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8 U 333/03 -71 -

Verkündet am: 18.12.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27.11.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Batsch, den Richter am Oberlandesgericht Barth sowie die Richterin am Oberlandesgericht Feltes

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29.04.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 14 O 95/02 - unter Zurückweisung derselben im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 3.344,83 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.756,64 € seit dem 05.04.02 und aus 1.588,19 € seit dem 29.10.2002 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten I. Instanz tragen die Kläger 70 % und der Beklagte 30 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zu 57 % und dem Beklagten zu 43 % zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,00 € nicht.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Kläger haben den Beklagten als Makler mit dem Verkauf ihres Hauses in S., beauftragt. Der für den Beklagten tätige Zeuge U. K. vermittelte die Eheleute Dr. K. und Dr. H.- K. als Käufer, die das Haus mit Kaufvertrag vom 28.04.1997 zu einem Kaufpreis von 450.000.-DM erwarben. In einem vorangegangenen Rechtsstreit 14 O 10/00 nahmen die Käufer die jetzigen Kläger auf Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung über das Vorhandensein einer Gasetagenheizung in der Wohnung im OG links in Anspruch. Die Kläger wurden dort zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Minderwertes des Hauses aufgrund der fehlenden Gasetagenheizung im Verhältnis zu demjenigen mit Gasetagenheizung, der auf 8.000,00 DM beziffert wurde, verurteilt (vgl. Bl. 259 der BA 14 O 10/00).

Mit vorliegender Klage haben die Kläger den Beklagten auf Ersatz des ihnen durch diese unrichtige Angabe entstandenen Schadens in Anspruch genommen, den sie einschließlich der Gerichtskosten des Vorverfahrens auf 10.973,07 € beziffert haben.

Durch das angefochtene Urteil ( Bl. 94 - 102 ), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 I 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Klage zur Leistung von Schadensersatz in Höhe des Minderwertes des Grundstücks nebst aufgelaufener Zinsen, insgesamt 4.486,00 € sowie der Gerichtskosten erster Instanz in Höhe von 3.344,83 €, insgesamt also 7.830,83 € verurteilt. Der Erstrichter hat ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der für den Beklagten handelnde Zeuge U. K. den Käufern "ins Blaue hinein" erklärt habe, die Dachgeschosswohnung habe eine Gas-Etagenheizung. Soweit dieser bekundet habe, der Kläger zu 1) habe ihm dies in einem Telefonat angegeben, sei seine Aussage nicht glaubhaft. Danach müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte, vertreten durch den Zeugen K., sich nicht ausreichend sorgfältig über die Ausstattung des Hauses informiert habe. Dies gelte selbst dann, wenn er, wie die Zeugen K. bekundet hätten, mit diesen in der Wohnung gewesen wäre und einen dort befindlichen Durchlauferhitzer als Gasetagenheizung bezeichnet hätte. Diese Angabe wäre dann ebenfalls auf unzureichende Information zurückzuführen. Für dieses vertragswidrige Verhalten habe der Beklagte einzustehen. Er schulde den Klägern den durch die schuldhafte Verletzung des Maklervertrages verursachten Schaden. Dieser bestehe in der Hauptforderung des Vorprozesses einschließlich Zinsen sowie den erstinstanzlich entstandenen und von den Klägern anteilmäßig zu tragenden Kosten. Dagegen seien die Kosten zweiter Instanz nicht zu ersetzen, weil diese durch einen Verstoß der Kläger gegen die sie treffende Schadensminderungspflicht verursacht worden seien. Nach dem eigenen Vorbringen der Kläger sei nämlich davon auszugehen, dass sie zu keinem Zeitpunkt während der Dauer des Rechtsstreites 14 O 10/00 an den Beklagten herangetreten seien oder ihn wenigstens über das Urteil erster Instanz informiert hätten.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiter. Er macht geltend, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft die schriftliche Aussage der Zeugen K. ausreichen lassen und damit dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben, auf die Beweisaufnahme Einfluss zu nehmen. Zudem könne sich der Erstrichter keinen persönlichen Eindruck über den Wahrheitsgehalt und die Aussagekraft dieser Zeugen verschaffen.

Der Erstrichter sei auch rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass den Makler eine Nachforschungspflicht hinsichtlich des Verkaufsobjektes treffe. Tatsächlich könne er sich aber auf die von den Klägern anlässlich der Auftragserteilung gemachten Angaben in Bezug auf die einzelnen Ausstattungsmerkmale des zu verkaufenden Grundstücks verlassen. Diese habe der Zeuge K. vorliegend in das Verkaufsexposé übernommen und den Klägern zugeschickt. Nach Feststellung, dass die angegebene Gaszentralheizung nicht vorhanden sei, habe der Zeuge K. dann den Schluss gezogen, dass alle Wohnungen des Hauses mit Gasetagenheizungen ausgestattet seien. Damit habe er nicht gegen seine Sorgfaltspflichten aus dem Maklervertrag verstoßen. Vielmehr wäre es Sache der Kläger gewesen, nach der telefonischen Mitteilung des Zeugen K. von der unrichtigen Angabe im Exposé und dem Vorhandensein von Gasetagenheizungen auf die fehlende Gasetagenheizung im Obergeschoss hinzuweisen.

Auch unter Berücksichtigung der Aussage der Zeugen K. könne das Urteil nicht aufrecht erhalten werden. Diese lasse nicht zwingend den Schluss auf eine unwahre bzw. unvollständige Aussage des Zeugen K. zu. Durchlauferhitzer und Gasetagenheizung seien äußerlich kaum voneinander zu unterscheiden, jedenfalls könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge K. diese Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt habe.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Beklagte neben dem im Vorprozess ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen auch die Prozesskosten für die erste Instanz ersetzen müsse. Vorprozessual habe nämlich bereits festgestanden, dass die Kläger dem Grunde nach zum Schadensersatz gegenüber den Käufern verpflichtet waren, weil diese nicht auf die fehlende Gasetagenheizung im Obergeschoss links hingewiesen worden seien. Dementsprechend hätten die Kläger diesen Anspruch vorprozessual bereits anerkennen müssen.

Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht die persönliche Aussage des Klägers zu 1) in seine Beweiswürdigung einfließen lassen, obwohl dessen Parteivernehmung weder angeordnet war noch deren Voraussetzungen vorlagen.

Der Beklagte beantragt ( Bl. 131, 166 ),

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 29.04.2003 - Az. 14 O 95/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen ( Bl. 129, 166 ),

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 27.11.2003 ( Bl. 165 - 167 ) Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie teilweise, nämlich soweit das Landgericht den Beklagten zur Leistung von Schadensersatz in Höhe des in dem Vorverfahren 14 O 10/00 ausgeurteilten Minderwertes des Grundstücks nebst aufgelaufener Zinsen, insgesamt 4.486,00 €, verurteilt hat, Erfolg, denn insoweit ist die erstinstanzlich festgestellte Pflichtverletzung des Zeugen U. K., die der Beklagte sich gemäß § 278 BGB a. F. - auf die schuldrechtlichen Pflichten der Parteien aus dem Maklervertrag findet nach Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung - zurechnen lassen muss, nicht kausal für den entstandenen Schaden. Im Übrigen beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung ( § 513 ZPO ).

Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte bzw. der für ihn handelnde Zeuge U. K. die aus dem mit den Klägern geschlossenen Maklervertrag folgenden Pflichten fahrlässig verletzt hat und deshalb nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig ist.

Die Pflichtverletzung des Zeugen K. liegt darin, dass er nach Feststellung, dass die Angabe "Gaszentralheizung" nicht zutreffend war, nicht überprüft hat, ob die erkennbare Beheizung mit Gasetagenheizungen in allen Wohnungen gegeben ist. Die Behauptung des Zeugen K., der Kläger zu 1) habe ihm dies in einem Telefonat bestätigt, hat das Landgericht nicht für glaubhaft gehalten. Diese Beweiswürdigung gehört zu der dem Erstrichter obliegenden Tatsachenfeststellung und kann gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO nur angegriffen werden durch das Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dahingehende Anhaltspunkte, die sich etwa daraus ergeben können, dass sich das Gericht mit den Beweisergebnissen und dem Prozessstoff nicht vollständig und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, dass seine Würdigung gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze verstößt oder dass es die Beweisanforderungen überspannt, die Beweislast verkannt, Beweisregeln missachtet oder Beweiserleichterungen übersehen hat (zur revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit Musielak/Ball ZPO, 3. Aufl. 2002, § 546 Rn. 9 f.), liegen nicht vor. Soweit der Beklagte meint, das Landgericht hätte die Anhörung des Klägers zu 1) nicht verwerten dürfen, geht seine Argumentation fehl. Es handelt sich nach der Behauptung des Beklagten um ein 4-Augengespräch zwischen dem für den Beklagten handelnden Zeugen K. einerseits und dem Kläger zu 1) andererseits. Dann ist es aus Gründen der Waffengleichheit geboten, die Partei im Rahmen der Ermessensausübung zumindest gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Reichold in Thomas/Putzo, 24. Aufl. 2002, § 448 Rn. 4 m. w. N.). Dem hat der Erstrichter entsprochen, zumal im Rahmen des § 278 II ZPO das persönliche Erscheinen der Parteien zur Sachverhaltsaufklärung angeordnet war. In der Würdigung der Angaben der Partei ist der Erstrichter gemäß § 286 ZPO frei, die diesbezügliche Beweiswürdigung ist frei von Rechtsfehlern.

Zwar obliegt dem Makler grundsätzlich keine Nachforschungspflicht in Bezug auf die Richtigkeit der Angaben des Verkäufers (OLG Hamm OLGR 1992, 139). Vielmehr darf er grundsätzlich auf deren Richtigkeit vertrauen. Anders ist es aber dann zu beurteilen, wenn der Makler feststellt, dass die ihm gegebenen Auskünfte nicht richtig sein können. Dann muss er nachfragen und den Sachverhalt aufklären. Tut er dies nicht, muss er mögliche Käufer auf die Unstimmigkeiten und eine fehlende eigene Überprüfung hinweisen.

Dem hat der Zeuge K. nicht entsprochen. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz hat dieser nur aus der Tatsache, dass die übrigen Wohnungen mit einer Gasetagenheizung ausgestattet sind, geschlossen, dass alle Wohnungen über die gleiche Ausstattung verfügen. Dann darf er gegenüber möglichen Käufern aber nicht einfach behaupten, dass alle Wohnungen über eine Gasetagenheizung verfügen. Diese Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes obliegt dem Makler nicht nur gegenüber dem Käufer als Auftraggeber sondern auch gegenüber dem Verkäufer als Auftraggeber, denn dieser hat auch ein Interesse daran, dass er vor unrichtigen Angaben gegenüber einem möglichen Käufer geschützt wird, denn sonst sieht er sich, wie vorliegend, Schadensersatzansprüchen ausgesetzt. Auf die Aussage der beiden Zeugen K. darüber, ob der Zeuge K. die Obergeschosswohnung links mit ihnen besichtigt habe, kommt es deshalb nicht mehr an, da bereits ausgehend von der eigenen Einlassung des Beklagten eine Pflichtverletzung vorliegt. Schließlich wäre es aber auch nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht mit der schriftlichen Aussage der Zeugen K. begnügt hat. Gemäß § 377 III S. 3 ZPO ist nur dann eine Ladung erforderlich, wenn die schriftliche Beantwortung nicht ausreichend ist oder sich herausstellt, dass es auf den persönlichen Eindruck der Zeugen ankommt oder wenn eine Partei noch Fragen stellen will. Dass das Landgericht eine persönliche Vernehmung nicht für erforderlich gehalten hat, ist im Hinblick auf den geringen Umfang des Beweisthemas und die einfache Beweisfrage nicht zu beanstanden. Hätte der Beklagte noch Fragen an die Zeugen richten wollen oder wäre er der Meinung gewesen, dass deren persönliches Erscheinen notwendig ist, hätte er einen entsprechenden Antrag stellen können, auf den das Landgericht dann auch hätte erkennen müssen. Hiervon hat er aber trotz ausreichender Zeit keinen Gebrauch gemacht.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht jedoch angenommen, den Klägern sei hierdurch ein Schaden in Höhe der im Vorprozess ausgeurteilten Hauptsumme nebst Zinsen entstanden, denn die Kläger haben nicht substantiiert dargelegt, dass ihnen dieser Schaden gerade durch die Pflichtverletzung des Beklagten bzw. des für diesen handelnden Zeugen K. entstanden ist.

Der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung, auf den die §§ 249 ff. BGB a. F. Anwendung finden, ist nur auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet, d. h. der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schädiger die ihm obliegende Pflicht nicht verletzt hätte (BGH NJW 1982, 1145 zu I. 2. b.). Das bedeutet vorliegend, dass die Kläger hätten vortragen müssen, dass die Käufer das Hausgrundstück bei gehöriger Aufklärung durch den Zeugen K. auch zu dem zunächst ausgehandelten Kaufpreis gekauft hätten und nicht auf einer Minderung wegen des Fehlens der Heizung in der Wohnung im Obergeschoss links bestanden hätten. Das haben die Kläger aber nicht behauptet. Hiervon ist auch nicht auszugehen, denn die Käufer haben nach Feststellung, dass sich eine solche Gasetagenheizung eben nicht in der Wohnung im Obergeschoss links befindet, Schadensersatzansprüche gegenüber den Klägern als Verkäufer geltend gemacht. Damit haben sie zu erkennen gegeben, dass sie im Hinblick auf den dadurch bedingten Minderwert des Hauses nicht bereit gewesen wären, den verlangten Kaufpreis zu bezahlen. Dies tragen die Käufer im Übrigen auch in dem Vorprozess so vor (Klageschrift Seite 8, Bl. 8 der BA 14 O 10/00). Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger trotz des wahrheitsgemäßen Hinweises auf eine fehlende Heizung im Obergeschoss den schließlich vereinbarten Kaufpreis ausgehandelt hätten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr führen die Kläger selbst in ihrem Schriftsatz vom 17.03.2003 (Seite 3, Bl. 80) aus, dass sich die Verhandlungen mit den Käufern über ein 3/4 Jahr hingezogen hätten, woraus deutlich werde, dass sich der Verkauf des ehemals klägerischen Anwesens nicht einfach gestaltet habe. Daraus folgt, dass sie sich letztlich auch auf eine weitere Reduzierung des Kaufpreises eingelassen hätten, nur um das Haus überhaupt verkaufen zu können. Gegenteiliges haben sie jedenfalls nicht dargetan. Danach ist den Klägern in Höhe des von ihnen an die Käufer zu zahlenden Minderwertes durch die Pflichtverletzung des Beklagten bzw. des Zeugen K. kein Schaden entstanden, denn bei gehöriger Aufklärung der Käufer hätten sie keinen um diesen Betrag höheren Kaufpreis erzielen können.

Zwar haben sowohl der Erstrichter in seinem Urteil als auch die Parteien die Frage der Kausalität der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden übersehen, der Beklagte hat seine Berufung hierauf auch nicht gestützt. Gemäß § 529 II S. 2 ZPO ist das Berufungsgericht aber nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebunden. Vielmehr prüft es in den Grenzen des § 528 ZPO und ohne Bindung an die Berufungsbegründung, ob der Erstrichter die richtige Norm auf den abzuurteilenden Gegenstand richtig angewendet hat (Reichold in Thomas/Putzo, aaO., § 529 Rn. 10).

Dagegen sind die erstinstanzlich entstandenen Kosten des Vorprozesses, die der Erstrichter in Höhe von 3.344,83 € zugesprochen hat, kausal auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführen, denn bei ordnungsgemäßer Aufklärung der Käufer hätten sich die Kläger ohne gerichtliche Hilfe mit diesen auf einen Kaufpreis geeinigt oder der Verkauf wäre eben gescheitert. Die Prozesskosten wären dann jedenfalls nicht entstanden. Die Kläger haben sich auch deshalb, weil sie auf eine ordnungsgemäße Aufklärung der Käufer durch den Beklagten bzw. den Zeugen K. vertraut haben, auf den Rechtsstreit mit den Käufern eingelassen.

Den Klägern fällt insoweit auch kein Verstoß gegen die sie treffende Schadensminderungspflicht (§ 254 II BGB) zur Last, weil sie den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht vorprozessual bereits anerkannt haben. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nämlich nicht unter Beweis gestellt, dass den Klägern entgegen ihrer Darlegung bereits zu Beginn des Vorprozesses und vor Aussage des Zeugen K. bekannt war, dass die Käufer nicht darauf hingewiesen worden waren, dass die Wohnung im Obergeschoss links nicht über eine Gasetagenheizung verfügt. Dementsprechend haben sie den Vorprozess aufgenommen und den Zeugen K. zum Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung benannt. Darin liegt aber kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht, zumal nach Vernehmung des Zeugen K. die wesentlichen Kosten bereits angefallen waren.

Danach ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden, soweit der Beklagte zum Ersatz der den Klägern entstandenen Prozesskosten des Vorprozesses verurteilt wurde. Diese belaufen sich auf insgesamt 3.344,83 €. Dagegen hat die Berufung in Höhe des Minderwertes des Grundstücks, das sind 4.486,00 €, Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt ( §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO ). Der Ausspruch zur Beschwer erfolgte im Hinblick auf die §§ 544 ZPO, 26 Ziffer 8 EGZPO.

Im Übrigen gibt der Vortrag der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.12.2003 (Bl. 168 - 173) keine Veranlassung zur Abänderung der Entscheidung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit die Kläger nunmehr behaupten, sie hätten das Haus auf keinen Fall unter 450.000,00 DM verkauft mit der Folge, dass sie dann noch weiterhin das Haus zzgl. der Mieteinnahmen gehabt hätten, so dass auch in diesem Fall ein Schaden vorgelegen hätte, handelt es sich um einen neuen Streitgegenstand, der zudem nicht ausreichend unter Beweis gestellt ist.

Ende der Entscheidung