Judicialis Rechtsprechung

7 U 930/01

Verkündet am 24.6.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

hat der 7. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in auf die mündliche Verhandlung vom 29.4.2003 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Holschuh, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert- Fries

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das am 30.11.2001 verkündete Urteil des Landgerichts in - Az.: 1 O 88/98 - werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Die Beklagten tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen zu 66 % die Beklagten als Gesamtschuldner, zu 34 % tragen sie die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Klägerin in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

IV. Der Geschäftswert für das Berufungsverfahren wird bezüglich der Berufung der Beklagten zu 1) und 2) auf 142.404,24 EUR (278.518,48 DM) , bezüglich der Berufung der Beklagten zu 3) und 4) auf 214.391,96 EUR (419.314,22 DM ) festgesetzt.

Tatbestand:

Am 18. 4. 1991 schloss die Klägerin mit der Firma M. F. und H. J., , , einen Werkvertrag über die Ausführung "sämtlicher Glassonderkonstruktionen in Aluminium und in kittloser Verglasung" an dem Neubau ihres Verwaltungsgebäudes (Bl. 17 ff. d. A.).

Bei der Firma M. F. und H. J. handelte es sich um eine BGB - Gesellschaft, deren Gesellschafter der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) waren. Der frühere Beklagte zu 2) hatte dem Beklagten zu 1) eine Vollmacht erteilt, alle Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts F. und J. allein durchzuführen.

Nr. 2 des Vertrages vom 18. 4. 1991 (Aufgabenbereich) hat folgenden Inhalt:

"Der Auftragnehmer übernimmt die Ausführung sämtlicher obengenannter Arbeiten nach Zeichnung und Detailabsprache mit den Architekten, sowie den Werk - und Detailplänen. Die Arbeiten werden in absolut fertiger Arbeit ausgeführt einschließlich aller notwendigen Arbeiten, Nebenarbeiten und Nebenleistungen, inklusive Lieferungen aller erforderlichen Materialien,..

Die Auftragserteilung erfolgt gemäß dem Angebot der Firma M. F. und H J. vom 26.2.1991.

Der Auftragnehmer ist alleinverantwortlich für die Planung und die statische Bemessung seiner Konstruktionen, sowie für sämtliche Abnahmen seiner Konstruktionen. Der Auftragnehmer hat Konstruktionszeichnungen mit allen Anschlussdetails vorzulegen. Diese sind vor Ausführung vom Architekten freizugeben.

Der Auftragnehmer hat sich mit dem Objekt sowie der Werk- und Detailplanung vertraut gemacht und kennt Art und Umfang der auszuführenden Arbeiten.

Die Massen wurden vom Auftragnehmer kontrolliert und anerkannt."

Unter Nr. 3 des Vertrages (Preisvereinbarung) ist folgendes vereinbart:

"Der Auftragnehmer führt sämtliche vorgenannten Arbeiten aus zum Pauschalfestpreis von DM 557.000 (i. W. fünfhundertsiebenundfünfzigtausend) zuzüglich 14% Mehrwertsteuer.

Dieser Pauschalfestpreis ist absolut verbindlich und unterliegt keiner Revision.

Dieser Betrag kann vom Bauherrn gegen Vorlage einer Bankbürgschaft ausgezahlt werden..."

Unter Nr. 5 (Garantie und Gewährleistung) ist in Abs. 2 folgendes geregelt:

"Die Gewährleistung beträgt nach BGB fünf Jahre, die Fristen laufen ab dem Datum der schriftlichen Abnahme.

Die Sicherheitsbeträge können vom Bauherrn gegen Vorlage einer Bankbürgschaft ausgezahlt werden."

Bei Vertragsschluss wurde die Klägerin durch die Beklagten zu 3) und 4) vertreten. Mit diesen hatte die Klägerin am 6.7.1990 einen Architektenvertrag abgeschlossen (Bl. 566 d. A.). In diesem Vertrag waren den Beklagten zu 3) und 4) - abgesehen von der Grundleistung Nr. 9 "Objektbetreuung und Dokumentation" - sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI übertragen worden.

Ziff. 5 des Vertrages (Sonderfachleute) hat folgenden Inhalt: "Folgende Leistungen werden von den nachstehend genannten Sonderfachleuten erbracht und sind vom Architekten zeitlich und fachlich zu koordinieren, mit seinen Leistungen abzustimmen und in diese einzuarbeiten."

Unter Nr. 1 ist bezüglich derartiger Leistungen "Bodengutachten (Gründungsberatung)" genannt; unter der Rubrik "Sonderfachleute" ist der Geologe S., , bezeichnet. Bezüglich der weitere Leistungen "Tragwerksplanung (Statik)" und "Technische Ausrüstung" enthält die Rubrik "Sonderfachleute" jeweils den Vermerk "wird noch bekanntgegeben". Der genannte Passus enthält weiter folgende Regelung:

"Die Verträge mit den Sonderfachleuten werden vom Bauherrn abgeschlossen. Die Leistungen der Sonderfachleute werden vom Bauherrn unmittelbar vergütet."

Nach Beginn der im Vertrag vom 18.4.1991 vereinbarten Arbeiten erteilte die Firma F. und J. der Klägerin verschiedene Abschlagsrechnungen.

Durch notariellen Vertrag vom 27.2.1992 (Urk - Nr. des Notars Dr. K. in - vgl. Bl. 132 ff. d. A.) errichteten der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) die Firma Schrägverglasungen F. und J. GmbH Metallbau. In der Folge wurden unter dieser Firmierung Schreiben an die Klägerin gerichtet, so auch die fünfte Abschlagsrechnung vom 16.3.1992 (Bl. 192 f. d. A.).

Mit Schreiben vom 27.4.1992 erteilten die Beklagten zu 3) und 4) als Architekten der Klägerin einen Auftrag zur Lieferung und Montage von Stehbolzen; das Auftragsschreiben ist gerichtet an die Firma F. und J. GmbH (Bl. 155 d. A.). Am 18.12.1992 erteilte die F. und J. GmbH der Klägerin eine Schlussrechnung über 92.257,55 DM; diese Rechnung wurde von den Beklagten zu 3) und 4) gekürzt auf einen Betrag in Höhe von 85.176,04 DM ( vgl. Bl. 156 ff., 771 ff. d. A. ).

Am 3.3.1993 wurde ein mit "Abnahmeprotokoll" überschriebenes Schriftstück mit folgendem Inhalt erstellt:

"Bauvorhaben: D. V., Neubau eines Verlagsgebäudes...

Gewerk: Sonderverglasungen

Firma : FA. F. und J."

Das Schriftstück enthält folgenden Aufdruck:

"Der Bauherr erteilt die Abnahme des oben aufgeführten Gewerkes, wenn folgende Mängel bis zum... 1993 beseitigt sind."

Im Anschluss daran enthält das Schreiben eine Auflistung von Mängeln, die teilweise die Undichtigkeit des Daches betreffen. Unterzeichnet ist das Protokoll für die Klägerin von ihrem Beauftragten K1 und dem Beklagten zu 4).

Wegen der Undichtigkeiten der Glaskonstruktionen leitete die Klägerin im Jahre 1994 vor dem Landgericht ein selbstständiges Beweisverfahren ein unter dem Aktenzeichen1 OH 19/94. Als Antragsgegner bezeichnete sie unter anderem die Firma F. und J. GmbH und die Beklagten zu 3) und 4). In einem dort eingeholten Sachverständigengutachten vom 23.7.1997 gelangte der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. V. zu der Feststellung, dass die Glaskonstruktionen undicht seien. Der Sachverständige konnte allerdings die Ursache der Undichtigkeiten nicht feststellen; er bezifferte den Aufwand zur Erforschung der genauen Ursache auf 119.000,00 DM.

Die Klägerin forderte die Beklagten zu 1) und 2) mit Anwaltsschreiben vom 3. 11.1997 (Bl. 98 ff. d. A.) bzw. vom 19.11.1997 (Bl 113 ff. d. A.) zur Mangelbeseitigung bzw. zur Zahlung eines Vorschusses zwecks Feststellung der genauen Mangelursache auf unter Fristsetzung zum 21.11. bzw. zum 28.11.1997.

Die Firma F. und J. GmbH hatte ihr gegenüber der Klägerin zustehende restliche Werklohnforderungen durch Erklärung vom 6. 3. 1996 an die Firma G. S. GmbH abgetreten. Mit Schreiben vom 7.5.1996 (B. 314 d. A.) zeigte die Firma G. S. GmbH der Klägerin diese Abtretung an und verlangte Zahlung in Höhe von 92.257,55 DM zuzüglich Zinsen. Am 3.7.1998 (Bl. 315 d. A.) teilte die Firma G. S. GmbH der Klägerin durch Anwaltsschriftsatz mit, "dass die Firma G. S. GmbH keine Ansprüche aus der Abtretungserklärung vom 16.1.1996 und der Vormerkung zur Eintragung einer Zwangssicherungshypothek mehr herleitet."

Die Klägerin hat die Beklagten zu 1) und 2) auf Zahlung eines Vorschusses, die Beklagten zu 3) und 4) im Hinblick auf die zur Beseitigung der Mängel an der Glasdachkonstruktion erforderlichen Kosten sowie auf Feststellung in Anspruch genommen.

Sie hat behauptet, der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2 ) hätten die Glasdachsonderkonstruktionen nicht fachgerecht ausgeführt ; die Beklagten zu 3) und 4) hätten die Ausführung nicht fachgerecht geplant beziehungsweise die Ausführung nicht sorgfältig überwacht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner 80.213,05 DM nebst 4% Zinsen für die Zeit vom 29.1.1997 bis zum 30.4.2000, 8,42% Zinsen für die Zeit vom 1.5.2000 bis zum 31.8.2000, 9,26% Zinsen für die Zeit seit dem 1.9.2001 an sie zu zahlen ,

2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, der Klägerin zur Beseitigung der Mängel an den Glasdachkonstruktionen des Gebäudes "," erforderlichen Kosten auch insoweit zu erstatten, wie sie den Betrag von 119.000,00 DM netto übersteigen,

3. die Beklagten zu 3) und 4) zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie weitere 208.215,12 DM nebst 9,26% Zinsen seit Rechtshängigkeit der vorliegenden Klageerweiterung zu zahlen,

4. festzustellen, dass die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die zur Beseitigung der Mängel an der Glasdachkonstruktion des Gebäudes "," erforderlichen Kosten auch insoweit zu erstatten, wie sie den Betrag von 327.215,12 DM netto übersteigen,

5. festzustellen, dass die Ansprüche wegen der Mängel an den Glasdachkonstruktionen des Gebäudes "," der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) dem Grunde nach zustehen und nicht durch die Einrede der Verjährung ausgeschlossen sind, die die Beklagten zu 1) und 2) in dem vorliegenden Rechtsstreit erhoben haben.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) haben die Ansicht vertreten, sie seien nicht passivlegitimiert; denn alle Rechte und Pflichten aus der bisherigen Tätigkeit der Firma F. und J. (Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ) seien auf die GmbH übergegangen.

Sie haben behauptet, die Undichtigkeiten der Glaskonstruktionen seien durch das Betreten des Daches durch Dritte bzw. ein Öffnen des Daches durch Dritte entstanden. Im Übrigen sei die Feuchtigkeit im Innenraum mit Kondenswasserbildung zu erklären bzw. beruhe diese auf einem Konstruktionsfehler des Gebäudes, ; durch das Arbeiten des Baukörpers würden die Riegel verschoben, so dass an den Riegelschrauben Wasser eindringe.

Die Beklagten zu 3) und 4) haben sich darauf berufen, dass sie ihre Architektenleistungen lediglich bis zum Jahr 1992 erbracht hätten und danach abgelöst worden seien.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin hatte, nachdem der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) ihre persönliche Haftung abgelehnt hatten, gegen den Beklagten zu 1) und den früheren Beklagten zu 2) die vorliegende Klage erhoben, und zwar zunächst auf Zahlung von 80.213,05 DM. Diese Klage war am 5.3.1998 eingegangen und dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) jeweils am 24. 4 1998 zugestellt worden (vgl. Bl. 120/121 d. A.). Mit Schriftsatz vom 2.3.1999, bei Gericht eingegangen am 3.3.1999 (vgl. Bl. 239 d. A.), hat die Klägerin sodann die Klage gegen den Beklagten zu 1) und den früheren Beklagten zu 2) dahingehend erweitert, dass sie sie nunmehr nach Maßgabe der Klaganträge zu 2) und 5) auch auf Feststellung in Anspruch nahm.

Durch Urteil vom 30.11.2001, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage überwiegend für begründet erachtet. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 1) und den früheren Beklagten zu 2) ein Anspruch aus 633 Abs. 3 BGB auf Zahlung von 80.213,05 DM zu. Zwischen der Klägerin einerseits und dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) andererseits sei ein Werkvertrag zustande gekommen, der sich nach den Regeln des BGB richte. Der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) hafteten als BGB-Gesellschafter für die hieraus folgenden Pflichten persönlich. Von dieser Haftung seien der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) nicht durch eine Vertragsübernahme durch die GmbH entbunden worden. Denn Umstände, aus denen auf eine solche Vertragsübernahme geschlossen werden könnte, hätten der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) nicht substantiiert vorgetragen.

Die Arbeiten der Firma F. und J. an den Glasdachkonstruktionen seien mangelhaft ; dies stehe auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 7. 6. 2001 fest.

Der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) seien mit der Beseitigung der Mängel auch im Verzug im Sinne des 633 Abs. 3 BGB, da sie auf die Fristsetzung der Klägerin Ende 1997 ihre persönliche Verpflichtung abgestritten und Nachbesserung verweigert hätten.

Der Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung sei nicht verjährt. Auf diesen Anspruch finde § 638 BGB Anwendung, wonach die Verjährungsfrist fünf Jahre betrage. Die Klage sei mit Zustellung der Klageschrift gegenüber dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) am 24.4. 1998 rechtshängig geworden . Dass eine Abnahme vor dem 24. 4. 1993, also fünf Jahre vor Rechtshängigkeit stattgefunden hätte, hätten der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) nicht dargelegt. Auf das mit "Abnahmeprotokoll" überschriebene Schriftstück vom 3.3.1993 (Bl. 456 d. A.) können sie sich insoweit nicht berufen. Aus dessen Wortlaut ergebe sich nämlich, dass hiermit jedenfalls keine unbedingte Abnahme erklärt worden sei. Es liege allenfalls eine bedingte Abnahme vor, die von der Beseitigung von Mängeln abhängig gemacht worden sei. Da die aufgeführten Mängel die Dichtigkeit des Daches betroffen hätten, sei die Klägerin berechtigt gewesen, die Abnahme zu verweigern.

Der hieraus folgende Anspruch der Klägerin sei allerdings unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens um ein Drittel zu mindern, und zwar müsse sich die Klägerin ein Fehlverhalten ihrer Architekten, nämlich der Beklagten zu 3) und 4), anrechnen lassen. Zwar sei die Planungen der Beklagten zu 3) und 4) fehlerfrei. Ein Fehlverhalten der Beklagten zu 3) und 4) liege aber darin, dass sie nicht erkannt hätten, dass die von ihnen erarbeitete Planung der Glasdachkonstruktionen im Detail solche Schwierigkeiten entstehen lässt, dass ihnen selbst eine Detailüberprüfung nicht möglich war und ein Fachplaner mit besonderen Kenntnissen hätte eingesetzt werden müssen.

Zwar hätten sich der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) als Fachunternehmen zur Erstellung der Detailplanung verpflichtet. Nach dem Vertrag seien aber sämtliche Konstruktionszeichnungen mit allen Anschlussdetails vorzulegen und diese vor Ausführung von den Architekten der Klägerin freizugeben gewesen. Diese Umstände rechtfertigten es, auf Seiten der Klägerin ein Mitverschulden ihrer Architekten in Höhe von einem Drittel zu berücksichtigen.

Ein Abzug wegen der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. B. angesetzten Fachplanungskosten in Höhe von 87.300 DM komme nicht in Betracht; denn diese Kosten seien zur Mangelbeseitigung erforderlich. Die von der Klägerin aufgrund der Bürgschaftsverwertung erlangten 38.786,95 DM seien dagegen zu berücksichtigen.

Eine weitere Minderung des Kostenvorschussanspruchs wegen einer noch offen stehenden Restwerklohnforderung in Höhe von 92.257,55 DM sei nicht vorzunehmen; denn dass dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) gegenüber der Klägerin eine Restwerklohnforderung zustehe, hätten diese nicht substantiiert dargelegt. Zudem spreche das von der Klägerin vorgelegte Schreiben der Rechtsanwälte der Firma G. S. GmbH dafür, dass kein restlicher Werklohnanspruch des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) gegenüber der Klägerin bestehe.

Die Klägerin habe diesen gegenüber gemäss § 256 Abs. 1 ZPO auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass diese als Gesamtschuldner ihr gegenüber verpflichtet sind, die zur Mangelbeseitigung an den Glasdachkonstruktionen erforderlichen Kosten auch insoweit zu erstatten, als sie den Betrag in Höhe von 119.000 DM (80.213,05 DM plus 38.786,95 DM) übersteigen, allerdings unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin in Höhe von 1/3.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1) und 2) ein Anspruch auf Zahlung von 80.213,05 DM zu; darüber hinaus stehe ihr gegen die Beklagten zu 3) und 4) ein Anspruch in Höhe von 208.215,12 DM zu; Anspruchsgrundlage sei § 635 BGB.

Die Beklagten zu 3) und 4) hätten die ihnen aus dem abgeschlossenen Architektenvertrag obliegenden Pflichten verletzt, da sie es unterlassen hätten, einen Sonderfachmann einzuschalten. Aus dem abgeschlossenen Vertrag ergebe sich, dass die Beklagten zu 3) und 4) die Detailplanung und die Bauüberwachung im Bereich der Glaskonstruktionen selbst übernommen hätten, und dass in dem Vertrag das Einschalten eines Sonderfachmanns für die Glaskonstruktionen nicht vorgesehen ist. Für die betreffenden Arbeiten habe den Beklagten zu 3)und 4) jedoch die erforderliche Qualifikation gefehlt. Aus diesen Gründen seien die Beklagten zu 3) und 4) gemäß § 635 BGB zum Ersatz der Mangelbeseitigungskosten verpflichtet.

Dieser Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt. Durch die Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagten zu 3) und 4) habe die Klägerin im Jahre 1994 gemäß §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB die Verjährungsfrist des § 638 BGB unterbrochen.

Von den von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. B. ermittelten Mängelbeseitigungskosten seien auch im Hinblick auf die Haftung der Beklagten zu 3) und 4) die Kosten für die Hinzuziehung eines Fachmannes in Höhe von 37.800 300 DM nicht als "Sowieso"-Kosten in Abzug zu bringen, da diese lediglich zur Herbeiführung des von den Beklagten zu 3) und 4) geschuldeten Erfolges erforderlich seien.

Umstände, die es rechtfertigen würden, der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) ein Mitverschulden anzurechnen, seien nicht dargetan.

Auf die beantragte Zwischenfeststellung sei demgegenüber nicht zu erkennen; denn da das Rechtsverhältnis keine weiteren Folgen zeitigen könne als die mit der Hauptklage zur Entscheidung gestellten, diese Entscheidung also die Rechtsbeziehungen mit Rechtskraftwirkung erschöpfend klarstelle, sei diese vorliegend unzulässig.

Dieses Urteil ist der Klägerin am 4.12.2001 zugestellt worden (Bl. 624 d. A.), dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) jeweils am 5.12.2001 (Bl. 625, 627 d. A.) und den Beklagten zu 3) und 4) am 6.12.2001 (Bl. 626 d. A. ).

Hiergegen hat der frühere Beklagte zu 2) am 31.12.2001 Berufung eingelegt (Bl. 684 d. A.) und diese mit einem am 30.1.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 705 ff. d. A.). Die Beklagten zu 3) und 4) haben am 7.1.2002 Berufung eingelegt (Bl. 690 d. A.) und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7.3.2002 (Bl. 725 d. A.) - mit einem am 5.3.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 764 ff. d. A.). Der Beklagte zu 1) hat am 8.1.2002 Berufung eingelegt (Bl. 698 d. A.) und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.3.2002 (Bl. 722 d. A.) - mit einem am 25.2.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 727 ff. d. A.). Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 1. 4. 2002 (Bl. 781 ff. d. A.) Hilfsanschlussberufung eingelegt.

Nachdem der frühere Beklagte zu 2) zwischenzeitlich verstorben ist, haben die jetzigen Beklagten zu 2) als seine Rechtsnachfolger den Rechtsstreit aufgenommen.

Die Beklagten zu 1) und 2) tragen vor:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Firma F. und J. GmbH in die Rechte und Pflichten der früheren BGB - Gesellschaft eingetreten. Zudem seien etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin aufgrund der gemäß Abnahmeprotokoll vom 3.3.1993 erfolgten Abnahme verjährt.

Sie erklären hilfsweise die Aufrechnung mit restlichen Werklohnansprüchen.

Die Beklagten zu 3) und 4) tragen vor:

Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten zu 3) und 4) aus § 635 BGB lägen nicht vor. Im Jahre 1990 seien Sonderfachleute speziell für Dächer und Glasfassaden kaum bekannt gewesen. Die Kontrollpflicht der Beklagten zu 3) und 4) habe sich lediglich darauf bezogen, ob die Vorgaben aus der Architektenplanung eingehalten waren und keine erkennbaren Ausführungsfehler vorlagen. Aber selbst wenn man eine grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zu 3) und 4) zum Schadensersatz annehmen wolle, weil diese keinen "Sonderfachmann" zugezogen haben, müssten die Kosten dieses Sonderfachmanns von dem Schadensersatzbetrag abgezogen werden. Da in Ziffer 5 des Architektenvertrages ausdrücklich vorgesehen sei, dass die Leistungen der Sonderfachleute vom Bauherrn unmittelbar vergütet werden, hätte die Klägerin, falls die Beklagten zu 3) und 4) einen Sonderfachmann für die Glasdachkonstruktion zugezogen hätten, die hier durch entstandenen Kosten bezahlen müssen.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch nicht die restliche Werklohnforderung von dem Schadensersatzbetrag abgezogen. Es sei nicht zutreffend, dass die Restwerklohnforderung " nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen " sei. Vielmehr habe die Klägerin diese Restwerklohnforderung nicht substantiiert bestritten. Schließlich seien auch die aus der Gewährleistungsbürgschaft bereits erlösten 38.786,95 DM auf den bezifferten Schadensersatzanspruch und nicht auf den unbezifferten Feststellungsanspruch anzurechnen.

Die Beklagten zu 2) beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 30.11.2001 - Az. 1 O 88/98 - die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klageforderung insgesamt abzuweisen,

Der Beklagte zu 1) beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 30.11.2001 - Az. 1 O 88/98 - die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage abzuweisen,

Die Beklagten zu 3) und 4) beantragen,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin mit ihrer Klage abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten zu 1) bis 4) zurückzuweisen,

sowie hilfsweise im Wege der Anschlussberufung,

den Feststellungstenor in Ziffer 3 des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 30.11.2001 - Az. 1 O 88/ 98 - dahingehend abzuändern, dass sich die Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 2) keine Mitverschuldensquote von 1/3 anrechnen lassen muss.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Hilfsanschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Sie vertritt die Ansicht, dass, falls sich ergeben sollte, dass den Beklagten zu 3) und 4) kein Fehlverhalten anzulasten sei, sich die Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 2) entgegen dem erstinstanzlichen Urteil auch keine Mitverschuldensquote in Höhe von 1/3 anrechnen lassen müsse.

Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufungen der Beklagten sind jeweils zulässig gemäß §§ 511, 511 a, 516, 517, 519 ZPO( ( a. F. ) vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO)). Die - jetzigen - Beklagten zu 2) haben zulässigerweise nach dem Tode des früheren Beklagten zu 2) gemäß §§ 246, 239 ZPO den Rechtsstreit aufgenommen. Die Berufungen der Beklagten erweisen sich indes insgesamt als unbegründet.

B.

Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus § 633 Abs. 3 BGB, gegen die Beklagten zu 3) und 4) aus § 635 BGB - jeweils in der früheren Fassung - bejaht. Insoweit wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (§ 543 ZPO a. F.).

Die mit ihren Berufungen hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten greifen nicht durch.

I.

Die Beklagten zu 1) und 2) machen jeweils geltend, die Firma F. und J. GmbH sei in die Rechte und Pflichten der BGB - Gesellschaft, deren Gesellschafter der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) waren, eingetreten; hierdurch sei eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) entfallen (1); im übrigen seien eventuelle Forderungen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) verjährt (2). Diesen Erwägungen vermag der Senat indes vorliegend nicht zu folgen.

1.

Von einem Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Werkvertrag vom 18.4.1991 auf die F. und J. GmbH ist nicht auszugehen.

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, waren Partner dieses Vertrages die Klägerin einerseits und die in einer BGB - Gesellschaft verbundenen Beklagten zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) andererseits. Für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die von den Gesellschaftern einer BGB - Gesellschaft gemeinschaftlich oder durch den berechtigten Vertreter für die Gesellschaft abgeschlossen werden, haften die Gesellschafter einer BGB - Gesellschaft grundsätzlich persönlich mit ihrer Privatvermögen, in der Regel als Gesamtschuldner ( vgl. Palandt - Sprau, BGB, 61. Aufl., § 714 Rdnr. 118 ; MüKo/ Ulmer, BGB, 3. Aufl. , § 714, Rdnr. 28 ). Hieraus folgt , dass, da der frühere Beklagte zu 2) - dies wird vorliegend nicht in Zweifel gezogen - auf Grund der dem Beklagten zu 1) eingeräumten Vollmacht durch diesen wirksam verpflichtet wurde, jedenfalls ursprünglich eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) im Hinblick auf Ansprüche aus dem oben genannten Vertrag begründet wurde. Dass diese Haftung später entfallen wäre, ist nicht dargetan.

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, hätte eine solche Haftungsbefreiung eine wirksame Vertragsübernahme dergestalt vorausgesetzt, dass die F. und J. GmbH in die Rechtsstellung der BGB - Gesellschaft eingerückt wäre. Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen.

a)

Eine Vertragsübernahme stellt ein einheitliches Rechtsgeschäft dar (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 398 Rdnr. 38 a). Sie ist eine Verfügung über das Schuldverhältnis im Ganzen und bedarf der Zustimmung aller Beteiligten. Dieses Rechtsgeschäft kann als "dreiseitiger Vertrag" abgeschlossen werden (BGHZ 96, 302); eine Vertragsübernahme kann aber auch durch einen Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Partei unter Zustimmung des anderen Teils vereinbart werden (vgl. dazu Palandt - Heinrichs, aaO).

Hiernach hätte eine wirksame Vertragsübernahme durch die GmbH und damit eine Befreiung des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) von Ansprüchen aus dem Vertrag vom 18.4.1991 vorausgesetzt, dass entweder die Klägerin, der Beklagte zu 1) und der frühere Beklagte zu 2) sowie die F. und J. GmbH vereinbart hätten, dass nunmehr, nach Gründung der GmbH, die GmbH aus dem Werkvertrag anstelle der BGB - Gesellschaft berechtigt und verpflichtet sein solle und dass die BGB - Gesellschaft aus den vertraglichen Bindungen entlassen werde oder dass eine solche Abrede zwischen den Mitgliedern der früheren BGB - Gesellschaft und der GmbH getroffen worden wäre und die Klägerin dem zugestimmt hätte. Dafür, dass eine entsprechende Vereinbarung in der genannten einen oder anderen Art ausdrücklich getroffen worden wäre, ist indes weder etwas vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Dies wird von den Beklagten zu 1) und 2) auch so nicht behauptet.

b)

Es ist auch nicht von einer Vertragsübernahme auf Grund einer konkludenten Vereinbarung auszugehen. Eine solche Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten ist zwar, worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen hat, da eine Vertragsübernahme - falls nicht der Vertrag, der übernommen werden soll, formbedürftig ist - keiner Form bedarf, grundsätzlich möglich (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 398 Rdnr. 38 ff.). Die insoweit erforderlichen Voraussetzungen sind vorliegend indes nicht dargetan.

Die Annahme einer solchen Vertragsübernahme durch schlüssiges Verhalten hätte, unabhängig davon, welche der oben genannten rechtlichen Konstruktionen angewandt wird, jedenfalls vorausgesetzt, dass konkrete Anhaltspunkte vorlagen, die den Schluss auf den übereinstimmenden Willen der Beteiligten im Hinblick auf die obengenannten Rechtswirkungen zulassen würden. Hierfür sind hinreichende Anhaltspunkte jedoch nicht gegeben.

Die Beklagten zu 1) und 2) berufen sich insoweit darauf, dass die Klägerin, vertreten durch die Beklagten zu 3) und 4), ab Anfang 1992 Korrespondenz mit der F. und J. GmbH führte und sich ab diesem Zeitpunkt bezüglich der Erfüllung des Werkvertrags nur noch an diese wandte, mit dieser auch über die Schlussrechnung verhandelte und das selbstständige Beweisverfahren im Jahre 1994 gegen diese richtete. Diese Umstände - auch insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts - reichen jedoch nicht aus, um auf einen Willen der Beteiligten, insbesondere der Klägerin, im Hinblick auf eine Vertragsübernahme durch die GmbH zu schließen. Da die von der GmbH verwendeten Geschäftsbriefe in ihrem äußeren Erscheinungsbild nahezu vollständig denjenigen der BGB - Gesellschaft entsprechen - abgesehen von dem GmbH-Zusatz- , erscheint bereits fraglich, ob der Klägerin bzw. ihren Vertretern die Änderung in der Bezeichnung überhaupt aufgefallen war. Dies kann indes dahinstehen. Denn auch wenn der Klägerin bewusst gewesen sein sollte, dass sie nunmehr - auch - zu einer juristischen Person in Beziehung tritt, spricht dies noch nicht für einen Willen der Klägerin, einer Vertragsübernahme zuzustimmen. Von einer Vertragsübernahme wäre nämlich nur dann auszugehen, wenn angenommen werden könnte, die Klägerin wäre damit einverstanden gewesen, die Beklagten zu 1) und 2) aus der persönlichen Haftung zu entlassen und künftig die GmbH als alleinigen Vertragspartner zu akzeptieren. Hierfür bietet indes der vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Auch von der Interessenlage der Klägerin ist kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, weshalb die Klägerin die Mitglieder der früheren BGB - Gesellschaft, die ihr im Schadensfall mit ihrem vollen Privatvermögen haften, aus dieser Haftung hätte entlassen und sich mit einer Übernahme der Haftung durch eine GmbH, deren Haftung naturgemäß auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, begnügen sollen.

Hiernach vermag der Senat auch auf Grund des Berufungsvorbringens der Beklagten zu 1) und 2) von einer wirksamen Vertragsübernahme und damit von einer Haftungsbefreiung des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) nicht auszugehen .

2.

Die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB sind auch nicht verjährt.

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, findet auf den Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB § 638 BGB Anwendung; hiernach verjährt der geltendgemachte Anspruch, da es sich um Arbeiten an einem Bauwerk handelt, in fünf Jahren; die Verjährung beginnt gemäß § 638 Abs. 2 BGB mit der Abnahme des Werkes.

Da am 24. 4. 1998 durch die Zustellung der Klageschrift an den Beklagten zu 1) und den damaligen Beklagten zu 2) der Lauf der Verjährungsfrist gem. § 209 Abs. 1 BGB jedenfalls unterbrochen worden wäre, hätte Verjährung nur eintreten können, wenn vor dem 24. 4. 1993, also fünf Jahre vorher, eine Abnahme stattgefunden hätte, die die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt hätte.

Hiervon ist nicht auszugehen.

Auf das mit "Abnahmeprotokoll" überschriebene Schriftstück vom 3.3.1993 (Bl. 456 d. A.) können sich die Beklagten zu 1) und 2) insoweit nicht berufen. Denn bei verständiger Auslegung folgt aus diesem Protokoll gerade nicht, dass unter dem dort genannten Datum eine Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts erklärt wurde.

Unter "Abnahme" ist zu verstehen die körperliche Hinnahme des Werkes verbunden mit der Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistung anerkennt (vgl. BGHZ 48, 257, 262; BGH WM 1983,1104). Eine solche Erklärung ist nach Ansicht des Senats in dem "Abnahmeprotokoll" vom 3.3.1993 nicht enthalten.

Willenserklärungen sind gemäss §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste ( vgl. BGHZ 36,30, 33 ; 47,75, 78 ; 103, 275, 280 ; BGH NJW 1982, 2235 ; NJW-RR 1988, 803; 1990, 811). Der Empfänger der Erklärung vom 3.3.1993 durfte diese indes nicht dahingehend verstehen, dass der Erklärende in dem genannten Zeitpunkt die Leistung, um deren Abnahme es vorliegend geht, - bereits - als vertragsgemäß anerkannte.

Hierfür spricht zum einen der Umstand, dass in dem Formular eine Anzahl von Mängeln festgehalten ist, der Auftraggeber somit zu erkennen gab, dass die Leistung jedenfalls noch nicht insgesamt vertragsgemäß war. Dies steht zwar eine Abnahme im Sinne des § 640 BGB noch nicht von vorneherein entgegen ; denn wie § 640 Abs. 2 BGB zeigt, ist auch eine Abnahme unter Vorbehalt der Mängelbeseitigung möglich.

Gegen eine Abnahme zum damaligen Zeitpunkt spricht jedoch der auf das Formular aufgedruckte Satz : "Der Bauherr erteilt die Abnahme des oben aufgeführten Gewerkes, wenn folgende Mängel bis zum........1993 beseitigt sind." Aus diesem Satz folgt nämlich bei verständiger Auslegung, dass der Bauherr - die Klägerin - die Abnahme des Gewerkes für den Fall, dass die Mängel beseitigt worden sind, - lediglich - in Aussicht stellte; eine bindende Erklärung, aus der eine Abnahme zum Zeitpunkt der Ausfertigung des "Abnahmeprotokolls" gefolgert werden könnte, kann hierin nicht gesehen werden, und zwar auch nicht im Sinne einer bedingten Abnahmeerklärung (§ 158 Abs. 1 BGB).

Das Berufungsvorbringen der Beklagten zu 1) und 2) bietet zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass:

Dass in dem genannten Satz kein fester Termin genannt ist, steht der oben dargestellten Auslegung nicht entgegen. Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht die Vertragsparteien dann erst einen Termin zur Abnahme vereinbaren sollten, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt ist. Ob ein solcher Termin von vorneherein festgelegt oder erst nach Mängelbeseitigung vereinbart wird bzw. ob dem Auftragnehmer - zunächst - ein fester Termin zur Mängelbeseitigung gesetzt wird oder nicht, ist insoweit ohne Belang.

Unerheblich ist auch, inwieweit vor dem 3.3.1993 bereits Mängelbeseitigung durchgeführt worden war. Das "Abnahmeprotokoll" vom 3.3.1993 zeigt, dass zu diesem Zeitpunkt noch wesentliche Mängel vorhanden waren ; aus diesem Grund kann jedenfalls aus dem Umstand, dass bereits - teilweise - Mängelbeseitigung durchgeführt worden war, noch nicht mit hinreichender Sicherheit darauf geschlossen werden, dass am 3.3.1993 die Werkleistung als im wesentlichen vertragsgemäß anerkannt werden sollte und auch als solche anerkannt worden ist.

Aus den mit Schriftsatz vom 28.8.2001 von den Beklagten zu 3) und 4) vorgelegten Unterlagen (Bl. 499 ff. d. A.) folgt nichts anderes. Hieraus ergibt sich lediglich, dass die Beklagten zu 3) und 4) die F. und J. GmbH mehrfach auf Mängel, insbesondere Undichtigkeiten, hingewiesen hatten. Für die Annahme, das Werk sei etwa am 3.3.1993 mängelfrei gewesen, aus diesem Grunde sei die Erklärung vom 3.3.1993 als Abnahme zu werten, folgt hieraus nichts. Einer solchen Annahme stünde im übrigen der oben dargestellten Inhalt dieser Erklärung entgegen.

Zu der Frage, ob am 3.3.1993 eine Abnahme im Sinne des §§ 640 BGB stattgefunden hat, war kein Beweis zu erheben. Der Beklagte zu 1) hat zwar in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, am 3.3.1993 sei die Abnahme in der Weise durchgeführt worden, dass sie - der Beklagte zu 4) und der Vertreter K1 der Klägerin - die erbrachte Leistungen als im wesentlichen fertig gestellt bestätigt hätten (Bl. 733 d. A.) und sich zum Beweis hierfür auf das Abnahmeprotokoll vom 3.3.1993 und das Zeugnis des Jürgen Hector bezogen.

Auf diesen angebotenen Zeugenbeweis war nicht zu erkennen; denn bei dem Vortrag, der hiermit unter Beweis gestellt worden ist, handelt es sich erkennbar um eine Schlussfolgerung aus dem Inhalt des Abnahmeprotokolls vom 3.3.1993; dem Zeugenbeweis zugänglich ist jedoch nur Tatsachenvortrag (vgl. Zöller - Greger, ZPO, 23. Aufl. ,§ 373, Rdnr. 1 m.w.N.), die Auslegung von Erklärungen ist Sache des Gerichts .

Eine Beweisaufnahme in diesem Zusammenhang hätte allenfalls erfolgen können, wenn Tatsachen vorgetragen worden wären, aus denen sich ergeben hätte, dass am 3. 3. 1993 neben den in dem "Abnahmeprotokoll" festgehaltenen Erklärungen noch weitere einen Abnahmewillen dokumentierende Erklärungen abgegeben worden wären. Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich; der Beklagte zu 1) hat vielmehr auf Seite 4 seiner Berufungsbegründung (Bl. 735 d. A.) selbst vorgetragen, dass sich über den Abnahmetermin das Abnahmeprotokoll vom 3.3.1993 "verhält". Dies lässt den Schluss darauf zu, dass der Beklagte zu 1) selbst davon ausgeht, dass die am 3.3.1993 abgegebenen Erklärungen abschließend in dem "Abnahmeprotokoll" enthalten sind. Auch soweit der Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 25. 4. 2002 (Bl. 813 d. A.) Zeugenbeweis antritt für seine Behauptung, in dem Termin am 3.3.1993 sei von dem Mitarbeiter K1 der Klägerin sowie dem Beklagten zu 4) erklärt worden, dass die Werkleistung als im wesentlichen erbracht entgegengenommen werde, war auf dieses Beweisangebot nicht zu erkennen. Denn die unter Beweis gestellte Erklärung beinhaltet nicht, wie für eine Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB erforderlich, die Kundgabe des Willens, die Leistung als im wesentlichen vertragsgerecht entgegenzunehmen.

Unerheblich ist schließlich, ob bzw. in welchem Umfang nach dem 3.3.1993 Mängelbeseitigung durchgeführt wurde. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagte zu 1) (Bl. 735 f. d. A.) hätte nur dann in diesem Zusammenhang relevant sein können, wenn im Anschluss an die Mängelbeseitigung eine Abnahme der Werkleistung vor dem 24.4.1993 stattgefunden hätte. Hierzu hat jedoch auch der Beklagte zu 1) nichts vorgetragen, so dass von einer Abnahme vor dem 24.4.1993 nicht auszugehen ist.

Auf die Frage, ob die Klägerin zu irgendeiner Zeit vor dem 24.4.1993 möglicherweise zur Abnahme verpflichtet gewesen war, kommt es nicht an. Maßgeblicher Zeitpunkt im Rahmen des §§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Abnahme ; auf die Frage, ob der Besteller zu ihr verpflichtet war, kommt es nicht an (Staudinger - Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, § 638 Rdnr. 22).

Hieraus folgt, dass durch die Klagezustellungen am 24. 4. 1998 jeweils die noch laufende Verjährungsfrist unterbrochen wurde und somit die von der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) erhobenen Ansprüche nicht verjährt sind.

Den weiteren Erwägungen des Landgerichts, mit denen die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) begründet wurde und die die Beklagten zu 1) und 2) nicht angegriffen haben, tritt der Senat vollinhaltlich bei, so dass die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) sich als unbegründet erweisen.

Dies gilt auch, soweit die Beklagten zu 1) und 2) die Aufrechnung erklärt haben. Wegen der insoweit tragenden Gründe wird auf die Ausführungen unter II 3 verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) ist ebenfalls unbegründet.

Die Beklagten zu 3) und 4) machen geltend, die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin aus § 635 BGB lägen nicht vor, da die von ihnen erbrachte Werkleistung nicht mangelhaft sei (1); selbst wenn man eine grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zu 3) und 4) zum Schadensersatz annehmen wolle, müssten die Kosten des "Sonderfachmanns" von dem Schadensersatzbetrag abgezogen werden (2), dies gelte auch für die restliche Werklohnforderung (3); die aus der Gewährleistungsbürgschaft bereits erlösten 38.786,95 DM müssten auf den bezifferten Schadensersatzanspruch und nicht auf den unbezifferten Feststellungsanspruch angerechnet werden (4).

Diesen Erwägungen vermag indes der Senat nicht zu folgen.

1.

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3) und 4) sind die Voraussetzungen des § 635 BGB vorliegend gegeben; denn die von den Beklagten zu 3) und 4) erbrachte Werkleistung ist aus Gründen, welche die Beklagten zu 3) und 4) zu vertreten haben, mangelhaft; dadurch ist der Klägerin der streitgegenständliche Schaden entstanden.

Die Beklagten zu 3) und 4) haben die ihnen im Rahmen sowohl der Planung als auch der Bauüberwachung obliegenden Pflichten verletzt.

Unstreitig hatten die Beklagten zu 3) und 4) unter dem 6. 7. 1990 mit der Klägerin einen Architektenvertrag abgeschlossen (vgl. Bl. 566 ff. d. A. ) ; die hieraus folgenden Rechte und Pflichten sind nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ( vgl. dazu Palandt - Sprau, aaO, Einf. vor § 631 Rdnr. 7 m. w. N.).

Die Beklagten zu 3) und 4 )waren in dem genannten Vertrag mit den Grundleistungen der Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI beauftragt worden, ausgenommen Ziffer 9 "Objektbetreuung und Dokumentation".

Die Beklagten zu 3) und 4) waren hiernach von der Klägerin umfassend mit der Planung und Bauleitung betraut. Sie waren demgemäß - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - gegenüber der Klägerin verpflichtet, eine fachgerechte Planung zu erstellen und die Bauaufsicht fachgerecht auszuüben. Sie mussten darauf hinwirken, ein mangelfreies Bauwerk entstehen zu lassen, und sich durch Kontrollen vergewissern, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt werden. Soweit Mängel des Bauwerks entstanden sind, sind diese Mängel des Architektenwerkes, sofern sie durch die mangelhafte Erfüllung der Architektenaufgabe - Planung oder Bauüberwachung - verursacht sind (vgl. Palandt-Sprau, aaO).

Die Beklagten zu 3) und 4) haben die ihnen hieraus obliegenden Pflichten mangelhaft erfüllt; sie haben nämlich keine ordnungsgemäße Planung und Bauüberwachung erbracht.

Wie das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. zutreffend festgestellt hat, weist die von dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) erbrachte Werkleistung erhebliche Mängel auf. Insoweit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden, die mit der Berufung nicht angegriffen worden sind.

Hieraus folgt, dass die von dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) erstellte Glaskonstruktion Undichtigkeiten aufweist, die zum Teil auf mangelhafte Planung, zum Teil auf Ausführungsmängel zurückzuführen sind.

Diese Mängel stellen - auch - Mängel des Architektenwerkes dar; denn sie sind durch mangelhafte Erfüllung der geschuldeten Planung und Bauüberwachung (mit-) verursacht worden.

Im Rahmen der Planung hat der Architekt die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und Zielvorstellungen ergeben, zu analysieren und zu klären ; daraus folgt, dass der Architekt bereits in diesem frühen Stadium auf Risiken hinweisen muss (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. Rdnr. 1477). Sind Details der Bauausführung besonders gefahrenträchtig, müssen diese unter Umständen von dem Architekten im Einzelnen geplant und dem ausführenden Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlicht werden (vgl. BGH BauR 2000,1330 ; aaO, 1217 ; OLG Köln NJW - RR 2002,15 ; OLG Düsseldorf BauR 2002,652).

Im Rahmen der Bauüberwachung hat der Architekt die Arbeiten gezielt zu überwachen und zu koordinieren, um zu erreichen, dass das Bauwerk frei von Mängeln und wie geplant durchgeführt wird (vgl. BGHZ 39,261,262; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1498, m. w. N.). Besondere Aufmerksamkeit hat der Architekt solchen Baumaßnahmen zu widmen, bei denen sich Anhaltspunkte für Mängel ergeben (vgl. BGH NJW 1994, 1276). Er muss sein Augenmerk vor allem auf schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten richten; typische Gefahrenquellen und kritische Bauabschnitte müssen besonders beobachtet und überprüft werden (vgl. BGH BauR 2001, 273 ; NJW 1994, 1276 ; OLG Stuttgart BauR 2001,671).

Diese ihnen obliegenden Pflichten haben die Beklagten zu 3) und 4) verletzt; denn sie haben nicht verhindert, dass die Glassonderkonstruktionen, bei denen es sich fraglos um schwierige Arbeiten handelte, teilweise auf Grund von Planungsfehlern, teilweise auf Grund von Ausführungsfehlern, mangelhaft erstellt wurde.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Vertrag vom 18.4.1991 die Verantwortung für die planerischen Fehler im Hinblick auf die Glaskonstruktionen nicht die Beklagten zu 3) und 4), sondern den Beklagten zu 1) und den früheren Beklagten zu 2) traf.

Dies ist vorliegend nicht entscheidend ; die Beklagten zu 3) und 4) hätten nämlich die Planung überprüfen und später auf Grund der ihnen obliegenden Bauüberwachungspflicht kontrollieren und überprüfen müssen, ob die Glassonderkonstruktionen ordnungsgemäß hergestellt wurden und, falls sich Mängel gezeigt hätten, für deren Behebung Sorge tragen müssen. Auch insoweit kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden.

Die Pflicht der Beklagten zu 3)und 4) zur Planung und Bauüberwachung umfasste auch das Gewerk der Firma F. und J.. Die Beklagten zu 3) und 4) können sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass in dem Vertrag vom 18.4.1991 vorgesehen ist, dass der - dortige - Auftragnehmer alleinverantwortlich für die Planung und die statische Bemessung seiner Konstruktionen sowie für sämtliche Abnahmen seiner Konstruktionen sein sollte. Diese Klausel steht einer Haftung der Beklagten zu 3) und 4) nicht entgegen. Die genannte Regelung ist enthalten im Vertrag der Klägerin mit der Firma F. und J.; rechtliche Wirkungen hat diese Klausel damit - zunächst nur - im Verhältnis der Vertragsparteien. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn in dem Vertrag der Klägerin mit den Beklagten zu 3) und 4) diese Klausel in irgendeiner Weise in Bezug genommen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall ; dort ist vielmehr eine umfassende Tätigkeit der Beklagten zu 3) und 4) vorgesehen; eine irgendwie geartete Beschränkung der Tätigkeit oder der Haftung im Hinblick auf das Gewerk der Firma F. und J. enthält der Architektenvertrag nicht. Aus diesem Grunde können die Beklagten zu 3) und 4) aus der genannten Klausel im Vertrag am 18.4.1991 nichts für sich herleiten.

Das Gewerk der Firma F. und J. war auch nicht aus sonstigen Gründen aus dem Kreis der den Beklagten zu 3) und 4) obliegenden Pflichten, namentlich der Überwachungspflicht, ausgenommen. Zwar gilt die Überwachungspflicht des Architekten nicht uneingeschränkt. So sind handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Unternehmer vorausgesetzt werden kann, im Zweifel nicht von dem Architekten zu überwachen ; insoweit darf er sich zu einem gewissen Grade auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen (vgl. dazu Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1499 m. w. N.). Diese Einschränkung der Überwachungspflicht des Architekten greift indes vorliegend nicht ein; denn dass es sich bei der Herstellung der Glassonderkonstruktionen nicht um derart einfache Arbeitsvorgänge gehandelt hat, bedarf keiner weiteren Erwägung.

Die Beklagten zu 3) und 4) können sich vorliegend im Übrigen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei der Firma F. und J. im Hinblick auf die Planung und Ausführung der Glassonderkonstruktionen um Spezialisten gehandelt habe mit der Folge, dass die Beklagten zu 3) und 4) auf die ordnungsgemäße Ausführung hätten vertrauen dürfen und insoweit von einer eigenen Pflicht zur Überprüfung der Planung und Überwachung befreit gewesen wären.

Zwar können diese Pflichten des Architekten auch eingeschränkt sein, wenn der Bauherr für eine bestimmte Leistung einen Spezialisten beauftragt hat; in einem solchen Fall darf der Architekt unter gewissen Umständen auf die Sachkunde des anderen vertrauen (vgl. dazu Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1504 m. w. N.).

Auch unter diesem Gesichtspunkt kann vorliegend letztlich eine Pflichtverletzung durch die Beklagten zu 3) und 4) nicht verneint werden.

Fraglich erscheint bereits, ob es sich bei der betreffenden Firma um einen Spezialbetrieb in diesem Sinne handelte. Die Beklagten zu 3) und 4) haben insoweit vorgetragen, die Firma F. und J. habe langjährige Erfahrungen mit dem System W. gehabt; sie habe sich bei der Angebotsabgabe auf verschiedene Referenzobjekte beziehen können. Hieraus folgt jedoch lediglich, dass es sich bei der genannten Firma um ein Fachunternehmen gehandelt hat, das auf dem betreffenden Gebiet Erfahrungen hatte. Daraus geht jedoch noch nicht hervor, ob dieser Betrieb auch mit den hier geplanten speziellen Konstruktionen hinreichend vertraut war; offen bleibt auch, ob an den verschiedenen "Referenzobjekten" insgesamt mängelfreie Arbeit geleistet wurde. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn auch wenn es sich bei der Firma F. und J. um einen Spezialbetrieb gehandelt haben sollte, entlastet dies die Beklagten zu 3) und 4) noch nicht. Denn auch das grundsätzlich berechtigte Vertrauen in die Kompetenz eines Spezialisten enthebt den bauleitenden Architekten - zumal bei ungewöhnlichen oder erkennbar schwierigen Ausführungen - nicht von der Verpflichtung zur eigenverantwortlichen Kontrolle im Rahmen seiner Bauüberwachung ; soweit Pläne Dritter zur Ausführung gelangen, darf ein Architekt diese nicht kritiklos übernehmen, soweit ihm Kritik möglich und zumutbar ist; das Gleiche gilt für Ausführungsarbeiten (vgl. Brandenburg. OLG BauR 2001, 283, 286; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1505).

Die Beklagten zu 3) und 4) hätten daher die Detailplanung der Firma F. und J. nicht einfach übernehmen dürfen und ihr die Ausführung der Glassonderkonstruktionen nicht einfach überlassen dürfen; vor allem auch angesichts der Schwierigkeit der auszuführenden Arbeiten hätten sie diese ungeachtet der bei diesem Betrieb vorhandenen Fachkenntnisse überprüfen und überwachen müssen.

Den Beklagten zu 3) und 4) kommt insoweit nicht der Umstand zugute, dass sie, wovon auszugehen ist, auf Grund ihrer Ausbildung als Architekten nicht über die erforderlichen Fähigkeiten verfügten, selbst die Fehler der Detailplanung und Ausführung zu erkennen und zu verhindern. Dies steht der Annahme von Planungs- und Bauüberwachungsmängeln nicht entgegen. Der Mangel der Werkleistung der Beklagten zu 3) und 4), auch hierauf hat das Landgericht zu Recht hingewiesen, liegt nämlich letztlich in dem Umstand begründet, dass die Beklagten zu 3) und 4) ihre diesbezügliche fehlende Qualifikation nicht erkannten und es deshalb unterließen, einen Sonderfachmann hinzuzuziehen. Die Pflichten des Architekten werden nämlich nicht durch die Grenzen seiner eigenen Sachkunde beschränkt. Wo diese überschritten werden, hat er sich entweder selbst zu unterrichten oder Sachkundige hinzuzuziehen (vgl. dazu Staudinger - Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, Anh. II zu § 635, Rdnr. 25). Die Beklagten zu 3) und 4) hätten sich somit der Hilfe eines Sonderfachmanns bedienen müssen, um die Ausführung der Glaskonstruktionen ordnungsgemäß zu überwachen. Da sie dies unterlassen haben, haben sie die ihnen obliegenden Planungs- und Bauüberwachungspflichten im Hinblick auf die Glassonderkonstruktionen mangelhaft erfüllt.

Die Beklagten zu 3) und 4) können sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, im fraglichen Zeitraum habe es derartige Sonderfachleute nicht gegeben bzw. seien diese kaum bekannt gewesen. Diese Erwägung ist vorliegend nicht geeignet, die Beklagten zu 3) und 4) zu entlasten.

Falls zum fraglichen Zeitpunkt tatsächlich derartige Fachleute nicht zur Verfügung standen, könnte zwar unter Umständen ein Bauüberwachungsfehler zu verneinen sein ; die Haftung der Beklagten zu 3) und 4) würde gleichwohl nicht entfallen. In diesem Falle wäre nämlich den Beklagten zu 3) und 4) im Vorfeld der Ausführung der Werkleistung ein Beratungsfehler und damit ein Planungsfehler anzulasten.

Wie oben bereits dargelegt, ist es im Rahmen eines Architektenvertrages auch Aufgabe des Architekten, den Auftraggeber über die Planung zu beraten und auf mögliche Risiken hinzuweisen. Denn diese Beratung ist Voraussetzung dafür, dass der Auftraggeber entscheiden kann, welche Planung er anstrebt. Zu der Beratung gehört deshalb die Erörterung der verschiedenen Planungsmöglichkeiten, die Erörterung der Möglichkeiten, wie sich eine ins Auge gefasste Planung verwirklichen lässt und die Erörterung der jeweiligen Vorteile, Nachteile und Risiken. Der Architekt muss deshalb vor oder nach Abschluss des Architektenvertrages alle Umstände offenbaren, die nach der Verkehrsanschauung für die Willensbildung des Auftraggebers entscheidend sind. Dazu gehört auch die Verpflichtung des Architekten, den Auftraggeber aufzuklären, wenn ihm selbst Spezialkenntnisse für die gewünschte Bauaufgabe fehlen oder wenn es gesicherte bautechnische Erkenntnisse für die vorgeschlagene Planung und Ausführung nicht gibt. Denn nur dann kann der Auftraggeber frei entscheiden, ob er den Architekten gleichwohl mit der Bauaufgabe betrauen oder ob er nicht - gegebenenfalls zusätzlich - einen Spezialisten beauftragen will (vgl. OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 93,94; Bindhardt/ Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 5) oder ob er völlig von der Durchführung der ins Auge gefassten Planung absieht.

Hiernach wären die Beklagten zu 3) und 4) noch im Planungsstadium verpflichtet gewesen, die Klägerin darüber zu informieren, dass keine Fachleute vorhanden sind, um eine hinreichende Überwachung der Ausführung der Glassonderkonstruktionen zu gewährleisten und dass insbesondere den Beklagten zu 3) und 4) die hierzu erforderliche Qualifikation fehlt. Dass eine derartige Aufklärung der Klägerin erfolgt wäre, ist weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich.

Hieraus folgt, dass die Beklagten zu 3) und 4), auch wenn ihr diesbezüglicher Vortrag zutrifft, der Klägerin wegen Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Planung schadensersatzpflichtig sind. Da davon auszugehen ist, dass die Klägerin im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung - dies folgt aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Palandt - Heinrichs, aaO, § 282 Rdnr.15 m. w. N.) - von der Ausführung der Glassonderkonstruktionen Abstand genommen hätte, sind die Beklagten zu 3 ) und 4) im Wege des Schadensersatzes verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn eine pflichtgemäße Aufklärung erfolgt wäre. Auch in diesem Fall haben die Beklagten zu 3) und 4) die Kosten, auf deren Ersatz sie vorliegend in Anspruch genommen werden, zu tragen. Denn da es bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zur Errichtung der hier streitgegenständlichen Konstruktion gekommen wäre, wären auch die hier geltendgemachten zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten nicht angefallen.

2.

Auf den von dem Sachverständigen B. festgestellten Gesamtschaden von 327.215,12 DM, den die Beklagten zu 3) und 4 ) im Übrigen nicht angreifen, sind die Kosten eines "Sonderfachmanns" nicht anzurechnen. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3) und 4) wären diese Kosten, wäre während der Bauausführung pflichtgemäß ein solcher Fachmann hinzugezogen worden, nicht von der Klägerin zu tragen gewesen. Dies folgt zum einen aus dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 3) und 4),wonach es zum fraglichen Zeitpunkt derartige Sonderfachleute nicht gegeben habe. Wenn dies zuträfe, hätten somit solche Sonderfachleute auch nicht beauftragt werden können, so dass schon von daher insoweit überhaupt keine Kosten angefallen wären.

Aber auch wenn die Möglichkeit bestanden hätte, einen solchen Sonderfachmann zu beauftragen, wären die entstandenen Kosten nicht zu Lasten der Klägerin gegangen, sondern zu Lasten der Beklagten zu 3) und 4). Zwar sieht der Vertrag der Parteien unter Ziffer 5 die Regelung vor, dass "folgende" Leistungen der Sonderfachleute "vom Bauherrn unmittelbar vergütet" werden. Hieraus folgt jedoch nicht, dass auch im Fall der Zuziehung eines Sonderfachmanns im Hinblick auf die Glassonderkonstruktionen die Klägerin die hierfür anfallende Vergütung hätte tragen müssen. Im Zusammenhang mit der genannten Regelung in Ziffer 5 des Vertrages der Parteien sind bestimmte Leistungen genannt, für die Sonderfachleute herangezogen werden sollten. Bei diesen Leistungen handelt es sich um Bodengutachten, Tragwerksplanung und technische Ausrüstung; ein Sonderfachmann für Glaskonstruktion ist dort nicht vorgesehen. Bei verständiger Würdigung ist dieser Vertragspassus dahingehend auszulegen, dass die Vergütung der Sonderfachleute, die dort genannt sind, zu Lasten der Klägerin gehen sollten. Dies bedeutet auf der anderen Seite, dass sonstige Sonderfachleute, jedenfalls von Seiten der Klägerin, nicht vorgesehen waren und somit auch Leistungen weiterer Sonderfachleute von der Klägerin nicht zu vergüten waren. Hätten somit die Beklagten zu 3) und 4) im Hinblick auf ihre diesbezüglich fehlende Qualifikation einen Sonderfachmann zugezogen, so hätten sie diesen selbst bezahlen müssen. Bei den Kosten des Sonderfachmanns handelt es sich somit nicht um anzurechnende "Sowieso"-Kosten.

3.

Von dem Schadensersatzbetrag ist auch entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3) und 4) kein Abzug im Hinblick auf eine etwa noch vorhandene restliche gegen die Klägerin bestehende Werklohnforderung vorzunehmen. Das Bestehen einer solchen Forderung ist nicht hinreichend dargetan.

Im Werkvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) vom 18.4.1991 ist ein Pauschalfestpreis von DM 557.000,00 zuzüglich 14% Mehrwertsteuer vereinbart. Diese Werklohnforderung ist von der Klägerin beglichen worden.

Aus der von den Beklagten zu 3) und 4) selbst geprüften Schlussrechnung vom 18.12.1992 (Bl. 771 ff. d. A.) ergibt sich, dass von der Klägerin auf den dort errechneten Nettobetrag (680.473.-) ein Nettobetrag von 589.509,58 DM gezahlt worden war. Damit war von der Klägerin jedenfalls der im Vertrag vereinbarte (Netto-)Pauschalfestpreis ausgeglichen, zudem der auf Grund des unstreitigen Nachtrags Nr. 4 geschuldete weitere Betrag von 7000,00 DM. Eine weitergehende Forderung auf Grund der in dem Pauschalvertrag enthaltenen Vereinbarung zur Zahlung von Mehrwertsteuer besteht nicht. Wie die Klägerin nunmehr mit gemäß § 283 ZPO nachgelassenem Schriftsatz vom 13.5.2003 (Bl. 923 ff. d.A.) im Einzelnen dargelegt hat, wurden zwar in der Schlussrechnung vom 18. 10.1992 die von der Klägerin geleisteten Zahlungen mit ihrer Nettobetragssumme eingesetzt ; die Klägerin hat jedoch, wie sich aus den von ihr vorgelegten Belegen ergibt, auch die auf diese Nettobeträge entfallende Mehrwertsteuer gezahlt und somit insgesamt 671.568,81 DM entrichtet.

Dem sind die Beklagten nicht bzw. nicht wirksam entgegengetreten. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) und 2) ist das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin nicht verspätet. Denn der Senat hatte mit Beschluss vom 25.3.2003 (Bl. 899 f. d. A.) den Parteien ausdrücklich Gelegenheit zu einer entsprechenden Stellungnahme gegeben. Aus diesem Grunde war der diesbezüglicher Vortrag der Klägerin vorliegend zu berücksichtigen.

Dass die Klägerin zur Zahlung von weiterem, den Bruttobetrag von 671.568,81 DM übersteigenden Werklohn verpflichtet gewesen wäre, ist nicht dargetan. Ein solcher Anspruch wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Vertragsparteien hierüber eine entsprechende Vereinbarung getroffen hätten. Hiervon ist indes auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts nicht auszugehen.

Die Vertragsparteien hatten einen Pauschalpreis vereinbart. Ist für eine bestimmte Bauleistung ein Pauschalpreis vereinbart, sind davon grundsätzlich sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, umfasst (vgl. BGH BauR 1984, 61; Werner/Pastor aaO Rdnr. 1183). Nur in Ausnahmefällen kann eine Veränderung des Pauschalpreises in Betracht kommen; dies ist dann der Fall, wenn sich die Bauleistung aufgrund unvorhersehbarer Umstände verändert, hierdurch ein deutliches ("unerträgliches") Missverhältnis von Gesamtbauleistung und Pauschalpreis entsteht und dieses jedes voraussehbare und zumutbare Maß übersteigt (vgl. Werner/Pastor aaO Rdnr. 1198).

Es kann dahinstehen, ob selbst in einem derartigen Fall hier überhaupt eine Veränderung des Pauschalpreises in Betracht gekommen wäre. Denn der Vertrag vom 18.4.1991 enthält zusätzlich die Regelung: "Dieser Pauschalfestpreis ist absolut verbindlich und unterliegt keiner Revision". Diese Bestimmung spricht dafür, dass auch im Fall von unter Umständen unvorhersehbaren Erschwernissen an dem Pauschalpreis festgehalten werden sollte.

Von einem weiteren Werklohnanspruch gegen die Klägerin wäre damit nur dann auszugehen, wenn die Parteien des Werkvertrages eine Vereinbarung über die Erbringung einer zusätzlichen, im ursprünglichen Pauschalvertrag nicht vorgesehenen, Leistung getroffen hätten. Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden.

Die Beklagten zu 3) und 4) berufen sich insoweit auf verschiedene Nachträge, insbesondere auf eine Sonnenschutzverglasung mit Farbbeschichtung zum Mehrpreis von 98.000,00 DM. Dass es sich insoweit um einen echten Zusatzauftrag gehandelt hat, ist indes nicht dargetan; zudem bestehen Bedenken bezüglich der Wirksamkeit der Auftragserteilung.

Bereits mit Schriftsatz vom 24.11.1999 ( Bl. 364 d. A.) hatte die Klägerin, die abgesehen von dem unstreitigen Nachtrag Nr. 4 die Erteilung weiterer Zusatzaufträge bestritten hat, darauf hingewiesen, dass zur Begründung eines Zusatzauftrags dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werden muss, dass die entsprechende Leistung im ursprünglichen Vertrag nicht enthalten und von der Klägerin - zusätzlich - in Auftrag gegeben worden war. Hierzu ist jedoch von den Beklagten nichts Näheres vorgetragen worden. Auch der Hinweis im erstinstanzlichen Urteil, eine restliche Werklohnforderung gegen die Klägerin sei nicht ausreichend dargelegt (vgl. Bl. 616 d. A.), hat die Beklagten nicht veranlasst, zu den Voraussetzungen eines Zusatzauftrags im Einzelnen vorzutragen. Da hiernach sowohl von der Klägerin als auch seitens des Landgerichts auf die entsprechende Problematik hingewiesen worden war, erübrigte sich - vorliegend findet § 139 ZPO a. F. Anwendung - vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO - ein zusätzlicher Hinweis des Senats.

Aus dem Schreiben des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) an die Beklagten zu 3) und 4) vom 14.6.1991 (Bl. 151 d. A.) können die Beklagten insoweit nichts für sich herleiten. Als diesem Schreiben folgt nämlich lediglich, dass zwischen den genannten Personen vereinbart wurde, die Verglasung in einer anderen Glasart durchzuführen; dass hierfür ein Mehrpreis gezahlt werden sollte, wird in diesem Schreiben lediglich "mitgeteilt", eine Vereinbarung über den Mehrpreis folgt aus diesem Schreiben nicht.

Zudem ist, selbst wenn auf Grund dieses Schreibens ein - echter - Zusatzauftrag erteilt worden wäre, nicht dargetan, dass dieser auch wirksam gewesen wäre. Das genannte Schreiben richtete sich an die Beklagten zu 3) und 4) ; diese waren als Architekten im Auftrag der Klägerin tätig. Dass diese bevollmächtigt gewesen wären, Zusatzaufträge in diesem Umfang zu erteilen, ist nicht ersichtlich. Der zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 3) und 4) abgeschlossene Architektenvertrag vom 6.7.1990 (Bl. 566 ff. d.A.) enthält eine derartige Bevollmächtigung nicht. Dort ist den Beklagten zu 3) und 4) zwar unter Ziff. 2.1.7 die Mitwirkung bei der Vergabe übertragen; aus der Übertragung dieser Leistungsphase ergeben sich jedoch keine allgemeinen Vollmachtbefugnisse des Architekten (vgl. Werner/Pastor aaO, Rdnr. 1076 m. w. N.).

Etwas anderes folgt auch nicht aus den übrigen den Beklagten zu 3) und 4) in dem Architektenvertrag übertragenen Befugnissen.

Es ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass der Architekt originär bevollmächtigt ist, den Bauherrn in vollem Umfang zu vertreten. Aus der bloßen Tatsache, dass ein Architekt im Rahmen eines Bauvorhabens bestellt wurde, kann noch nicht auf eine weitreichende Vollmachtserteilung geschlossen werden. Die originäre Vollmacht kann allenfalls die Befugnis zur Erteilung von im Verhältnis zu den Gesamtleistungen geringfügigen Zusatzaufträgen umfassen, wobei das Volumen der einzelnen Zusatzaufträge teilweise bei einer Grenze von unter 5 %, das Gesamtvolumen aller Zusatzaufträge bei einer Grenze von unter 10 % der ursprünglichen Auftragssumme gesehen wird (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1072 ff. m.w.N.). Dass es sich bei der Erteilung des hier streitigen Zusatzauftrages nicht um einen derartig geringfügigen Auftrag gehandelt hat, bedarf keiner weiteren Erwägung.

Eine Vollmacht der Beklagten zu 3) und 4) zur Erteilung von umfangreichen Zusatzaufträgen folgt auch nicht aus dem Vorbringen des Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 20.5.1998. Dort hat der Beklagte zu 1) zwar darauf verwiesen, die Beklagten zu 3) und 4) seien auch berechtigt gewesen, "im Rahmen der Vertragsabwicklung Zusatzerklärungen abzugeben" (vgl. Bl. 140 d.A.). Dieser Formulierung lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Beklagten zu 3) und 4) berechtigt gewesen wären, zu Lasten der Klägerin neue, vom ursprünglichen Vertrag unabhängige, vertragliche Bindungen einzugehen.

Hiernach ist weder dargetan noch sonstwie ersichtlich, dass die Beklagten zu 3) und 4) zur Erteilung eines derartigen Auftrages bevollmächtigt gewesen wären. Auf diese Bedenken hat der Senat auch in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2003 hingewiesen; die Beklagten haben sich jedoch zu diesem Punkt nicht geäußert.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erteilung eines solchen Zusatzauftrages nachträglich von der Klägerin genehmigt worden wäre. Die Beklagten zu 3) und 4) haben zwar im Schriftsatz vom 3.6.2003 ( Bl. 971 ff. d. A.) vorgetragen, die in den Abschlagsrechnungen enthaltenen Nachträge seien von der Klägerin beglichen worden. Soweit die Beklagten zu 3) und 4) damit vortragen wollen, hierdurch habe sich die Klägerin konkludent auch mit der Zusatzleistung bezüglich der Verglasung und der hieraus folgenden Werklohnforderung einverstanden erklärt, kann dem nicht gefolgt werden.

In den Abschlagsrechnungen, die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 13.5.2003 (Bl. 923 ff. d. A.) vorgelegt wurden, sind die Zusatzkosten für die Verglasung nicht gesondert ausgewiesen; schon aus diesem Grunde kommt der Zahlung der Abschlagsrechnungen durch die Klägerin im Hinblick auf eine mögliche Genehmigung des streitigen Zusatzauftrags kein Erklärungswert zu.

Im Übrigen kann eine Abschlagszahlung ohnehin nicht als Anerkenntnis des darauf bezogenen Vergütungsanspruches des Auftragnehmers angesehen werden, solange die Schlussrechnung noch nicht vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 14. Aufl., B § 16, Rdnr. 79).

Da somit von einem wirksamen die Klägerin verpflichtenden Zusatzauftrag nicht ausgegangen werden kann, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht dargetan, dass insoweit noch eine Werklohnforderung gegen die Klägerin besteht. Da die Beklagten zu 3) und 4) sich zur Begründung eines restlichen Werklohnanspruches auf die Schlussrechnung vom 18.12.1992 ( Bl. 771 ff. d. A. ) beziehen, verbleibt, zieht man die Mehrkosten für die Verglasung von 98.000,00 DM von der dort ausgewiesenen Restforderung von 85.176,04 DM ab, kein Werklohnanspruch mehr, den sich die Klägerin vorliegend anrechnen lassen müsste. Auf die übrigen dort ausgewiesenen streitigen Nachträge kommt es somit in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

Die Beklagten zu 3) und 4) könnten sich zur Begründung eines restlichen Werklohnanspruches aus der Schlussrechnung vom 18.12.1992 auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diese Rechnung einen - von ihnen gefertigten - Prüfvermerk enthält (vgl. Bl. 773 d. A.)

Ein solcher Prüfvermerk hat grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Bedeutung; er stellt - falls nicht sonstige, hier nicht vorliegende Umstände hinzukommen - lediglich den Nachweis für die durchgeführte rechnerische Prüfung und Feststellung der Einzelpositionen (Mengen - und Einheitspreise) und des Gesamtergebnisses dar (vgl. BGH BauR 2002, 613 ; OLG Karlsruhe BauR 1998,403 ;OLG Frankfurt, NJW-RR 1997,526 ; Werner/Pastor, aaO ,Rdnr. 2030 ff.). Aus dem Umstand, dass die Schlussrechnung geprüft ist, lässt sich somit für die Ansicht der Beklagten zu 3) und 4), es stehe eine restliche Werklohnforderung offen, nichts herleiten.

Die Voraussetzungen eines Anspruches aus § 812 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Ein solcher Anspruch wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn es sich bei dem Einbau der Sonnenschutzverglasung um eine gegenüber den Leistungen, die Gegenstand der Pauschalvereinbarung waren, echte Zusatzleistung gehandelt hätte. Hiervon kann jedoch, wie oben dargelegt, aufgrund des Sachvortrags der Beklagten nicht ausgegangen werden.

4.

Soweit die Beklagten zu 3) und 4) geltend machen, der aus der Gewährleistungsbürgschaft des Beklagten zu 1) und des früheren Beklagten zu 2) erlöste Betrag von 38.786,95 DM sei auf den bezifferten Schadensersatzanspruch und nicht auf den unbezifferten Feststellungsanspruch anzurechnen , hat ihr Vorbringen ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat diesen Abzug nämlich bereits vorgenommen; dies folgt aus den Ausführungen auf Seite 21 des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 621 d. A.). Wird nämlich dieser Betrag von den von dem Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 327.215,12 DM abgezogen, verbleibt der in Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils zuerkannte Betrag.

Wegen der weiteren Voraussetzungen der Haftung der Beklagten zu 3) und 4) tritt der Senats den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts, die insoweit nicht angegriffen sind, bei.

III.

Da hiernach die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) insgesamt zurückgewiesen wird, kommt die von der Klägerin erhobene Hilfsanschlussberufung vorliegend nicht zum Tragen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus § 3 ZPO.

Hierfür waren folgende Berechnungen maßgebend:

1)

Beklagte zu 1) und 2):

Ziffer 1 des Urteilstenors: 80.213,05 DM Ziffer 3 327.215,12 DM - 38.786,95 DM = 288.428,17 DM - 80.213,05 DM = 208.215,12 DM

weitere Kosten 163.607,56 DM insgesamt 371.822,68 DM

abzüglich 1/3 = 247.881,79 DM abzüglich 20 % = 198.305,43 DM Ziffer 1) und 3) insgesamt 278.518,48 DM = 142.404,24 EUR.

2)

Beklagte zu 3) und 4)

Ziffer 2) des Urteilstenors: 288.428,17 DM Ziffer 4) 80 % von 163.607,56 = 130.886,05 DM insgesamt 419.314,22 DM = 214.391,96 EUR.

Eine Erhöhung des Streitwertes aufgrund der von den Beklagten erklärten Aufrechnungen kam nicht in Betracht. Denn die Berufung der Beklagten auf restliche Werklohnansprüche stellt jeweils keine - echte - Aufrechnung dar; es handelt sich dabei vielmehr lediglich um eine Verrechnung - ähnlich der Vorteilsausgleichung - zur Feststellung des Schadens der Klägerin.

Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen war die Revision nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung