übrigen auch ein hinreichender Vortrag zum Erfordernis der Arglist, so dass auch aus diesem Grunde ein möglicher Gegenanspruch der Hauptschuldnerin zu verneinen ist.

c) Der Beklagte kann der Klägerin auch nicht aus abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch wegen des Scheiterns des Verkaufs der Fondsanteile, als dessen Grundlage nur die Regeln über die Haftung wegen positiver Vertragsverletzung in Verbindung mit §§ 249 ff. BGB in Betracht kommen, entgegenhalten. Der Beklagte hat nämlich, wie oben dargelegt (B I 1 c bb), die Voraussetzungen eines solchen Anspruches weder substantiiert dargelegt noch hierzu geeignete Beweismittel benannt.

Hiernach ist der Beklagte zur Zahlung des geltend gemachten Betrages verpflichtet.

4) Der Zinsanspruch folgt, da die Hauptforderung erst aufgrund der Kündigung der Klägerin vom 30.10.2000 fällig wurde und Verzug zum 15.11.2000 eintrat, aus § 288 Abs. 1 BGB n.F., allerdings der Höhe nach begrenzt auf den erstinstanzlich zuerkannten und von der Klägerin nicht angegriffenen Zinssatz von 8,5 %.

II.

1) Die Widerklage ist zulässig.

Das geforderte Rechtsschutzinteresse des Beklagten ist zu bejahen, da sich die Klägerin weiterer Ansprüche berühmt.

Die Widerklage war auch im Hinblick auf § 530 Abs. 1 ZPO als sachdienlich zuzulassen - die Klägerin hat der Erhebung der Widerklage mit Schriftsatz vom 3.5.2002 (Bl. 180 d.A.) widersprochen -, der der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif ist.

2) Die Widerklage ist jedoch unbegründet; denn aus den oben dargelegten Gründen steht der Klägerin auch insoweit ein Anspruch gegen den Beklagten zu. Insoweit wird auf die vorhergehenden Ausführungen Bezug genommen.

Ergänzend ist im Hinblick auf die Ausführungen zu Ziffer B I 3 c) bb) darauf hinzuweisen, dass der Beklagte angesichts der Größenordnung der insgesamt offenstehenden Darlehensforderung auch nicht zur Zurückhaltung eines Betrages von weiteren 12.500 DM, der Gegenstand der Widerklage ist, berechtigt wäre.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 12 GKG, 3 ZPO. Die Hilfsaufrechnung wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, da über die zur Aufrechnung gestellte Forderung keine die Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen worden ist (§ 19 Abs. 3 GKG).

Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen war die Revision nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung