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I. Auf die Berufung der Beklagten zu 4) wird das am 14.02.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 9 O 131/04 - teilweise dahingehend abgeändert, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4) abgewiesen wird.

II. Die Kosten erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Der Kläger trägt 1/4 der Gerichtskosten und seiner eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4). Die Beklagten zu 1) bis 3) tragen 3/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers als Gesamtschuldner sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.

III. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten zu 4) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte zu 4) leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

V. Die Revision wird wegen der Frage der Anwendbarkeit des § 130 HGB analog auf den Scheingesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugelassen.

Tatbestand:

A. Der Kläger erlitt 1993 einen Verkehrsunfall und beauftragte die Anwaltsgemeinschaft S. und K. mit der Wahrnehmung seiner Interessen gegenüber der ... Versicherung. Diese zahlte am 20.01.1994 1.533,88 EUR, am 17.02.1994 1.022,58 EUR und am 19.03.1996 10.225,84 EUR zu Händen der Anwaltsgemeinschaft. Eine abschließende Abfindungszahlung über 22.000.--EUR erfolgte am 19.02.2003. An den Kläger weitergeleitet wurden 5.112,92 EUR und an dessen Betreuerin am 16.12.2003 2.000.--EUR sowie am 29.12.2003 weitere 12.000.--EUR.

Die Beklagte zu 4), die zunächst als freie Mitarbeiterin und ab 01.01.1999 als angestellte Rechtsanwältin tätig war, wurde seit Ende 1998 auf dem Briefkopf der Anwaltsgemeinschaft als Rechtsanwältin aufgeführt.

Mit seiner Klage verlangte der Kläger zunächst von der Anwaltsgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts und den Rechtsanwälten S. und H. persönlich als deren Gesellschafter Auszahlung des noch ausstehenden Restbetrages von 14.135,50 EUR nebst Zinsen. Später erweiterte er die Klage auf die Beklagte zu 4) mit der Begründung, sie hafte für die Auszahlung des Geldes jedenfalls aus Rechtsscheinsgrundsätzen.

Durch das angefochtene Urteil ( Bl. 63 ff. ), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage gegen alle vier Beklagten stattgegeben. Sie seien aufgrund des mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geschlossenen Anwaltsvertrages aus positiver Vertragsverletzung i. V. m. §§ 675, 667 BGB, 128 HGB analog verpflichtet, das im Rahmen des Mandats erhaltene Geld an den Kläger auszuzahlen. Diese Verpflichtung treffe auch die Beklagte zu 4), die zwar nicht in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetreten sei, die aber aufgrund der Gestaltung des Briefkopfs der Kanzlei den Anschein erweckt habe, sie sei deren Mitglied. Mit ihrem (scheinbaren) Eintritt in die GbR sei sie in das mit dem Kläger bestehende Mandat einbezogen worden, was sich aus einer Auslegung des mit diesem geschlossenen Anwaltsvertrages ergebe. Es handele sich vorliegend auch nicht um eine Altverbindlichkeit, denn die Abschlusszahlung der ... Versicherung, deren Weiterleitung an den Kläger pflichtwidrig unterblieben sei, sei erst am 19.02.2003 und damit lange nach dem (scheinbaren) Eintritt der Beklagten zu 4) geleistet worden.

Gegen dieses Urteil hat nur die Beklagte zu 4) Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Bei Abschluss des Anwaltsvertrages 1993 sei sie noch nicht - auch nicht scheinbar - Mitglied der Sozietät gewesen. Sie habe später auch nicht in das bestehende Mandatsverhältnis einbezogen werden sollen. Hieran hätten weder sie selbst noch der Kläger ein Interesse gehabt. Sie sei auf dem Briefkopf nämlich gerade nicht als Fachfrau für Verkehrs-Unfall-Regulierung genannt. Zudem habe das Mandatsverhältnis bereits seit Jahren bestanden. Schließlich habe das Landgericht auch nicht festgestellt, wann und wie die Beklagte zu 4) gegenüber dem Kläger einen Rechtsschein gesetzt haben sollte. Dies lasse sich auch dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen.

Bei der geltend gemachten Forderung handele es sich um eine Altverbindlichkeit, weil die Verpflichtung zur Weiterleitung von eingehenden Geldbeträgen bereits im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung bestanden habe. Deshalb müsse ihr auch der vom BGH ausgesprochene Vertrauensschutz zu Gute kommen, da sie schon gar keine Gesellschafterin gewesen sei und nur aus Rechtsscheinsgrundsätzen hafte.

Die Beklagte zu 4) beantragt ( Bl. 93, 125 ),

unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Klage gegen die Beklagte zu 4) abzuweisen.

Der Kläger beantragt ( Bl. 105, 125 ),

die Berufung der Beklagten zu 4) zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens entgegen. Zudem behauptet er, ihm sei die mit "Bestätigung zur Vorlage bei der <Bankbezeichnung>" überschriebene Bescheinigung vom 10.09.2003 (Bl. 108) übersandt worden, welche den Briefkopf der Anwaltsgemeinschaft trage, der auch die Beklagte zu 4) als Rechtsanwältin aufführe. Es handele sich auch nicht um eine Altverbindlichkeit, da die Auszahlung der ... Versicherung erst am 19.02.2003 erfolgt sei. Hierauf müsse abgestellt werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 01.12.2005 ( Bl. 125 f. ) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

B. Die Berufung der Beklagten zu 4) ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung des noch nicht an ihn weitergeleiteten Fremdgeldes in Höhe von 14.135,50 EUR weder gemäß §§ 675, 667 BGB noch aus positiver Vertragsverletzung des Anwaltsvertrages (§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2, 2. Fall, 675, 667 BGB n. F.), jeweils i. V. m. § 128 HGB analog zu. Die Beklagte zu 4), die unstreitig keine Gesellschafterin der Sozietät war, haftet auch nicht nach Rechtsscheinsgrundsätzen. Da der Anwaltsvertrag bereits 1993 und damit vor der Mitarbeit der Beklagten zu 4) in der Sozietät geschlossen wurde, käme ihre Haftung für hieraus folgende Verbindlichkeiten nur dann in Betracht, wenn sie bei Setzen des Rechtsscheins in den bestehenden Vertrag mit dem Kläger eingetreten wäre (1.) oder wenn sie als (Schein-) Gesellschafterin entsprechend der neuen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 07.04.2003, II ZR 56/02, NJW 2003, 1803 ff. = BGHZ 154, 370 ff.) analog § 130 HGB für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich haften würde (2.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht gegeben.

1. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte zu 4) dem Kläger gegenüber den Rechtsschein einer Gesellschafterin jedenfalls durch Übersenden der mit dem Briefkopf der Anwaltsgemeinschaft versehenen und mit "Bestätigung zur Vorlage bei der <Bankbezeichnung>" überschriebenen Bescheinigung vom 10.09.2003 (Bl. 108) gesetzt hat. Damit hat sie nämlich nach Außen den Anschein erweckt, Mitglied der Anwaltsgemeinschaft zu sein, denn nach der Gestaltung des Briefkopfs, der mit "S. und K., Anwaltsgemeinschaft" überschrieben ist und neben weiteren Rechtsanwälten auch die Beklagte als Rechtsanwältin aufführt, ohne dass auf ein von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts abweichendes Angestelltenverhältnis hingewiesen worden wäre, entstand für einen Außenstehenden der Eindruck, dass es sich bei allen im Briefkopf aufgeführten Rechtsanwälten um Mitglieder der Sozietät handelt (BGH NJW 2001, 165, 166; NJW 1986, 1490, 1491; NJW 1978, 996 unter II. 1.; NJW 1971, 1801, 1802; Jungk in Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Aufl. 2005, Kap. VII Rn. 11). An diesem von ihr gesetzten Rechtsschein - sie hat die Gestaltung des Briefkopfs geduldet - muss sie sich nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht festhalten lassen.

Dass sie jedoch dem Kläger gegenüber (vgl. dazu BGH NJW 2001, 1056, 1061 unter C.; OLG Köln NJW-RR 2004, 279 unter I.1.; BGH NJW-RR 1988, 1299, 1300) bereits zu einem früheren Zeitpunkt einen solchen Rechtsschein gesetzt hat - unstreitig stand sie bereits ab Ende 1998 auf dem Briefkopf der Anwaltsgemeinschaft - hat der Kläger trotz Hinweises und ausdrücklicher Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung schon nicht dargelegt. Erstinstanzlich hat er unter Vorlage der Kopie eines Briefkopfs, die das Datum 22.02.2000 trägt, allerdings weder einen Inhalt noch einen Adressaten aufweist (vgl. Bl. 27), nur vorgetragen, die Beklagte zu 4) sei zumindest seit dem Jahr 2000 Gesellschafterin bzw. Anscheinsgesellschafterin gemäß dem von der Sozietät verwendeten Briefkopf. Ob und ggf. wann er solche Schreiben erhalten hat, hat er allerdings nicht angeben können.

Es kann somit nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 4) dem Kläger gegenüber in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hat, sie sei selbst Mitglied der Sozietät und folglich persönlich haftende Gesellschafterin, bevor die haftungsbegründende Forderungsverletzung begangen wurde. Ihre Haftung für die dadurch begründeten Verbindlichkeiten unter dem Aspekt einer akzessorischen Haftung kommt daher auch nicht unter dem Gesichtspunkt ihrer - zumindest stillschweigenden - Einbeziehung in das mit dem Kläger bestehende Mandatsverhältnis in Betracht.

Zwar kann die Auslegung des mit einer Sozietät geschlossenen Anwaltsvertrages nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrsauffassung und die Interessenlage der Parteien ergeben, dass bei einer personellen Erweiterung der Sozietät auch deren neuen Mitglieder vom Zeitpunkt ihres Eintritts an mitbeauftragt sein sollen (vgl. dazu im Einzelnen BGH NJW 1994, 257, 258). Dies kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden, denn zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte zu 4) gegenüber dem Kläger im September 2003 den Rechtsschein setzte, Mitglied der Sozietät zu sein, war das seit 1993 bestehende Mandat weitgehend abgeschlossen. Man hatte sich mit der gegnerischen Haftpflichtversicherung auf einen endgültigen Abfindungsbetrag geeinigt, der auch bereits am 19.02.2003 gezahlt worden war. Eine Interessenwahrnehmung durch ein weiteres Mitglied der Sozietät war daher nicht mehr erforderlich.

Dass auch der Kläger selbst nicht davon ausgegangen ist, dass der Anwaltsvertrag auf die Beklagte zu 4) erweitert wurde, ergibt sich daraus, dass die vorliegende Klage zunächst nur gegen die Sozietät als Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Gesellschafter S. und H. gerichtet war. Erst im Nachhinein wurde die Beklagte zu 4) in die Klage einbezogen mit der Begründung, diese sei Gesellschafterin, zumindest aber seit dem Jahr 2000 Anscheinsgesellschafterin der Anwaltsgemeinschaft S. und K. gewesen. Hieraus folgt bereits, dass der Kläger keinen Kontakt zu der Beklagten zu 4) gehabt hat und auch nicht davon ausgegangen ist, dass mit dieser ein Vertragsverhältnis besteht. Dass er auch keine an ihn gerichteten Schreiben der Anwaltsgemeinschaft mit dem die Beklagte zu 4) ausweisenden Briefkopf aus der Zeit vor September 2003 vorlegen kann, spricht ebenfalls gegen eine Einbeziehung der Beklagten zu 4) in das Mandatsverhältnis.

2. Die Beklagte zu 4) haftet für diese Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus dem Mandatsvertrag mit dem Kläger auch nicht in analoger Anwendung des § 130 HGB persönlich.

a. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 07.04.2003 (BGHZ 154, 370, 375 = NJW 2003, 1803 ff.) die akzessorische Gesellschafterhaftung (vgl. dazu BGH NJW 2001, 1056, 1061 = BGHZ 146, 341 ff.). auch auf neu eingetretene Gesellschafter erstreckt. Danach haftet der neu eingetretene Gesellschafter analog § 130 HGB auch für Altschulden, ohne dass es solcher (methodisch unaufrichtigen) Konstruktionen wie etwa einer stillschweigenden Einbeziehung in den Vertrag oder eines konkludenten Vertragsbeitritts, zu denen sich die Rechtsprechung unter der Geltung der Doppelverpflichtungslehre genötigt gesehen habe (etwa BGHZ 124, 47 ff. = NJW 1994, 257 f.), noch bedürfe.

b. Diese Rechtsprechung ist aber auf Scheingesellschafter nicht anwendbar.

Der BGH (BGHZ 154, 370, 373ff.) begründet die analoge Anwendung des § 130 HGB auf Personengesellschaften damit, dass eine solch umfassende Haftung des Neugesellschafters auch für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch - damit innerlich zusammenhängend - einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät entspreche, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftungskapital besitze. Ihr Gesellschaftsvermögen stehe dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen, weshalb die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft sondern auch das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln sei. Mit dem Erwerb der Gesellschafterstellung erlange ein neu eintretender Gesellschafter dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen wie die Altgesellschafter, was angesichts der Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher Haftung sinnvollerweise nur durch Einbeziehung der Neugesellschafter in dasselbe Haftungsregime, dem auch die Altgesellschafter unterlägen, kompensiert werden könne. Dies sei auch für den neu Eintretenden interessengerecht, denn er erwerbe mit seinem Eintritt in die Gesellschaft einen Anteil an dem Vermögen, der Marktstellung sowie den Kunden- bzw. Mandantenbeziehungen, die die Gesellschaft durch ihre bisherige wirtschaftliche Tätigkeit begründet habe.

Diese Überlegungen greifen aber dann nicht, wenn nur der Anschein einer Gesellschafterstellung erweckt wird, denn die vom BGH vorgenommene Interessenabwägung (BGH aaO. unter II. 1. a.), die eine Mithaftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft angemessen erscheinen lässt, gilt für einen Scheingesellschafter nicht. Dieser hat nämlich keine aus dem Eintritt in die Gesellschaft und der Teilhabe auch an dem Gesellschaftsvermögen folgenden Vorteile, die dann auch eine persönliche Mithaftung für Altverbindlichkeiten gerechtfertigt erscheinen ließen. Vor diesem Hintergrund ist es deshalb nicht angemessen, die Haftung für Altverbindlichkeiten analog § 130 HGB auf einen nur scheinbar in eine Gesellschaft Eingetretenen zu erstrecken (Jungk aaO. Kap. VII Rn. 27; Baumbach/ Hopt, HGB, 31. Aufl. 2003, § 130 Rn. 5).

Danach kommt eine Haftung der Beklagten zu 4) analog § 130 HGB i. V. m. §§ 675, 667 BGB bzw. positiver Vertragsverletzung (§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2, 2. Fall, 675, 667 BGB n. F.) nicht in Betracht.

Auf die Berufung der Beklagten zu 4) war daher die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der Anwendbarkeit des § 130 HGB auf Scheingesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zuzulassen ( §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO ).

Ende der Entscheidung