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9 UF 97/08

In der Familiensache

wegen der Ersetzung der Zustimmung des nicht sorgeberechtigten Elternteils zur Änderung des Familiennamens des Kindes T. R. M., geboren am . November 1996

hat der 9. Zivilsenat - Senat für Familiensachen II - des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Kockler, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Groß und den Richter am Oberlandesgericht Neuerburg

am 13. Januar 2009

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 3. September 2008 wird der Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Familiengericht - Lebach vom 28. August 2008 - 2 F 187/08 SO - aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht - Familiengericht - Lebach zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Der Antragstellerin wird mit Wirkung vom 16. September 2008 ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beordnung von Rechtsanwalt T., <Ort>, bewilligt (§ 14 FGG, § 114 ZPO).

Dem Antragsgegner wird mit Wirkung vom 23. September 2008 ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt H., <Ort>, bewilligt (§ 14 FGG, § 114 ZPO).

Gründe:

I.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Saarbrücken vom 23. Juni 1999 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe ist das Kind T. R. M., geboren am . November 1996, hervorgegangen, das nach der Trennung zunächst im Haushalt der Antragstellerin und sodann auf Grund einvernehmlicher und vor dem Jugendamt aufgenommener Vereinbarung der Parteien seit dem 11. September 2000 im Haushalt des Antragsgegners lebte.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Saarbrücken vom 5. Januar 2001 - 41 F 700/03 SO - wurde der Antragstellerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind übertragen, das seitdem im Haushalt der Antragstellerin lebt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Lebach vom 27. Juni 2006 - 2 F 195/06 SO - wurde der Antragstellerin mit Zustimmung des Antragsgegners die elterliche Sorge für das Kind übertragen. Seit Anfang 2005 unterhält der Antragsgegner keinen Kontakt mehr zu dem Kind, wobei die Gründe hierfür zwischen den Parteien streitig sind.

Die Antragstellerin hat im Dezember 2007 wieder geheiratet und hat im Zuge der Wiederverheiratung unter Beibehaltung ihres Geburtsnamens als Begleitnamen den Namen ihres Ehemannes angenommen.

Die Antragstellerin und ihr Ehemann beabsichtigen, dem Kind T. den Familiennamen M. zu erteilen. Sie verweist darauf, dass dies dem Kindeswohl entspreche. Seit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sie durch das Amtsgericht - Familiengericht - Saarbrücken im Januar 2005 habe der Kindesvater jegliches Interesse an seinem Sohn verloren, da für ihn keine finanziellen Vorteile mehr bestünden (Bl. 1, 10 d.A.).

Der Antragsgegner hat, nachdem ihm von dem Rechtspfleger des Amtsgerichts - Familiengericht - Lebach mit Verfügung vom 20. Mai 2008 Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Einbenennungsantrag gegebenen worden ist, mit Schreiben vom 23. Juli 2007 mitgeteilt, mit einer Namensänderung nur im Falle der Adoption seines Sohnes, der er nicht entgegenstehe, einverstanden zu sein (Bl. 9 d.A.).

Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Familiengericht - Lebach hat sodann mit Beschluss vom 28. August 2008, auf den Bezug genommen wird (Bl. 11, 12 d.A.), den Einbenennungsantrag ohne vorherige persönliche Anhörung der Beteiligten mit dem Hinweis zurückgewiesen, die Antragstellerin habe nicht dargetan, dass die Einbenennung "unabdingbar erforderlich" im Sinne des § 1618 Satz 4 BGB sei und dem Kind im Falle des Fortbestehens einer Namensungleichheit konkrete Schäden drohten; es habe nicht dargelegt werden können, dass das seelische Wohl des Kindes beeinträchtigt sei, wenn es den Namen des Vaters beibehalte.

Hiergegen richtet sich die am 4. September 2008 eingegangene befristete Beschwerde der Antragstellerin, die ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt und rügt, dass das Familiengericht es verfahrensfehlerhaft unterlassen habe, die Beteiligten unter Einbeziehung des Jugendamtes persönlich anzuhören. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Einbenennung vor, weil sich der Antragsgegner, der seit Januar 2005 keinen Kontakt zu dem Kind mehr unterhalte und auch keinen Unterhalt zahle, in seiner Stellungnahme vom 23. Juli 2008 sogar mit einer Adoption einverstanden erklärt habe. Das Kind verbinde seinen Familiennamen, mit dem es immer wieder angesprochen werde, innerlich mit Hassgefühlen, so dass die Gefahr einer erheblichen psychischen Schädigung des Kindes bestehe. Ferner beantragt sie, ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen (Bl. 17, 18 d.A.).

Der Antragsgegner ist dem Beschwerdevorbringen vollumfänglich entgegen getreten und beantragt unter Verteidigung der erstinstanzlichen Entscheidung, die befristete Beschwerde zurückzuweisen, der Antragstellerin die ihm zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit entstandenen notwendigen Kosten aufzuerlegen und ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen (Bl. 29 ff d.A.)

II.

Die befristete Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Familiengericht - Lebach vom 28. August 2008 ist zulässig und hat insoweit Erfolg, als der angefochtene Beschluss auf das Rechtsmittel aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen war.

1.

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig, §§ 11 I, III Nr. 2a, 14 RPflG i. V. mit §§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621e Abs. 1, Abs. 3 ZPO.

Gegenstand des Verfahrens ist in der Hauptsache eine Familiensache, da das Recht der Eltern zur Bestimmung des Kindesnamens Ausfluss der elterlichen Sorge und damit auch die hier in Rede stehende Ersetzung der Zustimmung eines nicht sorgeberechtigten Elternteils zur Namensänderung seines Kindes nach § 1618 Satz 4 BGB ein die elterliche Sorge betreffendes Verfahren im Sinne von §§ 23b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GVG, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist (statt aller: Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 621 e, Rz. 2, m.w.N.). Aus diesem Grunde sind nach § 64 Abs. 3 S. 1 FGG die Vorschriften der §§ 621 bis 621 f ZPO anzuwenden. Gegen Endentscheidungen in Familiensachen gem. § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist nach § 621 e Abs. 1 ZPO die befristete Beschwerde statthaft (BGH, FamRZ 1999, 1648).

Die befristete Beschwerde der Antragstellerin ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2.

Das Verfahren erster Instanz leidet an einem schwer wiegenden Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung führt. Das Amtsgericht hat bei seiner Entscheidung die Beteiligungsrechte der Kindeseltern und hier in erster Linie das Beteiligungsrecht der Antragstellerin als Kindesmutter (§ 50 a Abs. 1 Satz 2 FGG) nicht ausreichend beachtet, ebenso wenig wie im übrigen auch das des Kindes selbst (§ 50 b Abs. 1 ZPO), und damit die gebotene Aufklärung des Sachverhalts unterlassen (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2004, 1748; OLG Hamm, FamRZ 2003, 1411, m.w.N.; OLG Rostock, FamRZ 2000, 695; OLG Bamberg, MDR 2000, 524).

a.

In den Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung eines Elternteils in die Einbenennung eines Kindes nach § 1618 Satz 4 BGB ist gemäß §§ 50 a, 52 FGG vor der Entscheidung grundsätzlich der sorgeberechtigte Elternteil (hier die Antragstellerin) ebenso wie auch der nicht sorgeberechtigte Elternteil (hier der Antragsgegner) in der Regel persönlich anzuhören. Die persönliche Anhörung beider Elternteile durch das Gericht erscheint schon im Hinblick auf die Bedeutung der Entscheidung sowohl für das Kind, aber auch für dessen Eltern, grundsätzlich unverzichtbar. Sie dient neben der Gewährung des rechtlichen Gehörs insbesondere der nach § 12 FGG gebotenen Sachaufklärung, durch die ermittelt werden soll, ob die beantragte Namensänderung zum Wohl des Kindes "erforderlich ist". Zu einer solchen umfassenden Aufklärung des Sachverhaltes reicht es nicht aus, die Parteien nur schriftlich zu hören. Denn hieraus lassen sich weder ein persönlicher Eindruck von den beteiligten Personen gewinnen noch deren allgemeine Interessen und besonderen persönlichen Gesichtspunkte feststellen. Dies ist nur möglich durch eine persönliche Anhörung der Beteiligten, gegebenenfalls unter Einbeziehung des Jugendamtes (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2000, XII ZB 25/00, ZfJ 2000, 476, m.z.w.N.; OLG Hamm, aaO; OLG Düsseldorf, FamRZ 2000, 691; OLG Oldenburg FamRZ 2000, 692, 693).

Die schriftliche Darstellung der Kindesmutter ersetzt (ebenso wie die Darstellung ihrer im Beschwerderechtszug beauftragten Verfahrensbevollmächtigten) im vorliegenden Verfahren deshalb die persönliche Anhörung der Eltern nicht, weil das Gericht sich einen eigenen Eindruck von der Situation verschaffen muss, um die Frage, ob die Einbenennung des Kindes zu seinem Wohl erforderlich ist, beurteilen zu können.

Eine Ausnahme hiervon darf nach § 50 a Abs. 3 FGG nur dann gemacht werden, wenn hierfür schwerwiegende Gründe vorliegen.

Derartige Gründe sind indes weder ersichtlich noch im Beschluss des Familiengerichts dargetan.

Eine persönliche Anhörung der Antragstellerin war im Gegenteil bereits deshalb geboten, um ihr mit Blick auf den von ihr aufgezeigten Sachverhalt, den das Familiengericht als nicht ausreichend für eine Einbenennung angesehen hat, Gelegenheit zu geben war, sich persönlich zu äußern und ihre - rudimentär dargelegten - Gründe ausführlich vorzutragen.

Weiterhin war eine persönliche Anhörung der Beteiligten und hier insbesondere des Antragsgegners bereits aus dem Grund unabdingbar, weil dieser sich zu dem Einbenennungsantrag dahingehend eingelassen hat, diesem nur im Falle einer Adoption zuzustimmen, der er selbstverständlich nicht im Wege stehe. Da die Adoption das Erlöschen des Verwandtschaftsverhältnisses des Kindes und seiner Abkömmlinge zu seinen bisherigen Verwandten und der sich aus ihm ergebenden Rechte und Pflichten zur Folge hat (§ 1755 Abs. 1 BGB), war es unerlässlich, durch eine persönliche Anhörung des Antragsgegners aufzuklären, ob eine wie in dem Schreiben vom 23. Juli 2008 zum Ausdruck gebrachte "Zustimmung" zu einer Adoption mit Blick auf die Rechtswirkungen einer solchen zugleich die Zustimmung zur Einbenennung beinhaltet. Eine Begründung dazu, aus welchen Gründen gerade mit Blick auf die letztlich nicht eindeutige Stellungnahme des Antragsgegners dessen persönliche Anhörung entbehrlich war, lässt der angefochtene Beschluss vermissen.

Ohne diese persönliche Anhörung stellt es einen Verfahrensfehler dar, wenn der Antrag auf Einbenennung ohne persönliche Anhörung der Kindeseltern mit der Begründung zurückgewiesen wird, nach Überzeugung des Gerichts sei die beabsichtigte Namensänderung für das Kindeswohl "nicht erforderlich"

b.

Nach § 50 b Abs. 1 FGG ist in Angelegenheiten der Personensorge zudem schon aus Gründen der Sachaufklärung grundsätzlich auch das betroffene Kind persönlich anzuhören, wenn es - wie hier vorgetragen - auf dessen Neigungen, Bindungen und Willen ankommt. Dass eine solche Anhörung wegen fehlender Verständigungsmöglichkeit nicht in Betracht gekommen ist, kann mit Blick auf das Alter des betroffenen Kindes nicht festgestellt werden.

c.

Aufgrund der unterbliebenen Anhörung der Kindeseltern und des Kindes - gegebenenfalls unter Einbeziehung des Jugendamtes - und aus diesem Grund ungenügender Aufklärung des Sachverhaltes leidet das familiengerichtliche Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel, der zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht führt.

Eine Nachholung der Anhörung im Beschwerdeverfahren erscheint dem Senat nicht geboten (vgl. hierzu auch Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 25, Rz. 21).

3.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache an das Familiengerichtgericht zurückzuverweisen.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO.

Ende der Entscheidung